論青少年學生志愿服務立法自愿性與義務性規(guī)定的法理基礎

■ 許蓮麗

一、問題的提出：青少年學生志愿服務的“自愿性”與“義務性”的悖論之爭

我國自2017年起施行的《志愿服務條例》第29條規(guī)定：“學校、家庭和社會應當培養(yǎng)青少年的志愿服務意識和能力。高等學校、中等職業(yè)學?？梢詫W生參與志愿服務活動納入實踐學分管理?！贝艘?guī)定一出，除了引發(fā)對志愿服務功利化（“為學分而志愿”）的擔憂之外，隱藏在背后的更深層次的一個問題是：以“自愿性”為基本特征之一的志愿服務，能否借學校教育之名而行“義務性”“強制性”之實？對這一針尖對麥芒的爭議，行政法規(guī)的立法者審慎地將學生參與志愿服務活動納入實踐學分管理的主體僅限定為高等學校、中等職業(yè)學校等非義務教育階段的學校，并未提及中小學等義務教育階段；在納入的方式上采用了賦權受益性的“可以”，而不是負擔性義務性的“應當”，巧妙地回避、繞過了這一問題。

然而，教育部2015年以部門規(guī)范性文件的形式印發(fā)了《學生志愿服務管理暫行辦法》（教思政〔2015〕1號），其中第9條規(guī)定：“高校應給予自行開展志愿服務的學生全面支持，扶持志愿服務類學生社團建設，并將志愿服務納入實踐學分管理?！睆恼Z義（即“字面”“文義”）解釋的角度來看，這里納入的方式采用的是“應當”，目標是為了支持志愿服務的開展。第23條規(guī)定：“地方教育部門應制訂各級各類學校學生志愿服務工作綜合考評辦法，每年定期組織進行檢查考核，并且納入大學生思想政治教育和未成年人思想道德建設工作評估體系?！痹撧k法印發(fā)后，教育部思想政治工作司負責人就有關問題回答記者提問時稱，“學校應結合實際，制訂學生志愿服務計劃，有計劃、有步驟地組織學生參加志愿服務”［1］。無獨有偶，北京市教委早在2009年就以地方規(guī)范性文件的形式發(fā)布了《北京市教育委員會關于委托開展中小學志愿服務精神教育區(qū)域性試點的通知》（京教函〔2009〕158號），提出的主要任務之一就是“探索把志愿服務精神教育列入課程、融入教學，面向不同學段學生開展志愿服務精神教育的內容、方式”?？梢?，國務院工作部門以及部分的地方政府為推動志愿服務的發(fā)展，越過了志愿服務“自愿性”與教育“義務性”的“沖突”問題，徑直選擇了教育的“義務性”①實踐中已有不少學校在積極響應這一義務性要求。比如說江蘇科技大學將志愿服務與大學生志愿者暑期“三下鄉(xiāng)”社會實踐活動作為“創(chuàng)新與實踐”課的必修課程，每位大學生必須完成2個學分才能達到畢業(yè)要求。。

其實，不論是哪一學段的學校教育（不同學段的學校對教育管理的自主權有所區(qū)別），不論是“可以”還是“應當”的方式，一旦涉及到“學分管理”，對于學生而言，強制性、義務性的特點是顯而易見的。如果說稍有區(qū)別，只是實施強制的主體是教育行政部門還是學校，是直接的還是變相的強制而已。同樣，無論是用“開展志愿服務精神教育”“開設志愿服務課程”，還是“參與志愿服務活動”等的表述，一定都涵蓋了志愿服務行為，志愿服務行為是這一切的根基。試想如果沒有志愿服務行為，所提及的這一切都只是夸夸其談、紙上談兵。因此，從法理層面回答志愿服務，尤其是青少年學生志愿服務的“自愿性”與“義務性”關系的問題，變得尤為迫切和重要。

二、問題的實質：意思自治與國家強制并存是否正當合法？

志愿服務具有自愿性，這已是不證自明的公理。志愿服務的“自愿性”，望文生義，即“自己愿意”。社會學語境下，對“自愿性”有代表性的闡釋主要有：美國羅格斯大學教授、非營利時報顧問編輯及專欄作家杰恩·范泰爾（Jon Van Til）曾解釋為“不受經(jīng)濟壓力所迫或者強制力量操控的行為”［2］；研究志愿精神的專家凱瑟琳·諾伊斯（Katherine Noyes）和蘇珊·埃利斯（Susan Ellis）在她們的著作《民治》（By the People）中指出，“自愿性”還應該“排除人們基本義務內的活動，即指道德倫理以及習俗規(guī)范等對人的一種潛在要求，比如照顧朋友和家人等”［3］。我國魏娜教授也曾指出，“志愿服務是志愿者自主自覺的選擇，不以強制性的外在統(tǒng)治和管理為前提”［4］。那么，在法學語境下，又是如何闡釋“自愿性”的呢？莫于川認為“在開放、多元、復雜的現(xiàn)代社會，需要重新賦予志愿精神與志愿行為以個體意志自由的價值內涵”“強調個體的自由意志和個人選擇”［5］。我國臺灣地區(qū)志愿服務法規(guī)定“民眾出于自由意志，非基于個人義務或法律責任”“本著自由意志”［6］?？梢?，自由意志、意思自治是志愿服務“自愿性”特征在法學語境下的代名詞。換句話說，意思自治是志愿服務的基本原則。公民在選擇做或是不做志愿者，做這類或是那類志愿者，選擇這種或是那種方式開展志愿行為等等，是自由選擇、意思自治。公民的意思自治也就意味著國家公權力的“尊重與保護”不得干涉。

針對志愿服務的“義務性”，我國有學者指出，“義務化是志愿服務的本質特征之一”“源于志愿服務規(guī)范化的必然發(fā)展趨勢”［7］。與此同時，不少國家和地區(qū)對于志愿服務也有義務性的規(guī)定。比如說，德國1964年制訂了《獎勵志愿社會年法》，1993年頒布《獎勵志愿生態(tài)年法》，2008年將以上兩部法律廢止，取而代之的是《促進青年志愿服務法》，2011年頒布適用于所有人的《聯(lián)邦志愿服務法》規(guī)定，青年人在中學畢業(yè)后，要入伍服兵役或參與志愿服務，以志愿服務替代服兵役［8］。在西班牙，在丹麥，也是同樣如此。在丹麥，這個福利國家的法律規(guī)定，失業(yè)青年必須為福利機構或社會服務團體做義務服務工作，才具有接受福利救助的資格。在韓國，中學生每年必須參加志愿服務40小時，而且計入學分，這直接影響著報考大學的成績。此外，在法國，志愿服務是與服兵役同等重要的國民志愿役，不履行者要處以2年有期徒刑［5］。顯而易見，這些都是國家通過立法等方式對自愿性、公民自由意志、意思自治原則的限制，也就是說國家權力不是消極的不作為，而是積極的作為，積極干預公民參與志愿服務。

那么，如何從法理上解釋這種自愿與義務原本悖論現(xiàn)而并存、消極與積極共生的國家權力與公民權利之間的關系呢？或者說，排除“存在即合理”的哲學分析，能否從憲法法理上判定既自愿、又義務正當合理？如何才能實現(xiàn)正當合理呢？

三、志愿服務立法的憲法依據(jù)

（一）憲法第24條、第42條是志愿服務立法的憲法依據(jù)嗎？

志愿服務立法的源頭性問題是合法性、合憲性問題。倘若從專門立法來看，我國在志愿服務領域目前尚無形式意義上的法律①這里是指《志愿服務條例》這一行政法規(guī)的上位法，即人大制定的法律。。因此，針對這一問題的解答，主要關注其合憲性問題。為此，有學者積極從憲法上尋找志愿服務的立法依據(jù)。目前，形成的比較有代表性且基本一致的觀點是，將我國《憲法》第24條第1款的規(guī)定“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設”以及第42條第3款規(guī)定“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責?！瓏姨岢駨氖铝x務勞動”作為志愿服務的憲法依據(jù)或淵源［9-10］。那么，這兩條規(guī)定是否為志愿服務自愿性與強制性規(guī)定的法理基礎呢？

關于第24條。第24條在憲法的總綱部分。因此，需要回答三個問題：第一，總綱能否成為立法合憲性審查的依據(jù)？第二，如果可以，第24條能否成為志愿服務立法的合憲性審查依據(jù)？第三，如果成為志愿服務立法的合憲性依據(jù)，能否進一步成為青少年學生志愿服務自愿性與義務性并存的依據(jù)呢？關于憲法總綱的性質與功能問題，我國憲法學者有很多重要的討論?？偩V既可以作為審查具體規(guī)范合憲性的標準和界限，又可以作為審查立法不作為是否合憲的準則［11］。總綱通常以條文的形式出現(xiàn)，它應與其他條文一樣具有法律規(guī)范性和適用性，但由于總綱由原則或政策構成，所以它應是在其他憲法條文不能適用或適用不能解決問題時才能適用［12］?？偩V中的政策條款，在明確國家目標的同時，留給立法者判斷和裁量空間［13］。可見，對于總綱成為立法合憲性審查依據(jù)的問題上，盡管學者們討論并不完全一致，但總體而言還是在一定程度上承認了其作為立法合憲性審查依據(jù)的效力。那么，第24條能否成為志愿服務立法的合憲性審查依據(jù)呢？顯而易見，憲法第24條強調國家應該通過普及教育、通過制定執(zhí)行群眾守則和公約，來加強社會主義精神文明建設，并沒有直接提及“志愿服務”；不可否認的是，志愿服務是加強社會主義精神文明的重要方式的論斷廣為流傳、深入人心。正是在這個意義上，才將其作為合憲性的依據(jù)。值得注意的是，即便以上兩個問題的答案都是肯定的，那也只能證明立法機關制定志愿服務法律法規(guī)的正當性和合憲性，但仍然無法解釋志愿服務自愿性和義務性合憲性的問題。

關于第42條第3款的規(guī)定。第42條在公民的基本權利和義務章節(jié)。學者們將其作為志愿服務立法的依據(jù)主要是源于“國家提倡公民從事義務勞動”的規(guī)定。在這里，學者們通過創(chuàng)新性的“憲法解釋”，對“義務勞動”進行“歷史”或者“擴大”解釋，賦予其新的內涵，將“義務勞動”視為新時代下“志愿服務”的代名詞。此種解釋是否可行暫不討論，但即使成立，該條款是否就是志愿服務義務性規(guī)定的憲法依據(jù)呢？答案當然是否定的。第一，條文中的表述使用了“提倡”一詞，義務性規(guī)定則是強制，而非提倡。第二，倘若以公民基本義務——義務勞動作為志愿服務的立法依據(jù)，勢必延伸出志愿服務是公民的基本義務的結論，而這顯然是與現(xiàn)代志愿服務的基本理念、基本精神背道而馳。第三，憲法學者們對憲法第42條勞動權的理解是否可以解釋為公民的基本義務，本身就存在分歧。如果僅將勞動權理解為基本權利，就只能是勞動法、勞動合同法的立法依據(jù)，無法成為志愿服務的立法依據(jù)。畢竟，志愿者可不是免費、低廉的勞動力。

（二）志愿服務立法的憲法依據(jù)——基本權利擴張解釋的視角

憲法中并無“志愿服務”幾個字。但是結合志愿服務的本質特征與基本功能來看，志愿服務與我國憲法在政治自由、社會保障以及平等權的規(guī)定上密切相關?！巴ㄟ^比附或者參照現(xiàn)有權利清單明確列舉的權利類型，并對相似權利做擴張解釋，從而為新型權利找尋規(guī)范依據(jù)”［13］，也不失為一種“從憲法中相對封閉的基本權利中探求新型權利的規(guī)范依據(jù)”的中國權利發(fā)展的新視角。

首先，政治自由方面。對于個體的公民（單一的公民與國家之間）而言，參與志愿服務是實現(xiàn)其社會參與這一政治權利的重要途徑?！霸谝粋€民主社會中，投入志愿服務工作是公民參與的具體表現(xiàn)，是一種國民參與公共事務的權利”［14］。與此同時，現(xiàn)代志愿服務多以組織形式開展，參與志愿服務也是公民結社自由的重要體現(xiàn)。我國憲法第2條第3款規(guī)定“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！钡?5條規(guī)定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！?/p>

其次，社會保障權方面。對于集體的公民（全體的公民與國家之間）而言，參與志愿服務是通過公民對公民自發(fā)自主的幫助來實現(xiàn)憲法所保障的社會權利，比如說社會基本保障，社會福利，環(huán)境權［15］等，是實現(xiàn)公民社會保障權［16］的輔助方式。國家此時此刻承擔著不限制不干預的義務，與此同時，對實現(xiàn)公民的社會保障權起著主導作用。我國憲法第26條規(guī)定“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵植樹造林，保護林木。”第45條規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育?！钡?9條第1款規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”及第4款規(guī)定“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”。

最后，平等權方面。志愿服務，通過單一個體公民政治權利的實現(xiàn)來推動社會整體公民社會權利的實現(xiàn)。不僅如此，與其它的實現(xiàn)公民社會權的方式相比，還有著獨特的價值追求。與國家“直接”保護和促進作用不同，志愿者的參與凸現(xiàn)個體對個體，心與心之間的平等的、有感情、有溫度的個性化陪伴與賦能，而不似官僚機構對公民個人統(tǒng)一的（一刀切）、不對等甚至僵化的“幫助”，也沒有市場唯利是圖、追逐利潤的績效驅使；不僅有利于社會權的實現(xiàn)，促進結果的實質公平，而且在過程中也實現(xiàn)了“平等權”。我國憲法第33條第2款規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！钡?8條第1款規(guī)定“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”

在通過對基本權利做擴張性解釋為志愿服務立法尋求憲法依據(jù)后，接下來進一步分析這些依據(jù)能否成為志愿服務自愿性與義務性規(guī)范的合憲性依據(jù)的問題。

四、基本權利功能視角下志愿服務自愿性與義務性規(guī)范的合憲性分析

（一）自愿性規(guī)范的合憲性分析

無論是從傳統(tǒng)學理上的自由權與社會權的基本權利二分法來看，還是從基本權利功能體系的防御權和受益權分類來看，基本權利的首要功能，便是排除國家權力介人私人領域，以確保個人自由決定與自由行動的權利，體現(xiàn)“自由法治國”的理念［17］。因此，當志愿服務立法從對基本權利的擴張性解釋中尋找到憲法依據(jù)后，自愿性規(guī)范的合憲性便不證自明了。換句話說，志愿服務是通過單一個體公民政治權利的實現(xiàn)來推動社會整體公民社會權利的實現(xiàn)，并且在這一過程中始終以平等的方式進行，沒有國家的強制命令、身份的不平等。參與志愿服務，是公民行使自身基本政治權利、社會權利和平等權的表現(xiàn)。正是在這個意義上，志愿服務堅持意思自治、自由意志的原則有著牢固的法理根基。

（二）義務性規(guī)范的合憲性分析

不僅如此，志愿服務立法的憲法依據(jù)除了政治自由以外，還有社會權利。通常而言，公民社會權的實現(xiàn)主要依靠國家積極作為予以保護，“在與國家權力的關系上，這類權利試圖接近政治秩序，故其依賴于政治秩序與國家權力，屬于積極意義上的基本權利，必須通過政府干預才能實現(xiàn)”［18］。除“防御權功能”外，基本權利還有“受益權功能”［19］?！笆芤鏅喙δ堋钡哪康氖且獓以诠窕緳嗬膶崿F(xiàn)中承擔更為積極的角色，通過各種積極的作為去幫助基本權利的實現(xiàn)，所針對的是國家的作為義務，體現(xiàn)“社會法治國”的理念。“受益權功能”是要“鼓勵國家”，讓國家成為幫助和促進人們享受幸福生活的積極力量［17］。也就是說，無論是從傳統(tǒng)學理上的自由權與社會權的基本權利二分法來看，還是從基本權利功能體系的防御權和受益權分類來看，公民參與志愿服務，既是實現(xiàn)社會參與、結社自由等基本政治權利的主要途徑，也是實現(xiàn)社會保障權、環(huán)境權等基本社會權利的重要方式。因此，國家對于公民參與志愿服務應當積極予以支持和促進，通過促進公民參與志愿服務來實現(xiàn)自身承擔的義務。

那么，基本權利的社會權、受益權功能視角下的國家義務分析，國家應當積極支持促進志愿服務，是否必然構成義務性規(guī)范的合憲性基礎呢？答案依然是不能。正如上文提到的，志愿服務的義務性規(guī)范、強制性要求的實質是國家權力對公民自由參與志愿服務的反向限制。積極支持促進志愿服務發(fā)展，與強制性要求公民參加志愿服務是風馬牛不相及的兩件事情。由此可見，義務性規(guī)范的合憲性，難以證成。

（三）青少年學生自愿性與義務性規(guī)范的合憲性分析

對于青少年學生參與志愿服務而言，在自愿性與義務性方面，與一般公民有以下區(qū)別：

第一，從年齡因素來看，中小學生多為未成年人，未成年人意思自治的權利受到自身意思能力和行為能力的限制，在超出其意思能力和行為能力范圍之外的意思表示通常由其監(jiān)護人來予以確認或追認，對此，志愿服務立法也都有所體現(xiàn)。比如說，《上海市志愿服務條例》第13條規(guī)定“組織未成年人參加志愿服務活動的，應當符合其身心特點，落實安全保護措施，并征得其監(jiān)護人同意。”教育部《學生志愿服務管理暫行辦法》第3條規(guī)定“十周歲以上的未成年學生，經(jīng)其監(jiān)護人同意，可以申請成為學生志愿者。未成年學生參與志愿服務，根據(jù)實際情況應當在其監(jiān)護人陪同下或者經(jīng)監(jiān)護人同意參與志愿服務?！?/p>

當然，關于未成年人參與志愿服務的意思能力和行為能力的范圍劃分，目前并未有明確統(tǒng)一的標準。比如說，國務院發(fā)布的《志愿服務條例》第15條概括性的規(guī)定為：“志愿服務組織安排志愿者參與志愿服務活動，應當與志愿者的年齡、知識、技能和身體狀況相適應，不得要求志愿者提供超出其能力的志愿服務”；教育部則強調“年滿10周歲”。還有不少地方立法按照民事行為能力制度來劃分，比如說，《寧夏回族自治區(qū)志愿服務條例》第8條規(guī)定“志愿者應當具備民事行為能力。限制民事行為能力人，經(jīng)其監(jiān)護人同意，可以參加與其年齡、智力、身心健康狀況相適應的志愿服務活動?！睙o論采用哪一種具體的劃分標準，都是對自愿性規(guī)范的有力補充和完善，都具有合憲性。

第二，從志愿服務的功能來看，志愿服務具有提供社會服務、提升社會文明、促進個人幸福的功能，在中國當下，是推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要分支力量。而青少年學生參與志愿服務，還有更加重要的獨特功能目標——實踐育人。志愿服務是青少年學生思想政治教育的有效載體。志愿服務深受學生喜愛、老師支持和社會歡迎［20］，通過志愿服務的學習、實踐、分享、體驗，積極引導廣大青少年學生融入社會、勇于擔當，扣好人生的第一粒扣子，在潛移默化中提高立德樹人的實效性。青少年學生參與志愿服務，是國家履行教育義務，開展立德樹人、社會主義核心價值觀、思想道德教育的方式和抓手。換句話說，對于青少年學生參與志愿服務，除了有以上政治自由、社會權利和平等權等基本權利的立法依據(jù)，還有受教育權的立法依據(jù)，并且受教育權應當是主要的。

我國關于受教育權的基本權利的立法較為完備?！督逃ā贰读x務教育法》和《高等教育法》等都強調了對青少年學生開展思想道德教育的重要性，并賦予了教育行政主管部門以及高等學校在開展教育教學、落實教育義務方面的職責和自主權。比如說，我國《教育法》第5條規(guī)定“教育必須為社會主義現(xiàn)代化建設服務、為人民服務，必須與生產(chǎn)勞動和社會實踐相結合，培養(yǎng)德、智、體、美等方面全面發(fā)展的社會主義建設者和接班人?！钡?條規(guī)定“教育應當堅持立德樹人，對受教育者加強社會主義核心價值觀教育，增強受教育者的社會責任感、創(chuàng)新精神和實踐能力。國家在受教育者中進行愛國主義、集體主義、中國特色社會主義的教育，進行理想、道德、紀律、法治、國防和民族團結的教育?！蔽覈读x務教育法》第35條第1款規(guī)定“國務院教育行政部門根據(jù)適齡兒童、少年身心發(fā)展的狀況和實際情況，確定教學制度、教育教學內容和課程設置，改革考試制度，并改進高級中等學校招生辦法，推進實施素質教育?！钡?6條規(guī)定“學校應當把德育放在首位，寓德育于教育教學之中，開展與學生年齡相適應的社會實踐活動，形成學校、家庭、社會相互配合的思想道德教育體系，促進學生養(yǎng)成良好的思想品德和行為習慣?！备鶕?jù)這些法律依據(jù)，志愿服務作為現(xiàn)代社會新興出現(xiàn)的“實踐育人”方式，在義務教育階段，入教學計劃、出課程教材等，是教育行政部門的法定職責；在高等教育階段，是高等學校的自主決定權。因此，無論是教育部的納入學分管理的要求，還是課程設置等的規(guī)定，完全落入了其法定職權范圍，符合上位法的規(guī)定。至此，青少年學生志愿服務的義務性規(guī)范的合憲性問題、正當合理性問題也迎刃而解，自然不存在實質法治的隱憂。

五、問題的回應：“絕對”的自愿性與“相對”的義務性

志愿服務是自愿的。2001年聯(lián)合國大會采納的志愿服務的界定標準為：自愿、無償（無經(jīng)濟動機）和公益（有益于他人）。聯(lián)合國志愿人員組織在《2011年世界志愿服務狀況報告》中進一步指出，“自愿，是指志愿服務是志愿者自由意志選擇的結果，而不是法定或者約定或者學業(yè)上的義務。志愿服務決定的作出可以是受到了同齡人的壓力，個人價值觀的影響，或者是文化、社會義務或責任的影響，但是當事人仍享有是否志愿的意志自由。例如，西班牙法律中提到的將社區(qū)服務作為服兵役的替代，或者是作為罪犯服刑的替代，不是志愿服務”［21］。無論是實現(xiàn)個人政治自由，還是促進社會保障權利實現(xiàn)，意思自治是公民參與志愿服務的首要原則，是絕對的，志愿服務立法理應堅持這一原則。

對于青少年學生這一特殊群體，參與志愿服務與其說是實現(xiàn)政治自由、社會權利和平等權，不如說是實現(xiàn)受教育權的一種方式。對他們而言，志愿服務是國家思想道德教育的重要組成部分。在這個意義上的志愿服務的“義務性”，不過是法定主體進行教育行政管理的題中之義。但是，需要特別注意的是，盡管從教育權的視角尋找到了青少年學生按照教育行政主管部門或者法律授權組織學校的要求參加志愿服務的憲法和法律依據(jù)，但是，志愿服務之所以能為學生喜愛、老師支持、家長認可和社會歡迎，能成為思想道德教育的積極有效的方式和抓手，正是與其實現(xiàn)政治自由、社會權利和平等權的本質特征密不可分。沒有了這些權利基礎，沒有了意思自治和絕對的“自愿性”的前提，志愿服務實踐育人的良好作用必將走向衰弱、式微乃至消失。因此，僅僅依賴教育權而生長的義務性只能是相對的，是輔助的。