疫情防控刑事政策的機能研究

凌萍萍，陳春澍

(南京信息工程大學法政學院, 江蘇 南京 210044)

我國刑事政策是指黨和國家理性而有效地應對犯罪的戰(zhàn)略、方針與策略方法的總和[1]，其貫穿于刑事法領域立法、司法、執(zhí)法的全過程，并隨著社會的發(fā)展和需要而不斷變化。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和現(xiàn)代化治理水平的提高，法治化建設進程也進一步加快。目前，我國已逐步確立了“寬嚴相濟”刑事政策在刑事法領域的綱領性地位，即：立法、司法、刑罰執(zhí)行都應當在“寬嚴相濟”刑事政策的指引下進行，刑事法領域內(nèi)的行為都應體現(xiàn)“寬嚴相濟”的思想。“寬嚴相濟”刑事政策主要包含三個方面的內(nèi)容：一是“寬”角度的刑事政策，即以輕罪刑事政策為主；二是“嚴”角度的刑事政策，即以重罪刑事政策為主；三是“寬”與“嚴”有機結合，即寬嚴相濟，這一層面的內(nèi)容不需要通過設置具體刑事政策來實現(xiàn)，而是在設置輕罪刑事政策與重罪刑事政策時對二者的銜接作出必要的限制與要求。簡而言之，“寬嚴相濟”刑事政策體現(xiàn)為“該寬則寬、當嚴則嚴、以寬濟嚴、以嚴濟寬”。因此，需要系統(tǒng)、科學地對刑事政策作出理解，根據(jù)犯罪發(fā)生的時間、地點及犯罪對象、犯罪后果等具體情況進行具體分析，在不違反刑法基本原則的情況下以最佳辦案效果的實現(xiàn)為目標處理案件。

新冠肺炎疫情發(fā)生以來，不同新冠病毒變異株在世界范圍內(nèi)傳播，給我國疫情防控工作帶來了巨大壓力，與此同時，涉疫違法犯罪案件也時有發(fā)生。為切實保障人民群眾的生命健康安全，黨和國家堅持人民至上、生命至上，采取了果斷而迅速的應對措施，并在司法領域提出了相應的要求。2020年2月5日，中央全面依法治國委員會第三次會議審議通過了《中央全面依法治國委員會關于依法防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情、切實保障人民群眾生命健康安全的意見》。習近平總書記在會議上強調，要完善疫情防控相關立法，加強配套制度建設，完善處罰程序，強化公共安全保障，構建系統(tǒng)完備、科學規(guī)范、運行有效的疫情防控法律體系。要嚴格執(zhí)行疫情防控和應急處置法律法規(guī)，加強風險評估，依法審慎決策，嚴格依法實施防控措施，堅決防止疫情蔓延。要加大對危害疫情防控行為執(zhí)法司法力度，嚴格執(zhí)行傳染病防治法及其實施條例、野生動物保護法、動物防疫法、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例等法律法規(guī)，依法實施疫情防控及應急處理措施[2]。為貫徹落實中央會議精神，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部(以下簡稱“兩高兩部”)于2020年2月6日聯(lián)合制定了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》),明確了在新冠肺炎疫情防控工作中發(fā)生的需要從嚴、從快處理的犯罪案件類型，旨在為各級法院審理具體案件提供政策性指導。2020年2月11日，最高人民檢察院對外發(fā)布了首批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，旨在通過更具體的方式為各級檢察機關辦理涉疫違法犯罪案件提供指導。在新冠肺炎疫情防控常態(tài)化背景下，為維護社會管理秩序，司法機關從嚴處理涉疫違法犯罪體現(xiàn)了“寬嚴相濟”刑事政策中對于“從嚴”的要求，同時也體現(xiàn)了刑事政策本身的典型特征——適時調整[3]。

在疫情防控期間,我國基本上形成了依法從嚴從重處罰涉疫違法犯罪的刑事政策,只是這一刑事政策對涉疫違法犯罪的刑法適用尚不明確。而各類應對型司法解釋及司法文件的發(fā)布,對涉疫違法犯罪教義學來說具有特殊意義。 一是明確了哪些犯罪與疫情防控有關,形成了具有典型特質的“疫情犯罪群”。 二是從保護法益的角度分析涉疫違法犯罪該如何定義,比如有無必要提出“疫情防控秩序”這一新興法益。 三是從嚴、從重或從嚴從重在教義學上該如何定位,是從嚴解釋？從重處罰？抑或既從嚴解釋又從重處罰？如果是從嚴解釋,這一解釋立場對區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪(包括法條競合與想象競合)有何新的解答方案？四是如果不借助刑事政策的價值判斷,單一運用依法從嚴從重的立場判斷社會現(xiàn)實的變遷與演化,刑法教義學的新興任務如何實現(xiàn)？與之相關的問題是,有沒有必要立足于戰(zhàn)“疫”刑事政策,從刑法上確立非常時期的刑法教義學[4]？

隨著司法機關指導政策和具體指導案例的相繼出臺，理論界出現(xiàn)了對法益擴張的討論，這實質上是刑法教義學與刑事政策理論之間關系爭論的延續(xù)。19世紀德國刑法學家李斯特曾言“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，其基于古典刑法學派的立場在刑法規(guī)范和刑事政策之間營造出一條“李斯特鴻溝”[5]。德國當代著名刑法學家羅克辛批判了李斯特的二元獨立理論，明確地“將刑法教義學稱為以刑事政策為導向的刑法學，指出建立這個刑法體系的主導性目的設定只能是刑事政策性的，刑事可罰性的條件自然必須是以刑法的目的為導向”[6]。羅克辛這種將刑事政策與刑法教義學相聯(lián)通、將刑事政策作為刑法教義學發(fā)展導向的理論，是在國際社會隱藏著前所未有的風險的形勢下提出的?！傲_克辛貫通”將刑事政策作為立法、司法、執(zhí)法的全面導向，既適宜當前社會現(xiàn)實，也適應保護社會民眾安全的需要。尤其是在疫情防控大背景下，為了更快、更好地恢復正常生產(chǎn)、生活秩序，刑事政策也應以恢復常態(tài)為導向，通過政策導向功能指引司法實踐，為正常社會秩序的恢復提供司法助力。羅克辛對刑事政策與刑法規(guī)范之間關系的發(fā)展所作的理論貢獻是突出而實用的，尤其是在遇到突發(fā)公共事件時，刑事政策的整體導向性能夠及時填補刑法規(guī)范的不足。因此,在疫情防控期間需要明確刑事政策與刑法規(guī)范之間的不同機能作用，豐富刑事政策的理論內(nèi)涵。

一、疫情防控刑事政策與刑法的互動機能

刑事政策是系統(tǒng)性的概念，可以分為總體刑事政策、基本刑事政策和具體刑事政策(或者類別化刑事政策)。總體刑事政策是針對社會整體秩序和諧要求設立的，是在較長時間內(nèi)控制、懲治以及預防犯罪的總體方針與策略，代表著國家對刑事犯罪的基本態(tài)度，在政策體系中占據(jù)最根本的地位，擁有最高的級別，其他所有的刑事政策必須以其為制定原則。基本刑事政策是總體刑事政策的下位概念，是總體刑事政策在特定時期的特定化表現(xiàn)，在特定歷史時期內(nèi)處于刑事政策最重要的地位，是特定歷史時期預防懲治刑事犯罪最基本、最全面的方針與策略。當前，我國的基本刑事政策是指“寬嚴相濟”的刑事政策。具體刑事政策則是指以某種特定的分類法為導向，根據(jù)不同的標準對刑事政策進行類別性劃分，在一定領域內(nèi)對犯罪進行預防和懲治的具體方針和策略。無論是總體刑事政策還是基本刑事政策，都需要通過具體刑事政策來實現(xiàn)和貫徹，通過具體刑事政策在立法、司法以及刑罰執(zhí)行中設置具體的規(guī)范性內(nèi)容和制度來推行，保障刑事政策體系的層次性推進。例如：“兩高兩部”發(fā)布的《意見》要求對涉疫違法犯罪案件從嚴處理，最高人民檢察院發(fā)布典型案例為各級檢察機關提供具體案例指引，皆是國家最高司法機關等機構對各級司法機關進行指導的政策性文件。

刑事政策具有限制性功能、指導性功能、協(xié)調性功能和補充性功能等四種功能。四種功能內(nèi)部又體現(xiàn)了系統(tǒng)性聯(lián)系，即：限制隱含著指導，補充明示著協(xié)調，指導即是一種補充，協(xié)調同時也增加了一定的限制。限制性功能是刑事政策的基礎功能，是指刑事政策在理念、原則上對刑事領域內(nèi)各類行為進行的嚴格約束，當刑事政策的客體行為有偏離可能性時，對其行為進行糾正與控制。例如：在“兩高兩部”《意見》發(fā)布之前，辦理涉疫違法犯罪案件時主要參照2003年5月發(fā)布的《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。然而由于非典型肺炎的傳染病級別認定與新冠肺炎的傳染病級別認定不同[7]，因此《意見》及時作出了調整，明確了涉及新冠肺炎疫情的9大類33種犯罪，及時糾偏了司法實踐中罪責刑不適應的問題。指導性功能是刑事政策的顯性功能，刑事法領域內(nèi)的行為在不同歷史階段有不同的發(fā)展方向。社會狀態(tài)的法治化決定刑事法領域的狀態(tài)，但社會狀態(tài)的法治化無法直接指導刑事法領域的行為，只有當社會狀態(tài)的法治化需求具體體現(xiàn)為刑事政策時，才能真正在刑事法領域中實現(xiàn)其功能。因此，刑事政策的制定是社會狀態(tài)的需求，其主要目的是為了指導刑事領域中的各項行為?！皟筛邇刹俊奔皶r發(fā)布的《意見》和最高人民檢察院持續(xù)發(fā)布的典型案例皆是以具體指導為司法力量，助力社會狀態(tài)的恢復。協(xié)調性功能是由刑事政策的靈活性與變通性決定的。刑事法領域涉及所有法律部門，但并非所有部門法都與刑法無縫銜接，在其他法領域中依然存在著明確適用刑法但卻與刑法不一致的情形。刑事政策可以通過立法調整建議、制度設置建議等方式來實現(xiàn)法律部門之間的協(xié)調和統(tǒng)一，例如《意見》參考了國家衛(wèi)健委依據(jù)《傳染病防治法》對新冠肺炎所作的傳染病等級定級，這也為適用妨害傳染病防治罪提供了法律依據(jù)。補充性功能主要是針對刑事領域規(guī)范的穩(wěn)定性和滯后性特征而產(chǎn)生的。刑事政策可以根據(jù)社會的變化及時調整指導方向，當刑事領域內(nèi)的立法與制度不能完全滿足刑事領域的現(xiàn)實需求時，可以通過刑事政策的協(xié)調來實現(xiàn)刑事立法與領域內(nèi)立法之間的聯(lián)系。

相較于刑法規(guī)范，刑事政策主要有兩種作用。一是刑事政策通過在社會現(xiàn)實需求和社會整體政策的引導下形成一定的傾向性需求的方式來影響刑法的調整和刑事價值判斷的改變。當刑事政策具有穩(wěn)定性和長期需求性時，該刑事政策就會融入刑法條文，成為刑法固有的價值判斷。二是刑事政策的法外功能體現(xiàn)。相對于刑法本身而言，刑事政策更多的是從刑法教義學的立場研究問題。刑法教義學與刑事政策，都是通過對刑法應當具有的法律理論規(guī)則、基本規(guī)則和原則進行研究以還原刑法在特定時期、特定區(qū)域的應有狀態(tài)。二者都通過不斷的調整、融合使其先進的價值理念以及規(guī)則能夠合理、適時地對刑法的調整進行指引，從而實現(xiàn)刑法的進步。刑事政策與刑法教義學的內(nèi)涵和外延雖不盡相同，但其所具有的規(guī)范法外屬性和適時調整屬性則是相同的。在特定的歷史時期以及社會事件中，刑法固有的邊界不可避免地會對其適用以及社會行為規(guī)范產(chǎn)生一定的制約?；谧镄谭ǘㄔ瓌t，刑法不能超越邊界去對某些行為進行超法規(guī)的解釋。因此，刑事政策的傾向就直接決定了對此類行為的規(guī)制方式。

刑事立法強調規(guī)范性，而刑事政策則強調規(guī)范下的傾向性。從理論發(fā)展與實踐經(jīng)驗來看，刑事政策與刑事立法互為補充、互相呼應。刑事政策更側重于對整體刑事領域的全面覆蓋，而刑事立法則在其規(guī)范領域內(nèi)調整刑事法律關系。刑事立法不僅需要經(jīng)過充分的論證并遵守嚴格的法定程序，而且需要能夠解決社會實際問題，因此具有相對封閉性、穩(wěn)定性和滯后性等特點。而刑法即使可以通過修正案的方式進行修改補充，但也需要經(jīng)過嚴格的法定程序。在當今世界潛在風險因素層出不窮的情況下，刑法的適時調整是必要的。這無論是對刑事法益應然上的保障，還是對社會秩序的保護都有著非同一般的意義。從刑法教義學的立場來看，相較于刑法規(guī)范，刑事政策的主要作用就是對刑法規(guī)范的開放性和穩(wěn)定性進行適當?shù)难a充。當刑法出現(xiàn)開放性需求時，刑事政策應當通過其限制性來實現(xiàn)對刑法開放性程度的把握，從而與罪刑法定原則相一致。相反，當出現(xiàn)特定社會現(xiàn)象而刑法無法及時調整，且這種特殊現(xiàn)象帶來的風險要求刑事法領域應當進行及時回應時，需要刑法進行適度的外擴性解釋，刑事政策就可以通過適當擴大刑法邊界、界定新型行為來實現(xiàn)對社會需求的回應。

刑法系統(tǒng)既有開放性又有封閉性,雙重屬性影響甚至決定了系統(tǒng)的獨立存續(xù)及其與外界的互動。刑法體系的封閉性要求設置刑法系統(tǒng)的邊界,并保證刑法體系具有自治性和獨立性；而刑法體系所具有的開放性又決定了刑法規(guī)范的實施必須與其他部門法規(guī)范相配合。僅僅依靠刑法自身創(chuàng)造出可以合理協(xié)調刑法的封閉性與開放性的刑法規(guī)范是不可能的，希冀其他部門法忽視“刑法最后手段”的特征而肆意進入刑法領域破壞刑法穩(wěn)定性也是不現(xiàn)實的。尤其在可能出現(xiàn)社會風險的情況下，刑事法律的運作必須以化解社會風險為主要目的?！俺B(tài)法治遭遇重大公共衛(wèi)生事件后，受制于立法原意的鞭長莫及、規(guī)制對象的變更、法治需求的量變以及民意訴求的導向等主客觀因素，法律制度的供給往往是不足或不充分的，同時也往往是失效或無效的。對于更偏重法的安定性的刑法，在面對突如其來的重大疫情時，刑法制度供給需要作出及時的強化?！盵8]故而在疫情防控期間，在防控治理需求與刑法規(guī)制本身的被動性、穩(wěn)定性之間如何抉擇成為不可回避的問題。疫情防控的刑法體系是刑法系統(tǒng)各個要素與外界環(huán)境互相作用的結果，在特定階段更需要刑事能動司法的介入。因此在疫情防控背景下,刑法體系與外部環(huán)境的開放互動更加活躍,而在此過程中，更需要刑事政策來進行適當?shù)闹敢驼{整。

二、疫情防控刑事政策的風險防控機能

刑事政策在常態(tài)時期與非常態(tài)時期有著不同的內(nèi)涵。自1803年德國刑法學家費爾巴哈提出刑事政策理論以來，其內(nèi)涵也實現(xiàn)了從以絕對規(guī)則主義為司法準則的嚴格機械司法向對刑法進行調節(jié)和控制的彈性司法過渡。與刑法相比，刑事政策往往能夠更及時地對社會需求作出反應。刑事政策的出現(xiàn)不僅是為了從形式上實現(xiàn)刑法的綱領性需求，更重要的是為了刑事法律體系能夠及時且充分地化解社會風險。在風險社會視角下探討犯罪，首先需要解決的問題就是對危險行為入罪如何進行價值判斷的問題。從風險刑事理論角度探討刑事犯罪的治理，需要從兩個層面進行。一是實害性犯罪。當技術導致的危害后果出現(xiàn)時，刑法的介入既是必須也是必然。針對該類情況的處置，一方面可以尋求現(xiàn)行刑法中部分開放性罪名來規(guī)制。盡管刑法條文本身一直尋求的是犯罪罪行的明確性，但是受制于立法活動自身因素，當前刑事立法領域中依然為部分類別化犯罪(如責任事故類犯罪、公共安全類犯罪)保留了適當?shù)摹岸档仔浴弊锩@既為刑法整體的穩(wěn)定性提供了一定的保障，也為現(xiàn)實治理需要提供了解決方式。另一方面，可以通過設立新罪名來實現(xiàn)。這種處置方式是基于科技的飛躍性發(fā)展帶來的新型犯罪和損害結果而產(chǎn)生的，此種情況一般只能由刑事立法通過修正案的方式來進行完善。例如，刑法中的計算機類犯罪是在互聯(lián)網(wǎng)開始普及之后，根據(jù)實踐中出現(xiàn)的計算機領域的危害性行為和后果所設置的犯罪。從立法方式上看，這些立法依然是實害性、滯后性的。盡管這種立法方式嚴格遵守了刑法的謙抑性原則，但隨著尖端科技的飛速發(fā)展，規(guī)范性立法的不足也會逐步凸顯。二是危險性犯罪。科技風險之下的風險性犯罪的判斷依據(jù)具有非常規(guī)性，社會公眾往往對高端、前沿科技的感知較為滯后，沒有相應的專業(yè)判斷能力和全面分析能力，對該科技所可能引發(fā)的危險不能合理、準確地預知。刑法的法益保護功能決定了刑法應當對社會公眾的重要法益進行全面、及時的保護，當社會公眾無法預測其可能面臨的風險時，刑法應當進行主動、及時、適當?shù)奶嵝?。與此同時，對于犯罪嫌疑人而言，其對新型科技潛藏的風險與危害也難以認清，對自身行為性質的判斷缺乏準確理解，這也使得犯罪行為發(fā)生的可能性變大。然而總的來說，由于刑事立法的規(guī)范性要求使刑法規(guī)范做不到隨時應社會發(fā)展需求而變化，而刑法又不可能超前預測所有的法益侵害風險，因此刑事政策的引入就顯得非常必要。

技術風險帶來的無論是實害性結果還是危險性結果，在認知不能的前提下進行立法設置顯然具有不確定性，亦無法在具體立法中將其明確表示出來。即使在出現(xiàn)實害性結果之后可以通過規(guī)范性立法進行補救，但是這種“亡羊補牢”式的立法無法完全適應現(xiàn)代社會治理需求。為應對可能出現(xiàn)的重大社會風險，近年來我國加快了刑法修正案的出臺速度，同時在實體法上體現(xiàn)為犯罪行為的立法擬制、行為范疇的擴展、犯罪標準的前移、責任范圍的擴大等[9]。而刑事政策理念的引入使得抽象危險犯的入罪成為可能。因此，在刑事政策的指導下，有必要對抽象危險犯進行合理規(guī)制。由于危險的不具體性以及行為結果的不確定性，此類犯罪應當在犯罪領域內(nèi)進行輕罪化設置，當行為的后果危害和對社會的影響日漸增大時，則可以將其進一步重罪化，實現(xiàn)風險社會中的漸進性立法。

隨著社會經(jīng)濟的進一步發(fā)展和依法治國理念的確立，我國刑事法律體系逐漸完善，逐步將“寬嚴相濟”刑事政策確立為常態(tài)刑事法律調節(jié)手段。當出現(xiàn)常態(tài)意義上的風險時，刑事政策只需要及時調整其具體指向即可。需要注意的是，常態(tài)刑事法律調節(jié)手段并不意味著非常態(tài)時就不可適用，只是當社會出現(xiàn)非常態(tài)風險時，刑事政策的功能需要根據(jù)具體的風險來進行合理評估，并及時作出相應的調整。

社會風險一直存在于人類的各種活動之中，且在不同時期有著不同的具體表現(xiàn)。因疫情引發(fā)的社會風險一般可以劃分為三個時期：未知風險時期、可控風險時期、后風險時期。疫情剛開始蔓延時，包括專業(yè)科研人員在內(nèi)的所有人對疫情可能導致的結果、風險及如何應對和控制等情況的認知均處于未知狀態(tài)。此時整個社會面對的風險是極大的，普通人更是容易畏懼、焦躁、不安，此時社會矛盾將處于高發(fā)階段。而刑法作為維護社會穩(wěn)定的強有力的手段，需要適時調整刑事政策的傾向性，改變刑事司法的被動狀態(tài)，以司法力量助力社會矛盾消解，參與到整體社會秩序的恢復工作之中。例如，本次“兩高兩部”的《意見》就是通過及時調整刑事政策的方式主動回應社會現(xiàn)實需求，這也將逐步成為應對重大突發(fā)高風險事件的主要方式。隨著社會總體風險的可控，刑事政策也進入相對穩(wěn)定的狀態(tài)。應急式的刑事政策開始逐步走向理性和穩(wěn)定，刑法則應當對應急式刑事政策之下的行為模式、法益性質等問題進行論證與分析，進而加強對非常態(tài)下的預防式刑法體系的建構，對應急式刑事政策中的必要問題進行規(guī)范化處理，最終實現(xiàn)刑事立法、司法體系的統(tǒng)一與規(guī)范。隨著人們對疫情的全面認知，整體社會風險趨于平穩(wěn)，整體社會政策以及社會治理也必然需要適時調整。此時的刑事政策應當更加傾向于對刑法的修正進行指導，對疫情可能帶來的風險進行評估，調整刑事立法的理念，將可能產(chǎn)生較大風險的“涉疫”行為進行入罪評估以及入罪處理。隨著疫情的有效控制，社會風險逐漸縮小，在后疫情時期，疫情期間未得到完全處理的非涉疫類社會矛盾開始凸顯，由疫情帶來的部分社會秩序、經(jīng)濟秩序的紊亂問題也將逐步顯現(xiàn)。因此在后疫情時期，刑事政策需要考察的內(nèi)容應從應對社會風險、穩(wěn)定社會秩序逐步轉向社會秩序的重新建立以及社會矛盾的及時化解。在這種狀態(tài)下，刑事政策應當本著恢復性、回歸性以及緩和性的理念，對刑法規(guī)范進行引導。

三、疫情防控刑事政策的法益界定機能

隨著社會的發(fā)展以及社會行為種類的不斷增加，犯罪不再局限于傳統(tǒng)的自然犯罪。犯罪圈的逐步擴大和犯罪種類的擴充使得刑事法理念也在逐步調整。在經(jīng)濟高速發(fā)展的社會中，刑法也應當將經(jīng)濟理念作為其基礎性理念來加以設定。在功利主義刑法價值觀中，刑法的效益是刑罰設置中應當考慮的問題。盡管從刑法的社會價值來看，刑法應當是嚴格的規(guī)范性法律和治理性法律，效益不應當是刑法價值觀的核心內(nèi)容和主體內(nèi)容，但是這并不代表刑法應當排斥效益和經(jīng)濟理念。實現(xiàn)刑罰懲治與效益并重、正義與效率并重是更為科學的刑法理念。尤其在輕罪領域，輕罪所帶來的社會危害較輕，行為人的人身危險性較小，這就決定了在輕罪領域，刑法主動性規(guī)制可以適當減少，取而代之的則是以恢復性理念為指導的主動修復。刑事立法、刑事司法以及刑法適用并不是單純的法律行為。國家為刑事法的推行創(chuàng)造法律基礎、設置法律機構、法律制度，所有的法律行為都是在國家控制之下而又需要國家投入才能完成。法經(jīng)濟學要求法律適用應符合一定的基礎性原則，并在此前提下考察成本和收益。盡管這種成本和收益很難做到經(jīng)濟評價上的高效性，但即使不能完全以經(jīng)濟學的標準來評判刑法的效用性，也應當在公平與正義的前提下，實現(xiàn)刑法資源的最合理配置與最高效使用，利用最少的刑事資源實現(xiàn)最有效的社會防控與犯罪治理。在疫情防控中，刑法所關注的不僅僅是疫情防控本身，還需要兼顧刑法的理性。刑法需要懲治涉疫違法犯罪，也需要對整體的刑事法益進行審視，從法益本身的角度出發(fā)來明確刑法在疫情防控中的效果。

“兩高兩部”在《意見》中明確了9大類33種涉疫類罪名，體現(xiàn)了“從嚴懲處、從重懲處涉疫類犯罪”的政策要求。與此同時，最高人民檢察院發(fā)布的典型案例則在構罪上、量刑上、適用程序上從寬，體現(xiàn)了“寬嚴相濟”的刑事政策要求。在疫情防控背景下，打擊涉疫違法犯罪是主要目的，并以從嚴懲處為主基調，因此也涉及相關罪名法益的重新界定。刑法教義學理論中法益的概念大體有兩類：實定法的法益概念和前實定法的法益概念。前者認為法益存在于實定法之中，后者認為法益先于實定法而存在[10]。對于法益不同概念的選取直接決定了刑事政策中法益界定機能存在與否的判定。實定法的法益觀點認為，無實定法則無法益，“刑法應當保護預先規(guī)定的法益(首先是典型的不依賴于國家的個人權利的基本規(guī)范)。對于違反國家規(guī)定的行為來說，由于這類規(guī)定保護的不是已經(jīng)存在的財富，而是僅僅用于支持維護公共秩序和福利任務的法規(guī)，所以應當作為道德上無色彩的不服從行為，也就是單純的違反秩序行為，僅僅使用非刑事懲罰的手段加以制裁”[11]。前實定法的法益觀點則認為，“法益理論真正的價值在于其基于自由主義思想而產(chǎn)生的系統(tǒng)性批判功能”[12]。二者爭議的核心在于：是否有明確的規(guī)范性條文確定保護該法益？若是沒有明確的規(guī)范性條文規(guī)定，又要基于何種價值判斷標準對何種法益進行保護？事實上，刑事政策法益界定機能的爭論過于糾結形式上的體系自洽和邏輯嚴密，似乎認為在刑事法律中再次重申一遍憲法性權利會損害刑法本身的獨立品格[10]。正如羅克辛所言，“一個在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產(chǎn)生于在基本法中載明的建立在個人自由基礎之上的法治國家的任務”。憲法作為一個法治國家的根本大法，承載著一國國民最基本也是最根本的人權需求和保障，而作為效力最高的法律，其同時領導并指引著民法、刑法、行政法等其他部門法的發(fā)展方向。

2020年初，突如其來的新冠肺炎疫情對社會總體管理秩序、經(jīng)濟生產(chǎn)秩序等造成嚴重干擾。在合憲性審查制度蓬勃發(fā)展的當下，對于疫情防控中刑事政策法益界定的價值判斷尺度顯得尤為重要。因此，在判斷當前刑事政策是否應調整并進入刑事法律訴訟程序進行法益救濟時，無論具體情況和價值判斷尺度如何改變，都應當堅持“以人權保障為底線，以社會共識為基礎，以解決矛盾為目的，以恢復秩序為目標”。當前國際疫情防控形勢依然嚴峻，疫情防控步入常態(tài)化階段，涉疫違法犯罪仍時有發(fā)生，因此需要對《意見》界定的法益分類作進一步分析。

第一，傳統(tǒng)犯罪在疫情防控期間的特殊表現(xiàn)?！兑庖姟分袑⑦@種類型的行為懲治表述為：“依法嚴懲暴力傷醫(yī)犯罪”“依法嚴懲制假售假犯罪”“依法嚴懲哄抬物價犯罪”“依法嚴懲詐騙、聚眾哄搶犯罪”“依法嚴懲造謠傳謠犯罪”“依法嚴懲疫情防控失職瀆職、貪污挪用犯罪”“依法嚴懲破壞交通設施犯罪”“依法嚴懲破壞野生動物資源犯罪”。僅從表述上看，以上犯罪本身并沒有需要進一步認定之處，即使在常態(tài)環(huán)境中，此類行為也需要進行適當?shù)男谭ㄒ?guī)制?！兑庖姟分忻鞔_這八類行為的主要目的在于強調行為性質在疫情期間的嚴重性，也正基于此，部分學者將這個規(guī)定理解為“從嚴”刑事政策的體現(xiàn)。從刑法規(guī)范來看，法條本身并沒有任何的修改，依法嚴懲的依據(jù)從何而來是需要關注的問題。以暴力傷醫(yī)行為為例，在疫情防控特殊時期，醫(yī)護工作者作為疫情防控最前線的工作人員，其身份已經(jīng)超越了傳統(tǒng)意義上的醫(yī)護工作者，是同時兼有醫(yī)護人員以及在特定時期稀缺的疫情防控主體這樣雙重身份的人。在疫情防控背景下，針對醫(yī)護人員的傷害行為，既是對一般社會主體的人身傷害，也是對疫情防控主體的侵害，會對疫情防控工作造成負面影響。因此，《意見》對暴力傷醫(yī)行為的界定與常態(tài)意義上的故意傷害行為有著行為模式上和傷害程度上的差異。在這種情形下討論暴力傷醫(yī)行為的定性與故意傷害罪的應有之義應當有所不同，前者強調疫情防控背景下對醫(yī)護人員這類特殊群體身體健康、人身安全的全面保護以及對疫情防控秩序和工作的穩(wěn)定推行，法益不再單一局限于個體人身安全上?！兑庖姟分刑峒暗膹膰捞幚聿⒎呛唵谓档腿胱镩T檻，而是由于法益的增加，性質認定和刑罰后果上的從嚴加重彰顯了從嚴刑事政策的適用。

第二，疫情防控期間發(fā)生的新型涉疫違法犯罪行為。這部分犯罪行為模式與疫情有著一定關聯(lián)，且此類案件中行為性質的認定屬于刑法中的新型問題：一是已經(jīng)確診的新冠病毒感染病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；二是新冠病毒感染疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成病毒傳播的；三是其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起病毒傳播或者有嚴重傳播風險的?！兑庖姟穼σ陨闲袨檫M行描述的意義在于指導司法實踐對這類高風險行為進行認定。但在犯罪行為認定中，其所侵害的法益的性質是什么？該行為在認定中的違法性與犯罪性如何區(qū)分？病毒傳播后果如何界定？這些都是需要進一步解答的問題。從刑法價值判斷的立場出發(fā)，法益的構想是規(guī)范的，但是，這個構想并不是靜態(tài)的。大多數(shù)學者將這類行為的法益定義為“疫情防控秩序”。所謂疫情防控秩序從屬性上看屬于具體的法益類別，應當將其歸類于社會公共法益之中。刑法屬于規(guī)范法，當某種行為具有較為明顯的社會危害性時，立法機關就應當對這種行為的社會危害性進行整體評估，確認其是否具有刑事立法的價值。當立法機關認為這種行為具有入罪品質時，該行為就會被納入刑法進行考察。行為的入罪機制表明，行為的社會危害性是其在刑事法體系中出現(xiàn)的最為根本的原因，而行為的社會危害性的判斷并不是由某一個確定的因素所決定的，而是綜合因素的整體性評判。因此，本文認為疫情防控期間確診患者行為入罪標準主要有三個：一是行為客觀上帶來的危害，二是行為導致疫情傳播的可能性，三是行為本身對疫情防控工作秩序的擾亂。同時具備以上三個標準的行為應當作為刑事入罪可能性的對象來進行進一步的刑法價值判斷。

從刑法的視野來看，新型涉疫違法犯罪行為所侵害的是復合型法益，包括直接侵害和間接侵害，亦即針對特殊個體法益進行的侵害和進而對國家整體疫情防控工作秩序即集體法益產(chǎn)生的侵害。疫情防控措施是在特定情況、特殊背景下實施的行為，目的是維護社會整體的利益。新冠肺炎疫情防控工作開展以來，無論是醫(yī)學治療領域還是社會管理領域，疫情防控都時常面臨著較大的未知風險。在這種狀態(tài)下，人類社會對疫情的防控將在一定時期、一定范圍之內(nèi)處于高度戒備的狀態(tài)，而這種狀態(tài)將不僅存在于國家、社會的管理層面，也應當存在于法律層面。當社會的整體利益受到一些待定因素的威脅時，法律應當以保護社會整體利益為最終目標，刑法在此時不應當僅僅以現(xiàn)行法益為基礎呈緊縮性狀態(tài)，而應當以能動地、最大限度地、最大可能地保障基本人權的態(tài)度呈開放性狀態(tài)。在處理涉疫違法犯罪時，應當將行為導致的直接后果以及可能導致的間接侵害作為法益整體來對待，進而依法從嚴從重處理。