公證債權(quán)文書執(zhí)行救濟分析
——以《最高人民法院關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》為視角

西安市雁塔區(qū)公證處 李寧，蒙騰

一、原有救濟途徑及問題

債權(quán)文書經(jīng)公證后具有強制執(zhí)行效力，雙方當事人應(yīng)當按照公證的債權(quán)文書約定的程序和方式履行相應(yīng)的義務(wù)。債務(wù)人沒有履行義務(wù)時，權(quán)利人可向法院申請執(zhí)行公證債權(quán)文書，根據(jù)《公證法》《民事訴訟法》和2008《批復》等原有法律法規(guī)的規(guī)定，被執(zhí)行人的救濟渠道有兩個，一是在公證機構(gòu)審查出具執(zhí)行證書時提出抗辯，二是向法院提申請請求不予執(zhí)行。

（一）執(zhí)行證書審查

關(guān)于執(zhí)行證書審查，審查主體為公證機構(gòu)，該審查機制解決了兩個問題：首先審核債務(wù)人是否履行了義務(wù)，給予債務(wù)人抗辯的機會；其次客觀上節(jié)約了司法資源。但同時也帶來了幾個問題：

第一，執(zhí)行證書的性質(zhì)不明確，現(xiàn)行公證法對公證機構(gòu)審查執(zhí)行證書的授權(quán)以及審查程序等規(guī)定均不夠清晰。執(zhí)行證書的第一次出現(xiàn)，是在最高人民法院以及司法部的2000年《聯(lián)合通知》中。[1]從性質(zhì)方面來分析，我國設(shè)計的執(zhí)行證書規(guī)定與域外的執(zhí)行文制度其實是相類似的。2006年司法部發(fā)布的《公證程序規(guī)則》也對執(zhí)行證書制度作出了規(guī)定。[2]在我國《公證法》和《民事訴訟法》還尚未出現(xiàn)執(zhí)行證書的相關(guān)規(guī)定，僅規(guī)定了公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的情形下，實際上是由最高人民法院、司法部創(chuàng)設(shè)出來了執(zhí)行證書的相關(guān)制度。

由于強制執(zhí)行的實質(zhì)啟動要件及審查并未進入我國立法討論的范圍，造成多年來圍繞公證債權(quán)文書和執(zhí)行證書的討論，陷入了執(zhí)行力的來源、誰才是“執(zhí)行名義”之爭。此次2018年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》（下面簡稱為“2018《規(guī)定》”）認為執(zhí)行證書不是執(zhí)行依據(jù)，而是證明履行情況的一種材料，也體現(xiàn)了上述問題。但是實際上，在對公證債權(quán)文書執(zhí)行的實質(zhì)啟動要件進行審核后，對符合要件的授予執(zhí)行證書，才是公證債權(quán)文書與執(zhí)行證書應(yīng)有的關(guān)系。在實務(wù)上，關(guān)于執(zhí)行名義、執(zhí)行文、執(zhí)行程序以及相關(guān)救濟，均處于混亂狀態(tài)。立法上對執(zhí)行名義是否具備啟動強制執(zhí)行的條件的審查及救濟制度設(shè)計之缺失，已經(jīng)對公證債權(quán)文書強制執(zhí)行的正當性與可操作性產(chǎn)生了較大影響。

在我國的公證實務(wù)中，大多數(shù)公證員往往認為需要對公證債權(quán)文書進行實質(zhì)性審查。因為公證文件既可以直接作為有效的證據(jù)，也可以作為執(zhí)行依據(jù)，那么就需要以訴訟證據(jù)的相同或類似審查標準來要求公證事項審查。不過不少公證員認為，由于缺乏法定調(diào)查權(quán)，對公證事項相關(guān)證據(jù)的調(diào)查難度和達標難度均較大，也會使得公證機構(gòu)的負擔和公證員的責任過重。[3]會產(chǎn)生如上問題，正是由于我國對于執(zhí)行名義、執(zhí)行文制度設(shè)計的缺失和錯位，這正說明了目前的執(zhí)行審查制度存在問題，亟須改善。

第二，對不予出具執(zhí)行證書的情況債權(quán)人可以提起訴訟作為救濟。在實務(wù)中大多法院認為，可以予以受理債權(quán)人的起訴，因為在公證機構(gòu)不予出具執(zhí)行證書的情況下，公證債權(quán)文書此時則不屬于2008《批復》規(guī)定的范圍。但沒有相關(guān)規(guī)定說明債務(wù)人是否可以提起訴訟，由于公證機構(gòu)不予出具執(zhí)行證書的決定，其本身就已經(jīng)是對公證內(nèi)容的評價，它已經(jīng)有利于債務(wù)人，或者說債務(wù)人的權(quán)益幾乎沒有受到影響，那債務(wù)人是否還有必要起訴，用訴訟手段來確定的權(quán)益？

第三，因為此時沒有進入執(zhí)行程序，所以當事人所提起的訴訟不能歸之為“執(zhí)行異議之訴”，因此在不予出具執(zhí)行證書時的救濟途徑只能靠普通民事訴訟程序，最終造成的結(jié)果是與公證債權(quán)文書排斥訴訟的立法目的沖突。并且，這樣的處理方式非但對于債權(quán)人是不經(jīng)濟的，也使得債務(wù)人維護自身權(quán)益的救濟途徑變得更加繁瑣，加重了債務(wù)人負擔。

（二）提出不予執(zhí)行申請

在執(zhí)行程序中,當事人向法院申請不予執(zhí)行賦強公證債權(quán)文書時，可能會有兩種結(jié)果[4]，債權(quán)人可以在法院裁定不予執(zhí)行的情形下起訴，但對被執(zhí)行人卻沒有規(guī)定救濟，此種情況下是否面臨對當事人權(quán)益保護不平等、不全面的問題。綜合以上分析可以看出，在程序設(shè)計方面，法院有審判組織，審理案件有法定程序，但公證機構(gòu)審核出具執(zhí)行證書只是由一名公證員完成，且沒有強制性程序的規(guī)定，在這樣的情形下，對公證當事人顯然有失公平。另外，公證機構(gòu)審核公證債權(quán)文書履行情況的過程中也不大可能主動通知其他利害關(guān)系人，其權(quán)益在公證中也缺失相應(yīng)的程序保障。在實體問題方面，當處于不出具執(zhí)行證書或不予執(zhí)行賦強公證文書的情況下，都對債權(quán)人規(guī)定有救濟途徑，而對于債務(wù)人卻沒有，實際上對債務(wù)人而言其與債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)仍然處于不確定或者處于不平衡狀態(tài)，一旦債權(quán)人不去提起訴訟，債務(wù)人則徹底沒有了主動保護權(quán)益的救濟途徑。

二、2018《規(guī)定》中的救濟途徑及存在的問題

（一）救濟途徑

為適應(yīng)司法實際的需要，避免我國執(zhí)行救濟制度內(nèi)部制度與職能的沖突，2018《規(guī)定》細化了公證債權(quán)文書執(zhí)行制度的程序，基于審執(zhí)分離原則，清晰地區(qū)分程序問題和實體問題，分別通過程序方面的救濟即不予執(zhí)行審查程序和實體方面的救濟即訴訟程序兩個部分處理，解決了原本執(zhí)行程序中屬于程序方面的不予執(zhí)行審查卻無法避免實體審查的問題。第5條、第12條第1款規(guī)定了程序方面的問題，其中第12條第2款、第22條以及第24條規(guī)定了實體方面的問題。進一步厘清了公證債權(quán)文書的執(zhí)行審查規(guī)則——法院在執(zhí)行程序中不審查實體問題，被執(zhí)行人只能尋求訴訟來進行救濟。

第8條、第24條規(guī)定的訴訟，突破了公證債權(quán)文書的不可訴性。2008《批復》規(guī)定不能直接就公證債權(quán)文書內(nèi)容的爭議起訴，而2018《規(guī)定》第8條賦予債權(quán)人直接起訴的權(quán)利，第24條規(guī)定債權(quán)人、利害關(guān)系人可以直接提起訴訟[5]。第12條第2款、第22條，賦予了債務(wù)人提起不予執(zhí)行之訴的權(quán)利，該不予執(zhí)行之訴實質(zhì)上近似債務(wù)人異議之訴，這也代表著債務(wù)人異議之訴在我國的司法實務(wù)中首次被提出。債務(wù)人異議之訴作為救濟中符合審執(zhí)分離原則的思路的一種方式，其設(shè)立具有很大的必要性和意義。

（二）存在的問題

2018《規(guī)定》雖然賦予了債權(quán)人、債務(wù)人起訴的權(quán)利，但該訴訟仍然屬于普通民事訴訟程序，仍然沒有解決好公證與民事訴訟的特殊關(guān)系。而且，這樣看起來似乎解決了當事人的問題，但該規(guī)定的適用對象僅限于當事人。而公證事務(wù)中假如存在涉及第三方利益爭議，則該第三方依舊無法通過訴訟程序得到相應(yīng)的權(quán)利救濟，此情況仍然是一個導致第三人權(quán)益受損而得不到救濟的程序上的漏洞。2018《規(guī)定》確定利害關(guān)系人只能是以普通的民事訴訟程序進行救濟，這也與公證排斥訴訟的原則相對立，并且利害關(guān)系人提起訴訟時具體的適格當事人都有哪些也未進行明確。

三、2018《規(guī)定》中訴訟的性質(zhì)分析

從以上分析可以看出，2018《規(guī)定》中產(chǎn)生了幾種新的訴訟，那么這些訴訟到底是執(zhí)行異議之訴還是普通的民事訴訟，其性質(zhì)和特點又是什么，以下將進行分析。

（一）第8條中訴訟的性質(zhì)

由于我國目前并未設(shè)置完整的執(zhí)行文制度，對執(zhí)行證書制度的規(guī)定也處于模糊狀態(tài)，沒有要求執(zhí)行證書的審核必須達到何種既定標準，相應(yīng)的救濟設(shè)置不完善，整個訴訟法體系中也沒有對不授予執(zhí)行文時的程序、實體分別設(shè)置相應(yīng)的執(zhí)行文授予異議、執(zhí)行文授予之訴作為救濟方式，所以此次2018《規(guī)定》第8條中的訴訟，只能是現(xiàn)階段對于問題的一種暫時解決方案。在公證機構(gòu)不予出具執(zhí)行證書的情況下，賦予債權(quán)人直接就民事基礎(chǔ)權(quán)利義務(wù)進行訴訟的權(quán)利，由法院直接就同一問題進行審理判決，性質(zhì)仍為一般的民事案件，案由根據(jù)具體案件情況確定。第8條進步的方面在于，取消了法院裁定不予執(zhí)行方可訴訟的前置，將不授予執(zhí)行文的實體救濟從執(zhí)行程序中剝離出來，有助于我國執(zhí)行方面立法司法的進一步發(fā)展。

（二）第24條中訴訟的性質(zhì)

2018《規(guī)定》第24條打破了2008《批復》關(guān)于公證債權(quán)文書不可訴的規(guī)定。

首先，債權(quán)人可以直接就涉及的民事權(quán)利義務(wù)爭議向法院起訴。既然普遍認為在公證債權(quán)文書被裁定不予執(zhí)行之前，債權(quán)人是不具有訴訟利益的，那么2018《規(guī)定》涉及的這一訴訟，其性質(zhì)是什么又該怎樣界定，有必要進行分析。

所謂的債權(quán)人不具有訴訟利益，是指債權(quán)人在持有賦強公證債權(quán)文書權(quán)利的狀態(tài)下，直接申請執(zhí)行公證債權(quán)文書即可，沒有必要就同一事項再向法院起訴。在公證債權(quán)文書制度一開始，大多數(shù)觀點認為，出于對經(jīng)濟效率價值的考慮，當事人申請公證債權(quán)文書即為放棄訴權(quán)，不得再直接就所涉事項提起民事訴訟。[6]但隨著我國訴權(quán)理論的不斷成熟，觀點逐漸轉(zhuǎn)變成認為訴權(quán)不可被剝奪，其具有人權(quán)屬性和絕對性，只能由當事人按照法定程序行使。[7]公證債權(quán)文書只是具有執(zhí)行力而不具備排斥訴權(quán)的效力的觀點逐漸被我國學界普遍接受。在司法實踐中，也有不少法院作出了允許債權(quán)人就公證債權(quán)文書直接提起民事訴訟的判決。[8]

當賦強債權(quán)文書具有瑕疵時，債權(quán)人只被允許繼續(xù)申請執(zhí)行而不為其提供訴訟作為救濟，實際上剝奪了債權(quán)人處理自己權(quán)利的選擇權(quán)，可能會損害債權(quán)人的利益。在雙方不能在法庭上面對面就事實問題進行辯論的情形下，法院可能沒辦法對實體問題進行充分判斷。而將這些問題放在不予執(zhí)行程序中來判斷，也違背了審執(zhí)分離的原則，給執(zhí)行人員帶來不屬于其該處理的工作，造成執(zhí)行實務(wù)中的混亂。在如此背景下，債權(quán)人其實并未喪失全部訴訟利益，賦予其可直接起訴的權(quán)利是有必要的，這也可以避免法院使錯誤的執(zhí)行名義進入執(zhí)行程序中，或者可以及時通過另案訴訟予以糾正，而不必等到執(zhí)行程序結(jié)束。時間上，未申請執(zhí)行公證債權(quán)文書的債權(quán)人也可以直接提起訴訟，24條規(guī)定的訴訟與公證債權(quán)文書的執(zhí)行之間沒有必然關(guān)系，其不屬于執(zhí)行異議之訴，系債權(quán)人直接就基礎(chǔ)民事權(quán)利義務(wù)請求法院進行審理。

其次，當公證債權(quán)文書本身存在錯誤或可撤銷等情形，或債務(wù)人已經(jīng)通過其他方式履行義務(wù)時，2008《批復》的規(guī)定對于利害關(guān)系人來說，無法獲得相應(yīng)的司法救濟。因此2018《規(guī)定》第24條，要求對公證債權(quán)文書效力有異議的利害關(guān)系人直接通過普通民事訴訟來主張權(quán)利[9]，以保證實體問題與執(zhí)行程序得以分離。那么此訴訟的性質(zhì)又是什么，是屬于執(zhí)行異議之訴還是普通的民事訴訟呢？由于此時利害關(guān)系人提起的訴訟，是針對公證債權(quán)文書所載的實體權(quán)利義務(wù)問題所提，而不是針對法院執(zhí)行的操作所提，所以應(yīng)認定為一般的針對基礎(chǔ)權(quán)利義務(wù)的普通民事訴訟。又由于其是利害關(guān)系人針對公證債權(quán)文書本身涉及的問題提出自己獨立的主張，其實與第三人撤銷之訴相似[10]。第三人撤銷之訴在民事訴訟法規(guī)定中是為解決訴訟程序中遺漏第三人問題，而2018《規(guī)定》第24條是解決在公證債權(quán)文書程序中遺漏第三人的問題，因此筆者認為可以將此訴訟定性為第三人撤銷之訴（但現(xiàn)行民訴法規(guī)定的三撤之訴只針對法院判決、裁定、調(diào)解書，并不包括賦強公證債權(quán)文書）。

（三）第12條第2款、第22條中訴訟的性質(zhì)

在執(zhí)行程序啟動以后，2018《規(guī)定》在其22條中賦予了債務(wù)人提起不予執(zhí)行之訴的權(quán)利，該不予執(zhí)行之訴，為“債務(wù)人主張執(zhí)行名義所示之請求權(quán)，與債權(quán)人在實體法上之權(quán)利現(xiàn)狀不符，請求以判決排除執(zhí)行名義之執(zhí)行力為目的之訴訟而言”，實為債務(wù)人異議之訴。其實從2018《規(guī)定》第12條第2款、第22條第1款的內(nèi)容進行分析，其規(guī)定的內(nèi)容幾乎等于債務(wù)人異議之訴制度，由此，債務(wù)人異議之訴在我國的司法實務(wù)中首次被提出。本次2018《規(guī)定》第12條第2款、第22條的功能幾乎等于債務(wù)人異議之訴制度，在實務(wù)中引入了新的規(guī)則，這代表債務(wù)人異議之訴制度在我國目前的執(zhí)行救濟體系中，有存在的必要性。

債務(wù)人異議之訴，是指債務(wù)人對執(zhí)行權(quán)的來源上表示的請求權(quán)主張消滅或者延緩履行請求權(quán)的執(zhí)行，從而排除執(zhí)行權(quán)來源的執(zhí)行力的救濟方式。[11]債務(wù)人可以通過債務(wù)人異議之訴，來主張對自己有利的實質(zhì)性抗辯，以防止債權(quán)人啟動或推進執(zhí)行程序。債務(wù)人對于像可執(zhí)行公證債權(quán)文書之類的無既判力的執(zhí)行依據(jù)，可以主張任何時段的實體抗辯。

在比較法上，需要被強調(diào)的有關(guān)債務(wù)人異議之訴制度的法律依據(jù)是《德國民事訴訟法》第767規(guī)定，[12]日本與中國臺灣繼受了德國法的規(guī)定。《日本民事執(zhí)行法》第35條的標題是“請求異議之訴”。[13]中國大陸地區(qū)廣泛使用的“債務(wù)人異議之訴”一詞應(yīng)源于我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”，第14條標題即為“債務(wù)人異議之訴”。[14]由以上各地區(qū)法律可見，債務(wù)人異議之訴制度的設(shè)立與規(guī)定是在大陸法系各地立法一脈相承的通例。

關(guān)于債務(wù)人異議之訴的體系地位，應(yīng)當確認為是給付之訴的“反對之訴”。[15]債權(quán)人為獲得給付判決而提起給付之訴，因為與確認判決或形成判決相區(qū)別的是，債權(quán)人可以通過給付判決向法院申請強制執(zhí)行來實現(xiàn)債權(quán)，執(zhí)行機構(gòu)得以依據(jù)判決的強制執(zhí)行力進行正當?shù)膹娭茍?zhí)行。該強制執(zhí)行措施雖然是直接介入了債務(wù)人的私人財產(chǎn)，但是并不構(gòu)成侵權(quán)，因為這些措施具有正當性而并不違法。在強調(diào)多元化糾紛解決機制的現(xiàn)代民事訴訟法中，權(quán)利人可以通過多樣化的途徑來達成強制執(zhí)行的目的。

債權(quán)人在給付之訴之外，還可以通過仲裁、確認人民調(diào)解協(xié)議效力、公證等程序來達成強制執(zhí)行的目的。所有執(zhí)行依據(jù)都擁有強制執(zhí)行的能力，可以啟動強制執(zhí)行措施以實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。而債務(wù)人異議訴訟的目的在于使執(zhí)行依據(jù)喪失以上能力，從債務(wù)人異議訴訟的定義也可以看出來，債務(wù)人異議訴訟是“以排除判決執(zhí)行的名義請求強制執(zhí)行的訴訟”[16]。執(zhí)行依據(jù)的核心即為強制執(zhí)行的能力，一旦執(zhí)行依據(jù)啟動強制執(zhí)行的能力被剝奪，強制執(zhí)行就失去了法律依據(jù)。因此，債務(wù)人異議之訴的勝訴判決，即該判決剝奪了執(zhí)行名義強制執(zhí)行的能力，將從根本上對抗債權(quán)人申請啟動執(zhí)行程序，防止不當執(zhí)行的啟動或推進，債務(wù)人可于先前即獲得司法保護，而不必要等待到執(zhí)行終結(jié)。

在實務(wù)中引入債務(wù)人異議之訴制度是與審判與執(zhí)行分離的基本原則相符合的，有利于區(qū)分不同性質(zhì)和目的的審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)，避免實務(wù)中出現(xiàn)混亂?；趯徟信c執(zhí)行相分離的原理，將導致債權(quán)人與債務(wù)人發(fā)生的實質(zhì)性糾紛納入訴訟解決，通過債務(wù)人異議之訴來排除執(zhí)行依據(jù)強制執(zhí)行的能力，可以實現(xiàn)將債務(wù)人與債權(quán)人之間的實體性糾紛通過訴訟來解決。

四、結(jié)語

對于公證債權(quán)文書強制執(zhí)行中所發(fā)現(xiàn)的一系列問題，從程序角度出發(fā)，執(zhí)行救濟制度的完善極關(guān)鍵，然而同時也要注意，過于依靠事后救濟不僅會給法院帶來較大負擔，造成制度缺失與錯位，更使公證制度無法發(fā)揮出應(yīng)有的作用。這使得關(guān)注公證程序的健全同樣重要，做到使公證機構(gòu)的審查更加合理規(guī)范，使公證債權(quán)文書發(fā)揮更好的作用，推動我國公證制度的發(fā)展。另外，從制度建設(shè)的角度來看，公證執(zhí)行領(lǐng)域?qū)鶆?wù)人異議之訴和執(zhí)行文的討論，也可以進一步引到我國法律制度中是否有必要增加債務(wù)人異議之訴制度、執(zhí)行文制度的思考。從比較法來看，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等均設(shè)有此類制度對相關(guān)問題進行處理，這從某種角度來看或許是一種普遍的制度設(shè)計，我國立法也可以對此進行參考和借鑒，以進一步完善執(zhí)行相關(guān)制度。

注釋

①2008年《最高人民法院關(guān)于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》。

②最高人民法院以及司法部2000年發(fā)布的《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》。

③我國《民事訴訟法》中規(guī)定的執(zhí)行救濟，有執(zhí)行行為異議、案外人異議（案外人異議救濟途徑引申出申請人異議之訴和案外人異議之訴）等，尚未加入債務(wù)人異議之訴。

④2018《規(guī)定》第24條規(guī)定利害關(guān)系人可以起訴，不限于當事人。

⑤公證債權(quán)文書載明的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與事實不符，或具有法律規(guī)定的無效、可撤銷等等情形。

⑥德國立法者對此最終采用“執(zhí)行抵抗之訴”這一稱謂。