我國股東代表訴訟理論與制度的完善

曹明睿,白蘭蘭

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的健全與完善，在公司治理過程中企業(yè)越來越重視對(duì)中小股東利益的保護(hù)。大量集團(tuán)公司、母子性控股公司的存在，促使股東代表訴訟的相關(guān)立法需要作出調(diào)整。我國股東代表訴訟中關(guān)于前置程序和二重代表訴訟的理論相對(duì)比較薄弱，其中是否引入股東二重代表訴訟已成為學(xué)界討論的焦點(diǎn)。通過對(duì)股東代表訴訟相關(guān)理論進(jìn)行探討，梳理出影響股東代表訴訟發(fā)展的制約因素，提出了調(diào)整原告資格、完善股東敗訴時(shí)費(fèi)用補(bǔ)償方法、建立不起訴理由書制度以及引進(jìn)股東二重代表訴訟制度等完善建議。

一、問題的提出

股東代表訴訟是指在公司遭受內(nèi)部董、監(jiān)、高不法侵害時(shí)，法律將訴權(quán)下放給公司股東，股東以自己的名義代公司提起訴訟的制度。[1]股東代表訴訟最早起源于19世紀(jì)的英國法院，1981年美國法院以成文法的形式確立了股東代表訴訟，隨后一些國家也相繼確立了股東代表訴訟制度。伴隨世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展大潮，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在近幾十年得到迅速發(fā)展，市場(chǎng)環(huán)境的巨大變化促使我國在2005年修正《公司法》時(shí)引入了這一制度，它不僅符合保護(hù)中小股東利益的訴求，而且順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需求。股東代表訴訟作為法律移植的產(chǎn)物，在我國實(shí)踐中不免存在一些制度缺陷，如相關(guān)規(guī)定原則化、缺乏可操作性等。為適應(yīng)公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展的需要，多部《公司法》的司法解釋相繼頒布，其中《司法解釋(四)》的出臺(tái)使股東權(quán)利在一定程度上得到了有力的救濟(jì)。《司法解釋(四)》為了使股東代表訴訟在實(shí)踐中更具可操作性，對(duì)勝訴利益的歸屬問題、如何補(bǔ)償原告股東的訴訟費(fèi)用以及在訴訟中公司與其他股東的訴訟地位等作出了進(jìn)一步規(guī)定。隨后2019年出臺(tái)的《司法解釋(五)》又將股東代表訴訟的適用范圍擴(kuò)大到關(guān)聯(lián)交易中，涉及了關(guān)聯(lián)交易合同的確認(rèn)無效和撤銷，切實(shí)提升了公司股東的權(quán)利。

盡管我國在實(shí)踐中不斷地完善股東代表訴訟，但它畢竟是一項(xiàng)新制度，立法上的缺陷是法律移植過程中不可避免的問題。修訂后的《公司法》雖然在立法層面上引進(jìn)了股東代表訴訟制度，但是在司法實(shí)踐中有關(guān)股東代表訴訟的案件相較于其他民商事案件占比較少。目前來看，推進(jìn)股東代表訴訟在我國司法領(lǐng)域的運(yùn)用有一定困難，但這不能否認(rèn)股東代表訴訟制度對(duì)現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的作用。通過分析近幾年的股東代表訴訟案件，不難發(fā)現(xiàn)此類案件數(shù)量在逐年上升，案件焦點(diǎn)也主要集中在原告是否具有起訴資格、原告起訴時(shí)是否履行了前置程序、訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)确矫妫渲幸恍┌讣€涉及到關(guān)聯(lián)交易。這些案件焦點(diǎn)也從側(cè)面反映出我國股東代表訴訟在理論上的缺陷，例如：怎樣正確認(rèn)定原告的起訴資格、如何合理運(yùn)用前置程序防治濫訴、怎樣激勵(lì)中小股東積極提起訴訟、為解決關(guān)聯(lián)交易問題是否有必要引入二重代表訴訟制度等。這些理論上的不足造成制度運(yùn)用上的困境，需要我們對(duì)股東代表訴訟的立法目的、立法目標(biāo)以及如何實(shí)現(xiàn)本土化進(jìn)行深入認(rèn)識(shí)和分析，從而找到制度完善途徑。

二、股東代表訴訟的相關(guān)理論分析

股東代表訴訟與民事訴訟中的訴訟當(dāng)事人理論具有相同的理論基礎(chǔ)，在傳統(tǒng)的當(dāng)事人理論中訴訟主體是與案件有直接利害關(guān)系的自然人、法人或其他非法人組織，如若不是，法院則有權(quán)拒絕對(duì)案件的受理。實(shí)踐中，當(dāng)事人缺位及其利益歸屬問題時(shí)常存在，這些都是傳統(tǒng)當(dāng)事人理論無法解決的。反觀，在股東代表訴訟中，原告股東以自己的名義代表公司提起訴訟，在一定程度上突破了公司的獨(dú)立主體資格，填補(bǔ)了公司在為內(nèi)部人所控制、無法維護(hù)自身權(quán)益時(shí)的空缺，有效地保護(hù)了公司的利益。

股東代表訴訟的出現(xiàn)不是偶然現(xiàn)象，它的出現(xiàn)具有一定的現(xiàn)實(shí)需求。在公司運(yùn)營過程中不是任何侵權(quán)行為都能得到及時(shí)有效地處理，例如公司在面對(duì)內(nèi)、外部侵權(quán)時(shí)的處理態(tài)度是不同的。當(dāng)公司受到外部侵害時(shí)，公司內(nèi)部會(huì)一致對(duì)外及時(shí)提起侵權(quán)之訴。但是當(dāng)公司面臨內(nèi)部董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員侵權(quán)時(shí)，想要通過公司直接訴訟的方式保護(hù)公司和中小股東的合法權(quán)益非常困難。公司的董、監(jiān)、高利用他們控制公司的優(yōu)勢(shì)地位怠于追究自身責(zé)任，中小股東迫于內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)的壓力不得不放棄請(qǐng)求權(quán)，從而使公司和其他股東遭受利益損失。股東代表訴訟的引入，不僅可以有效解決這一困境，維護(hù)公司的合法利益不受內(nèi)部董監(jiān)高的侵害，而且可以預(yù)防董監(jiān)高的越權(quán)行為，使他們?cè)诠芾砗瓦\(yùn)行公司的過程中不敢實(shí)施侵害公司利益的違法行為。[2]

股東代表訴訟運(yùn)行效果的好壞，一定程度上取決于制度設(shè)計(jì)的理論基礎(chǔ)。隨著案件的逐年增加，對(duì)股東代表訴訟影響較大的理論主要有前置程序以及近年來學(xué)界熱議的股東二重代表訴訟制度。

(一)股東代表訴訟中前置程序的探討

股東代表訴訟在公司內(nèi)部董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員侵害公司合法權(quán)益時(shí)，賦予公司中小股東對(duì)侵權(quán)者直接提起訴訟的權(quán)利，它對(duì)完善公司治理結(jié)構(gòu)具有深遠(yuǎn)的意義。股東代表訴訟將中小股東置于侵權(quán)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的對(duì)立面，使公司內(nèi)部產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性沖突，幸運(yùn)的是，該制度在設(shè)計(jì)之初就建立了前置程序，旨在明確原告、被告和公司作為一方當(dāng)事人的立場(chǎng)，使他們之間保持有效地聯(lián)絡(luò)，通過各方的交流，以消除誤解。這不僅有助于解決公司內(nèi)部的結(jié)構(gòu)性沖突，而且還可以通過充分的信息交流來判斷原告股東提起代表訴訟的必要性。

但實(shí)踐中，一些公司對(duì)于股東的起訴請(qǐng)求往往會(huì)采用置之不理的態(tài)度，甚至連股東自己都僅僅是為了完成程序上的要求，并不期待公司對(duì)自己的請(qǐng)求進(jìn)行回復(fù)。這不僅印證了股東代表訴訟前置程序處于一種失靈、形同虛設(shè)狀態(tài)，而且這種形式化現(xiàn)象會(huì)嚴(yán)重影響股東代表訴訟制度所蘊(yùn)含的功能，進(jìn)而弱化股東對(duì)公司經(jīng)營的牽制力，形成公司治理結(jié)構(gòu)的困局。其成因一部分在于原告股東不重視前置程序的履行，但主要還是我國在設(shè)計(jì)前置程序時(shí)相關(guān)理論不完善，對(duì)一些條文缺乏有效安排，例如沒有明確規(guī)定公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)在拒絕提起訴訟后應(yīng)以什么樣的方式答復(fù)股東、程序怎樣進(jìn)行、答復(fù)后的其它糾紛怎么解決，此外《公司法》第151條對(duì)免除前置程序的“情況緊急”規(guī)定也不明確，這些都是導(dǎo)致股東敗訴的原因。所以，股東代表訴訟制度想要在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展潮流中發(fā)揮其應(yīng)有之力，前置程序的完善勢(shì)在必行。

(二)引入股東二重代表訴訟的可行性探討

現(xiàn)行《公司法》僅對(duì)單一的股東代表訴訟進(jìn)行了規(guī)定，并未引進(jìn)二重代表訴訟制度，但是隨著全球經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，出現(xiàn)了大量的集團(tuán)公司、母子性控股公司，促使司法實(shí)踐中對(duì)股東二重代表訴訟的需求日益增加。股東二重代表訴訟是指在子公司利益遭到侵害時(shí)，母、子公司都拒絕提起直接訴訟，法律授權(quán)母公司股東以自己的名義對(duì)子公司的侵權(quán)者提起訴訟的制度。關(guān)于股東二重代表訴訟的理論基礎(chǔ)和適用要求一直存在爭(zhēng)議。一方面，它不僅要與單一的代表訴訟相連系，而且還要在制度上合理突破單一代表訴訟的不足，適用于多種公司模式。另一方面，在借鑒與引入過程中要適當(dāng)避免權(quán)利濫用現(xiàn)象，防止二重代表訴訟的不當(dāng)使用。有學(xué)者認(rèn)為引入二重代表訴訟不是我國完善股東代表訴訟的最佳選擇，首先我國尚未引入集團(tuán)公司兼并重組的股份交換制度，其次相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度也不完善。針對(duì)此現(xiàn)象有學(xué)者認(rèn)為，可以先通過解釋的方法對(duì)現(xiàn)存的一般代表訴訟進(jìn)行法律解釋，在制度與理論成熟時(shí)逐步承認(rèn)股東二重代表訴訟制度。但目前在公司法治理中，母子公司、關(guān)聯(lián)企業(yè)和集團(tuán)公司已演變成一種非常重要的公司運(yùn)作形式，股東二重代表訴訟制度能解決單一的股東代表訴訟在適用母子公司結(jié)構(gòu)時(shí)局限性，它可同時(shí)賦予子公司股東與母公司股東提起訴訟的主體資格，避免了單一的股東代表訴訟中僅以子公司的股東為代表適格當(dāng)事人而母公司的股東無權(quán)干涉的情形。[3]所以，為了更好地適應(yīng)現(xiàn)代公司結(jié)構(gòu)的發(fā)展，股東二重代表訴訟的引入正當(dāng)時(shí)。

三、影響股東代表訴訟發(fā)展的制約因素

(一)訴訟當(dāng)事人資格問題

股東代表訴訟中的原告資格是提起訴訟首先要明確的問題。通常，原告資格“嚴(yán)”會(huì)使一些權(quán)益得不到救濟(jì)，原告資格“寬”會(huì)導(dǎo)致訴權(quán)濫用。為了平衡兩者之間的矛盾，一些國家的立法針對(duì)股東代表訴訟的原告資格紛紛施加了不同程度的限制。不可否認(rèn)，我國目前的股東代表訴訟制度關(guān)于原告股東的資格問題還存在不足，需要進(jìn)一步借鑒其他國家的理論進(jìn)行填補(bǔ)。

首先是關(guān)于原告資格的認(rèn)定。由于各國的法治環(huán)境和法律傳統(tǒng)不同，大體上各國主要在股東的持股時(shí)間和股份數(shù)量上進(jìn)行限制。以 “股東代表訴訟”、“民事案由”、“損害公司利益責(zé)任糾紛”等關(guān)鍵詞在“中國裁判文書”上進(jìn)行檢索最高院和各級(jí)地方法院有關(guān)股東代表訴訟的裁判文書。經(jīng)過對(duì)比分析發(fā)現(xiàn)，股份有限公司中的股東提起代表訴訟的情況較少，造成這一現(xiàn)象的主要原因之一就是原告的起訴條件過高。我國現(xiàn)行《公司法》151條對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司中的股東起訴條件做了不同規(guī)定。有限責(zé)任公司的股東只要符合一般原告起訴條件，就可以自己的名義代表公司提起侵權(quán)之訴。但股份有限公司因其“資合性”的特點(diǎn)，使法律對(duì)它的要求較嚴(yán)格，原告股東必須滿足“連續(xù)持有股份達(dá)到180日以上”“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1% 以上股份”的條件。[4]這一要求對(duì)股份有限公司中的中小股東來說非?？量?，符合條件的股東人數(shù)非常少，以至于股東代表訴訟在股份有限公司的運(yùn)用十分有限。而且《公司法》對(duì)如何確定股份有限公司的股東“連續(xù)持有超過180天”的起點(diǎn)沒有作明確規(guī)定，使一些真正需要通過代表訴訟來維護(hù)自身權(quán)利但卻不符合持股條件的股東不能及時(shí)得到救濟(jì)?！豆痉ā凡环智闆r地對(duì)持股時(shí)間加以限制, 缺少彈性條款, 會(huì)導(dǎo)致不公正的裁判。

其次是訴訟中原告股東資格的喪失問題。所有權(quán)和控制權(quán)相分離是現(xiàn)代公司制度中的一個(gè)顯著特征，在這樣的公司結(jié)構(gòu)中為了保護(hù)中小股東與企業(yè)的利益，股東代表訴訟的設(shè)立必不可少。與此同時(shí)有一些不能忽視的問題：原告股東在進(jìn)行訴訟時(shí)，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓或公司決議等原因被動(dòng)地喪失股東資格，在退出公司過程中是否可以繼續(xù)參加訴訟、享有訴訟利益請(qǐng)求權(quán)，這些法律都沒有予以規(guī)定。在一項(xiàng)正在進(jìn)行的股東代表訴訟中，如果允許公司的董、監(jiān)、高利用其控制權(quán)惡意除名正在進(jìn)行訴訟的股東，導(dǎo)致訴訟無法進(jìn)行，這無疑是剝奪了中小股東維護(hù)自身利益的有效途徑，而且也不利于公司之后的整體運(yùn)行和發(fā)展。[5]

最后，當(dāng)原告股東公司既是公司監(jiān)事又是公司股東，但是其不以公司監(jiān)事的身份對(duì)侵權(quán)人提起侵權(quán)之訴，而是直接以股東身份提起股東代表訴訟，這種擁有股東和監(jiān)事雙重身份的人是否可以自由選擇起訴類型涉及原告股東的認(rèn)定，關(guān)系到股東代表訴訟在實(shí)踐中的運(yùn)用，需要法律進(jìn)一步明確。

(二)訴訟費(fèi)用承擔(dān)問題

在訴訟過程中需要支出的費(fèi)用一般包括案件受理費(fèi)、律師費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)等，這些費(fèi)用不止被告要承擔(dān)，原告也需承擔(dān)一部分。這對(duì)勝訴利益歸公司所有的股東代表訴訟來說無形中增加了原告的起訴成本，尤其是股份有限公司的原告股東，他們不僅持股比例低，而且勝訴后只能間接從公司受益，大量訴訟費(fèi)用的支出將使他們的成本與收益嚴(yán)重失衡，所以訴訟費(fèi)用承擔(dān)問題也是影響我國股份有限公司較少提起代表訴訟的原因之一。雖然《司法解釋(四)》明確了對(duì)原告股東進(jìn)行合理費(fèi)用補(bǔ)償，但補(bǔ)償力度相對(duì)有限，只有當(dāng)股東的訴訟請(qǐng)求全部或部分得到法院支持時(shí)，公司才會(huì)承擔(dān)股東參與訴訟的合理費(fèi)用，同時(shí)該解釋對(duì)于合理費(fèi)用的界定也無明確規(guī)定，而是允許法官在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行認(rèn)定，至于認(rèn)定結(jié)果是否合理目前無法界定。此外，《司法解釋(四)》也并沒有規(guī)定敗訴時(shí)的費(fèi)用承擔(dān)問題，也沒有提及對(duì)敗訴股東的補(bǔ)償問題，這無疑將敗訴后果推給了原告股東，從而間接損害原告股東的利益，不利于股東積極維權(quán)。

(三)訴權(quán)濫用問題

股東代表訴訟在立法上的不完善導(dǎo)致了一些訴權(quán)濫用現(xiàn)象，如果不加以監(jiān)管，將會(huì)嚴(yán)重侵犯公司和其他股東的合法權(quán)益。而且股東濫用訴權(quán)，不僅違反了誠信原則，同時(shí)也破壞了程序的正當(dāng)性，是一種不被法律允許的行為。根據(jù)目前中國企業(yè)的發(fā)展情況，股東濫用訴權(quán)的現(xiàn)象有以下幾種情況：一是股東身份不適格的訴權(quán)濫用行為，在實(shí)踐中這類訴權(quán)濫用行為常表現(xiàn)為隱名股東為主張自己的權(quán)利而提起訴訟、他人冒用股東身份提起訴訟等；二是股東的濫訴行為缺乏訴訟利益，具體而言，股東的訴求無權(quán)利保護(hù)資格或權(quán)利保護(hù)利益。主要表現(xiàn)為所訴案件不屬于法院管轄、股東訴請(qǐng)雖有法律依據(jù)但其訴請(qǐng)違背社會(huì)公共利益以及公司股東提起的訴訟不符合法律規(guī)定等；三是股東提起多余性訴訟，主要是指具有原告資格的適格當(dāng)事人提起的沒有可訴性的訴訟，訴訟雙方對(duì)爭(zhēng)議的問題可以通過其他途徑予以解決。隨著越來越激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，公司治理結(jié)構(gòu)趨于多元化，股東濫用訴權(quán)的現(xiàn)象也日益增多，其種類已不限于上述幾種。股東濫用訴權(quán)的現(xiàn)象，不僅會(huì)損害公司的利益，而且也造成了司法資源的浪費(fèi)，所以需要我們對(duì)股東代表訴訟制度進(jìn)行完善，出臺(tái)相關(guān)政策進(jìn)行有效規(guī)范。

四、我國股東代表訴訟的完善建議

(一)夯實(shí)我國股東代表訴訟的理論基礎(chǔ)

現(xiàn)代公司法體系中，在保護(hù)公司與中小股東合法利益方面，股東代表訴訟起到了重要作用。股東代表訴訟未引進(jìn)時(shí)，中小股東的利益保護(hù)得不到重視，相關(guān)的法律依據(jù)和司法實(shí)踐較少，理論基礎(chǔ)也不成熟。2005年引入股東代表訴訟后，經(jīng)過多年的司法實(shí)踐，有關(guān)股東代表訴訟制度的理論也在不斷完善。

夯實(shí)股東代表訴訟的理論基礎(chǔ)，需要立足于我國的司法實(shí)踐，在借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，融合本土元素，將其體系化、制度化。首先股東代表訴訟是法律賦予股東的一項(xiàng)特殊權(quán)利救濟(jì)手段，股東代表訴訟的前提是提起訴訟的原告需具有主體資格，如果原告的股東資格本身存在爭(zhēng)議，則可能導(dǎo)致案件無法進(jìn)行。只有達(dá)成前提條件，股東代表訴訟才能有序開展，所以在理論上我們要關(guān)注股東提起代表訴訟的主體資格，以理論指導(dǎo)實(shí)踐，使股東代表訴訟更具可操作性。其次，法院在審理股東代表訴訟案件時(shí)，一些被告主張股東代表訴訟是侵權(quán)之訴而非違約之訴，認(rèn)為原告所提起的訴訟沒有法律依據(jù)。例如在齊齊哈爾建恒投資管理合伙企業(yè)(有限合伙)與陳夏英、第三人創(chuàng)新醫(yī)療管理股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，被告陳夏英主張股東代表訴訟僅限于侵權(quán)之訴，不能適用于合同之訴，原告提起的訴訟缺乏法律依據(jù)。關(guān)于此爭(zhēng)議，我國公司法第151條第3款中規(guī)定股東代表訴訟可以適用于“他人侵犯公司合法利益，給公司造成損失”的情形，可以看出無論是文義表述還是司法實(shí)務(wù)都沒有禁止股東代表訴訟適用合同之訴。同時(shí)基于公司法151條第3款的規(guī)范目的應(yīng)當(dāng)認(rèn)為股東代表訴訟包含了侵權(quán)和違約兩層含義。股東代表訴訟在實(shí)踐中的運(yùn)用雖然有其制度優(yōu)勢(shì)，但提起訴訟的權(quán)利如果被濫用將破壞整個(gè)公司的法律體系，所以在制度實(shí)施方面我們要適當(dāng)限制訴權(quán)，防止權(quán)利濫用，降低公司經(jīng)營者的經(jīng)營運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)揮股東代表訴訟制度對(duì)公司治理的監(jiān)督和完善作用。[6]股東代表訴訟中的前置程序?yàn)楣咎峁┝嗽谒痉C(jī)關(guān)介入之前及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，有效地過濾掉不符合公司利益或者不成熟的訴訟，以確保提起股東代表訴訟的必要性與合理性。所以我們可以在借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上完善我國前置程序的理論，使其更好地防止濫訴行為。最后，股東代表訴訟在引進(jìn)之初，單一的公司結(jié)構(gòu)非常適合股東代表訴訟制度的發(fā)展，但近年來，我國公司經(jīng)營活動(dòng)中的母子公司形式越來越多，關(guān)聯(lián)交易時(shí)常發(fā)生在公司結(jié)構(gòu)復(fù)雜的母子公司之間，股東代表訴訟面對(duì)復(fù)雜的公司結(jié)構(gòu)難以發(fā)揮作用。而美國一些國家確立的股東二重代表訴訟制度，可以為母子公司中母公司及其股東利益提供有效的制度保障，該制度的威懾作用又有助于遏制子公司內(nèi)部控制缺陷，促進(jìn)公司健康發(fā)展。所以適時(shí)引進(jìn)二重代表訴訟，可以填補(bǔ)我們制度上的空缺，使股東代表訴訟在理論上更完善。

(二)完善我國股東代表訴訟的具體制度建議

1.調(diào)整原告資格，構(gòu)建適格訴訟主體

首先關(guān)于原告資格的認(rèn)定。一般法院在審理案件時(shí)不承認(rèn)隱名股東的原告資格。還有在公司進(jìn)入清算階段，法院會(huì)認(rèn)定清算組是公司內(nèi)部的救濟(jì)機(jī)關(guān)，原告股東不能以公司已竭盡內(nèi)部救濟(jì)為由提起股東代表訴訟，其無原告資格。此外，對(duì)于《公司法》規(guī)定股份有限公司的原告股東必須“單獨(dú)或合計(jì)持有1%以上股份”的死板規(guī)定有兩種可選擇的改進(jìn)措施：一是借鑒日本的做法，只要求股東連續(xù)持有公司股份6個(gè)月就享有訴權(quán)，至于持股比例在所不問。同時(shí)要求原告股東主觀上出于善意，即原告股東必須公正且充分地代表和維護(hù)公司與其他股東的合法權(quán)益。二是不改變我國對(duì)持股比例和持股時(shí)間的規(guī)定，對(duì)達(dá)不到要求的原告股東，可以允許其提供一定比例的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，具體數(shù)額可以根據(jù)案件的不同由法院進(jìn)行確定。

其次，對(duì)于原告股東在喪失原告資格后是否可以繼續(xù)參與訴訟、享有訴權(quán)的問題，對(duì)此我們不能為了防止侵權(quán)股東濫用權(quán)利就一味肯定原告股東退出公司后仍享有訴訟權(quán)利，對(duì)其處理方案可以進(jìn)行以下討論：其一，原告股東如果不是自愿喪失股東資格，而且在訴訟中無重大過失，可以認(rèn)為其原告資格依然存在，能繼續(xù)參加訴訟；其二，股東因不可抗力或意外事件不能參加訴訟的，其原告資格并不當(dāng)然喪失，可以參照訴訟中止的相關(guān)程序確定訴訟參與人。[7]其三，原告股東是否具有繼續(xù)訴訟的權(quán)利，主觀要件可以作為一項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，惡意訴訟股東不能繼續(xù)參加訴訟，即對(duì)原告股東在訴訟期間喪失股東資格的情形，如果有確鑿證據(jù)證明其在主觀上惡意侵害公司利益，才能剝奪原告股東的訴訟權(quán)利，不然就繼續(xù)賦予其進(jìn)行訴訟的權(quán)利。

最后，當(dāng)原告股東既是監(jiān)事又是股東的情況下，根據(jù)股東代表訴訟與公司直接訴訟的順位關(guān)系，應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)定原告是以“監(jiān)事身份”代表公司直接提起訴訟，而非以“股東身份”提起股東代表訴訟。在近幾年的法院判決中，法官一般也不認(rèn)可擁有雙重身份的原告有提起股東代表訴訟的資格。例如在章杰姜鋒損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事案件中，上訴人章杰既是紅松籽公司的股東又是監(jiān)事，但是章杰怠于行使公司監(jiān)事的職權(quán)，而以公司股東名義直接提起訴訟。二審法院以上訴人章杰作為紅松籽公司的監(jiān)事應(yīng)依法履行職權(quán)，但其以股東身份直接提起訴訟，不符合法律規(guī)定，故駁回章杰的上訴請(qǐng)求。

2.建立激勵(lì)機(jī)制，完善訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度

英國《民事程序規(guī)則》中規(guī)定，如果原告股東在提起訴訟時(shí)以“誠實(shí)信用”為原則，即使最終結(jié)果是原告敗訴，法院也可以基于原告股東訴訟的正當(dāng)性，利用職權(quán)命令公司對(duì)原告進(jìn)行合理費(fèi)用的補(bǔ)償。[8]我們可以適當(dāng)借鑒英國經(jīng)驗(yàn)，即只要訴訟結(jié)果能給公司帶來等價(jià)的財(cái)產(chǎn)利益或使公司避免遭受損失，原告股東就可以請(qǐng)求公司補(bǔ)償其訴訟所需要的費(fèi)用，同時(shí)法院要審查原告股東起訴時(shí)的主觀心態(tài)，須基于善意。如果達(dá)不到上述條件，法院可以基于保護(hù)善意當(dāng)事人的原則，根據(jù)敗訴給公司帶來損害的程度讓原告股東按比例承擔(dān)費(fèi)用。

調(diào)動(dòng)中小股東提起代表訴訟的積極性，需要在合理補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上，增加獎(jiǎng)勵(lì)措施。[9]要激勵(lì)股東積極對(duì)損害公司利益的侵權(quán)行為提起訴訟，可以在不損害其他股東合法權(quán)益的前提下，賦予勝訴股東一定比例的利益分配權(quán)。[10]例如可以借鑒美國判例法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在公司準(zhǔn)備進(jìn)入清算時(shí)、被告是侵權(quán)大股東等情況下，直接讓勝訴股東受償。當(dāng)然，法院在勝訴利益分配上可以根據(jù)具體情況具體分析，對(duì)特殊情況作特殊處理。[11]

3.防止訴權(quán)濫用，完善前置程序及賠償機(jī)制

為防止權(quán)利濫用，我們需要將股東代表訴訟中前置程序的功能發(fā)揮出來，借鑒域外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)完善我國前置程序中不足之處。日本在2005年將公司法從商法典中獨(dú)立出來，在公司法典制定時(shí)新增設(shè)了一個(gè)公司不起訴說明理由制度。根據(jù)日本《公司法》第847條規(guī)定，公司自接到股東請(qǐng)求其提起追責(zé)之訴的60日內(nèi)，如果決定不起訴，應(yīng)及時(shí)以書面或者電子的方式向請(qǐng)求人說明不提起訴訟的理由。對(duì)此有學(xué)者提出如下建議“以建立不起訴理由書制度為核心，從程序到實(shí)體對(duì)股東代表訴訟前置程序進(jìn)行全面、細(xì)致的規(guī)范”。[12]不可否認(rèn)，通過此措施對(duì)我國股東代表訴訟的前置程序進(jìn)行完善，不僅可以激活流于形式的前置程序，而且可以進(jìn)一步發(fā)揮股東代表訴訟監(jiān)督公司經(jīng)營者、規(guī)范股東行為以及建立良好公司治理結(jié)構(gòu)的作用。

股東代表訴訟，不僅要完善前置程序的預(yù)防作用，而且要建立賠償責(zé)任機(jī)制。股東濫用訴訟權(quán)利有多方面原因，有的是發(fā)泄對(duì)公司的不滿，有的是為了獲得公司的控制權(quán)。[13]因此為了保護(hù)公司及其他股東的正當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)建立責(zé)任制約機(jī)制，避免原告股東濫用訴權(quán)。在制定股東責(zé)任機(jī)制過程中，我們需要著重考慮原告股東在訴訟中的主觀意識(shí)。當(dāng)原告為惡意股東時(shí)，就應(yīng)考慮適用賠償責(zé)任機(jī)制，關(guān)于其賠償范圍則需要嚴(yán)格按照案件的具體情況確定。通過構(gòu)建濫訴股東賠償機(jī)制，增加股東濫訴成本，減少不必要的訴訟，可以提高公司運(yùn)營效率。[14]

4.應(yīng)對(duì)發(fā)展需求，引進(jìn)股東二重代表訴訟制度

為了解決母子公司結(jié)構(gòu)下單一股東代表訴訟法律適用的困境，引入二重代表訴訟非常必要。股東二重代表訴訟中原告范圍的認(rèn)定和前置程序的繁簡(jiǎn)是非常重要的制度設(shè)計(jì)。首先我們?cè)谡J(rèn)定二重代表訴訟原告資格時(shí)，可以將原告范圍限定在全資母公司的股東中，對(duì)其股東起訴條件的要求可以參照我國單一股東代表訴訟中對(duì)原告股東資格的完善建議進(jìn)行設(shè)計(jì)。其次我們也應(yīng)注意到它可能帶來的負(fù)面影響，不能盲目引進(jìn)。我們應(yīng)該在相關(guān)設(shè)計(jì)中做出一些限制性規(guī)定，盡量減少對(duì)公司獨(dú)立性的影響，避免股東在公司運(yùn)行中的過度干預(yù)，例如前述所提到的完善股東代表訴訟的前置程序，在二重股東代表訴訟中也應(yīng)要求“竭盡母子公司內(nèi)部救濟(jì)”。[15]在設(shè)計(jì)前置程序時(shí)，我們可以從母子公司著手，要求母公司的股東在提起訴訟前，用盡子公司內(nèi)、外部救濟(jì)，可以同時(shí)向子公司及母公司提出追責(zé)請(qǐng)求。

總之，股東代表訴訟作為公司法中的重要制度安排，在彌補(bǔ)公司利益、威懾侵權(quán)股東方面具有重大作用。在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，公司作為重要的商事主體，是我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支柱。應(yīng)對(duì)市場(chǎng)需求，股東代表訴訟需要進(jìn)一步填補(bǔ)理論缺陷，用理論指導(dǎo)實(shí)踐，使股東代表訴訟制度發(fā)揮應(yīng)有效用。對(duì)原告股東的資格進(jìn)行完善，使更多中小股東可以用代表訴訟維護(hù)公司和自身利益；對(duì)訴訟費(fèi)用進(jìn)行合理安排，激勵(lì)中小股東積極提起代表訴訟；完善股東代表訴訟中的前置程序，使其能夠有效過濾不當(dāng)訴訟，防止股東的濫訴行為；引進(jìn)股東二重訴訟制度，保護(hù)母子公司中的股東利益。