我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪制度的重塑

潘 璐

一、問題的提出

合規(guī)理論和實踐源起于美國，最早由HudsonRiverRailroadv.UnitedStates案(1)Hudson River Railroad v. United States，212 U.S. 481, 494 (1909).判決企業(yè)可以因其員工的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而后聯(lián)邦法院制定了一般規(guī)則，規(guī)則規(guī)定當(dāng)企業(yè)員工的行為同時滿足以下條件時，企業(yè)可能會被追究刑事責(zé)任：(1)員工行為屬于犯罪行為；(2)員工行為屬于企業(yè)授權(quán)范圍內(nèi)的行為；(3)員工實施該行為出于為企業(yè)謀利的目的。(2)John c. Coffee, Jr., Corporate Criminal Responsibility, in 1 Encyclopedia of Crime and Justice. pp. 253-255, (1983).這一規(guī)則也叫替代責(zé)任原則。如果單位始終為其員工的不法行為承擔(dān)刑事責(zé)任，引起恐慌在所難免。后美國引入合規(guī)計劃(Compliance Program)，是對這一現(xiàn)狀的有力回應(yīng)。從現(xiàn)有的資料來看，刑事合規(guī)(Criminal Compliance)的理論由德國學(xué)者先行發(fā)明。然而美國法律、司法實踐和文獻中從始至終都采用合規(guī)計劃這一提法，原因在于合規(guī)計劃及其實施并不僅僅表現(xiàn)為對刑事法的遵從，前置法及程序法中也同樣存在相關(guān)法律問題。本文主要圍繞刑事法領(lǐng)域?qū)弦?guī)概念進行探討，認可刑事合規(guī)這一概念相較于合規(guī)計劃更為妥當(dāng)，因此本文采用刑事合規(guī)這一概念。

刑事合規(guī)近年來一直都被不斷地推進，在國際上已非個例而是整體趨向。美國的《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》(InsiderTradingandSecuritiesFraudEnforcementActof1988)就要求證券業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的金融機構(gòu)采用刑事合規(guī)以遏制內(nèi)幕交易犯罪。無獨有偶，英國、法國、意大利等眾多發(fā)達國家確立了刑事合規(guī)制度，在20世紀90年代后，包括德國、日本在內(nèi)的大陸法系多數(shù)國家也先后規(guī)定了本國的企業(yè)刑事合規(guī)制度，而后又直接影響以巴西、南非、印度等眾多發(fā)展中國家。刑事合規(guī)的類型也不盡相同，有以美國為代表的量刑起訴激勵模式，以英國為代表的獨立成罪模式，以意大利為代表的司法審查模式，以法國為代表的強制合作模式等。(3)張遠煌：《刑事合規(guī)國際趨勢與中國實踐》，載《檢察日報》2019年11月2日。信息技術(shù)的迅猛發(fā)展及各國間的無障礙溝通也正為推動世界各國的刑事合規(guī)而助力，在許多未完全引入刑事合規(guī)的國家，不遺余力地探索著制度創(chuàng)新的方式。墨西哥在努力嘗試借鑒美國的暫緩起訴協(xié)議及不起訴協(xié)議來發(fā)展本國的司法制度，尋求將刑事合規(guī)納入法律體系的轉(zhuǎn)折點。阿根廷的一些法律條文已對執(zhí)行刑事合規(guī)的公司的豁免有所涉及，下一步便是出罪機制的立法化。(4)Gustavo A. Jimenez, Corporate Criminal Liability: Toward a Compliance-Orientated Approach, Indiana Journal of Global Legal Studies.韓國基于遵守《歐洲理事會反腐敗刑法公約》的公約國義務(wù)，在食品衛(wèi)生法、建筑法等重要的經(jīng)濟法領(lǐng)域都進行刑事合規(guī)的試點工作，提升治理法人犯罪的國家能力和綜合效果。由是觀之，我國建立刑事合規(guī)的壓力與日俱增，如果能就單位犯罪制度進行清晰的闡述，刑事合規(guī)的配套實施才能規(guī)定明確并且有理有據(jù)。若非如此，我國法律制度就無法響應(yīng)刑事合規(guī)強大的外在驅(qū)動的要求。

反觀我國單位犯罪的治理現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)會有如下幾種新常態(tài)。首先，目前我國單位犯罪中涉眾型經(jīng)濟犯罪案件猛增，涉及領(lǐng)域廣泛，各種形式的犯罪呈現(xiàn)縱橫交錯的勢態(tài)。一方面，自《刑法修正案(九)》實施以來，系統(tǒng)、全面地打擊各種形態(tài)的貪污腐敗和賄賂行為仍是重中之重。另一方面，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪等向來被視為我國民營企業(yè)刑事風(fēng)險上涉及較多的罪名。其次，由于未將單位責(zé)任與員工責(zé)任進行體系性切割，單位犯罪容易成為幫助行為人逃避刑事制裁的一種重要辯護手段。(5)林蔭茂：《單位犯罪理念與實踐的沖突》，載《政治與法律》2006年第2期。由于單位和自然人的根本屬性具有差異，單位不適用主刑中的自由刑和生命刑。單位雇員會利用這一區(qū)別，將單位犯罪作為自己犯罪行為的掩護。(6)Chip Pitts，Corporate Criminal Liability, The Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice. pp. 1 (2014).在我國，被譽為“企業(yè)刑事合規(guī)抗辯第一案”的雀巢公司員工侵犯公民個人信息案一度引起熱議。一審法院認為員工為完成工作業(yè)績而置法律法規(guī)、公司規(guī)范于不顧而獲取公民個人信息的行為，并非公司單位意志的體現(xiàn)，判決雀巢公司員工構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。(7)雀巢公司員工侵犯公民個人信息案，甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院 (2016)甘0102刑初605號刑事判決書。各被告提起上訴，二審法院認為為本單位謀取非法利益之目的，在客觀上實施了由本單位集體決定或由負責(zé)人決定的行為是單位犯罪，而為提升個人業(yè)績而實施犯罪為個人行為，最終裁定駁回上訴，維持原判。(8)雀巢公司員工侵犯公民個人信息案，甘肅省蘭州市中級人民法院 (2017)甘01刑終89號刑事裁定書。案例之所以引起熱議，主要原因在于迄今為止有些觀點仍然將企業(yè)視為自然人的附屬物，有些觀點則點明身處一定企業(yè)中的人也會受到企業(yè)結(jié)構(gòu)、規(guī)章、政策、文化等要素的影響，無法達成共識。最后，隨著大數(shù)據(jù)時代與人工智能的迅猛發(fā)展，數(shù)據(jù)安全犯罪內(nèi)容的急速轉(zhuǎn)化，企業(yè)在數(shù)據(jù)獲取、利用、處理、挖掘、開發(fā)、交易、流通、生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，都面臨嚴峻的安全風(fēng)險和犯罪風(fēng)險。(9)于沖：《數(shù)據(jù)安全犯罪的迭代異化與刑法規(guī)制路徑——以刑事合規(guī)計劃的引入為視角》，載《西北大學(xué)學(xué)報》2020年第5期。數(shù)據(jù)安全從靜態(tài)“內(nèi)容安全”到動態(tài)“處理活動安全”的轉(zhuǎn)變，使得數(shù)據(jù)違法犯罪主體也從自然人轉(zhuǎn)向單位，手段也日益隱蔽。

從國際經(jīng)驗總結(jié)，刑事合規(guī)強大的外在驅(qū)動正史無前例地要求我國加快刑事合規(guī)治理的步伐，刑事合規(guī)的缺失已經(jīng)嚴重影響我國企業(yè)在國際上的生存和發(fā)展。從國內(nèi)案例分析，我國內(nèi)在的企業(yè)刑事風(fēng)險已在不斷發(fā)出失控預(yù)警。實然，企業(yè)違法行為的預(yù)防轉(zhuǎn)型、刑事合規(guī)的進程和完善路徑需要依據(jù)一國自身的理論背景、立法模式和法律現(xiàn)狀進行結(jié)構(gòu)性梳理和系統(tǒng)性重構(gòu)。解讀我國單位犯罪的治理現(xiàn)狀、面臨的問題與背后成因，也是討論我國刑事合規(guī)適用于單位犯罪治理的實證前提。(10)馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，載《政法論壇》2020年第3期。

二、我國刑事合規(guī)與單位犯罪制度重塑的邏輯關(guān)系

刑事合規(guī)的實施勢在必行，但也主張進行“冷思考”。探討刑事合規(guī)在我國的落地生根，重要的是與我國刑法體制的理論背景、我國立法模式的具體特色、我國經(jīng)濟發(fā)展國情和文化因素，以及我國企業(yè)的社會責(zé)任相適應(yīng)。同理，只有我國刑事合規(guī)視域下重塑單位犯罪制度具有實踐基礎(chǔ)和現(xiàn)實必要，才能搭建起我國刑事合規(guī)與單位犯罪制度重塑之間緊密的邏輯關(guān)系。

(一)合規(guī)概念及理論在目前刑事司法實踐中的運用

早在2018年，中國證券業(yè)協(xié)會就相繼發(fā)布《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》《證券公司合規(guī)管理實施指引》。同年國家發(fā)改委、外交部、商務(wù)部等印發(fā)《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，2019年國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》。但是在刑事層面，始終缺乏對合規(guī)概念的回應(yīng)，然而這不能否認在現(xiàn)有的刑事法律框架中隱含著的合規(guī)理念。目前我國刑事實踐雖并未廣泛運用合規(guī)概念及其相應(yīng)理論，但其本質(zhì)上與現(xiàn)有的刑法理論是相通的，其功能既表現(xiàn)為阻卻犯罪成立，也構(gòu)成一個有力辯護事由。

在實體方面，刑事合規(guī)的概念表現(xiàn)為阻卻犯罪成立?！缎谭ㄐ拚?九)》增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，倒逼網(wǎng)絡(luò)平臺配合政府履行網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)，這在我國刑法的發(fā)展進程中可謂是史無前例的。通過網(wǎng)絡(luò)平臺的內(nèi)部合規(guī)治理，防范平臺法律風(fēng)險，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)“共治”模式下平臺內(nèi)部制度層面的平臺風(fēng)險管控與國家法律規(guī)范層面的政府網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管職責(zé)相統(tǒng)一。(11)于沖：《網(wǎng)絡(luò)平臺刑事合規(guī)的基礎(chǔ)、功能與路徑》，載《中國刑事法雜志》2019年第6期。我國《刑法》第135條規(guī)定的“重大勞動安全事故罪”，第137條規(guī)定的“工程重大安全事故罪”等事故類犯罪，都屬于違反國家相關(guān)規(guī)定，具有預(yù)見可能性。對上述罪名和相關(guān)國家規(guī)定的遵守恰恰體現(xiàn)了刑事合規(guī)的重要組成內(nèi)容，也就是說，上述相關(guān)罪名的設(shè)立為“合規(guī)影響責(zé)任”提供了合理的例證。(12)李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中合規(guī)計劃制度的借鑒》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。

程序方面，刑事合規(guī)的概念構(gòu)成一個有力的辯護事由。我國《刑事訴訟法》在2012年對未成年人犯罪增設(shè)的附條件不起訴制度與刑事合規(guī)中包含的不起訴和暫緩起訴協(xié)議制度相類似，未來我國司法機關(guān)非常有可能接受以刑事合規(guī)換取附條件不起訴的制度改革。犯罪嫌疑人悔罪和承諾遵守相應(yīng)規(guī)定這兩個核心特征也與刑事合規(guī)保持一致，刑事合規(guī)內(nèi)在具備認罪答辯性質(zhì)，是世界范圍內(nèi)合作性司法理念在法人犯罪治理領(lǐng)域的主要制度體現(xiàn)。(13)趙恒：《刑事合規(guī)計劃的內(nèi)在特征及其借鑒思路》，載《法學(xué)雜志》2021年第1期。2018年，我國《刑事訴訟法》修改時增加了認罪認罰從寬制度，刑事合規(guī)于認罪認罰從寬制度在理論基礎(chǔ)上具有同源性。(14)李勇：《檢察視角下中國刑事合規(guī)之構(gòu)建》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第4期。單位和自然人是并列的犯罪主體，自然人適用認罪認罰，單位也應(yīng)適用認罪認罰。刑事合規(guī)體現(xiàn)的是企業(yè)對法律的敬畏、遵從、悔罪的態(tài)度。國家對被害人與被告人之間的諒解、合作予以認可和鼓勵，從本質(zhì)上來說肯定了刑罰上從寬的邏輯基礎(chǔ)，與刑事合規(guī)一脈相承。

(二)我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪制度重塑的現(xiàn)實必要

1. 回應(yīng)跨境經(jīng)濟合作中的國際關(guān)切。早在2005年10月27日我國就正式加入《聯(lián)合國反腐敗公約》(UnitedNationsConventionAgainstCorruption)，在全球化的背景下及日益密切的國際經(jīng)濟交往中，我國不少企業(yè)都以開展廣泛的、在世界范圍內(nèi)運行的海外業(yè)務(wù)而著稱。一個國家的合規(guī)法律，在國際交往中實際上也是有域外效力的。(15)孫國詳：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)造》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。我國需要考慮到刑事合規(guī)這個國際范圍內(nèi)的主題和各國法律下的大中小企業(yè)遵守問題，針對刑事合規(guī)的全球化主張，開啟刑事合規(guī)以回應(yīng)新的國際關(guān)切。

外國在華公司商業(yè)賄賂還是頻頻爆發(fā)，效果難彰。對比之下，英國曾在《反賄賂法案》(UKBriberyAct)創(chuàng)立了新的罪名“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”(FailureofCommercialOrganizationtoPreventBribery)，確立了公司企業(yè)因為疏于構(gòu)建內(nèi)部預(yù)防賄賂制度而導(dǎo)致行賄行為發(fā)生所要承擔(dān)的刑事責(zé)任，在國際上開啟先河?！兜聡磭H腐敗法》是德國刑事合規(guī)的發(fā)跡，致力于保護國際競爭，最終全面地對刑法文化產(chǎn)生了深遠的影響。(16)[德]弗蘭克·薩力格爾：《刑事合規(guī)的基本問題》，馬寅翔譯，載李本燦編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第76頁。20世紀90年代以后，日本推進合規(guī)計劃的引入，其原因之一也是想將其作為應(yīng)對相繼發(fā)生的企業(yè)丑聞的對策。作為全球范圍內(nèi)的主題，刑事合規(guī)已從表象化跨入實質(zhì)化，借助信息化、數(shù)字化的管理系開展合規(guī)管理已經(jīng)成為許多世界一流企業(yè)的針對商業(yè)賄賂而作出的共同選擇。

在提升我國國際法治地位的進程中，離不開加強法治的嚴密性考量、培養(yǎng)人們對法律的忠誠、凈化市場環(huán)境、創(chuàng)造誠信與公平的市場競爭秩序，刑事合規(guī)眾望所歸。為了回應(yīng)跨境經(jīng)濟活動中的國際關(guān)切，達成提升我國在國際法治地位的目標，我國應(yīng)以積極的姿態(tài)引入刑事合規(guī)，也應(yīng)在單位犯罪制度的重塑上葆有發(fā)展的眼光和接受變通的態(tài)度。

2．尋求最優(yōu)企業(yè)犯罪預(yù)防方法。當(dāng)今國際，對于維護企業(yè)合法經(jīng)營來說，刑事合規(guī)早已是必需品，被譽為是在企業(yè)犯罪預(yù)防中有效而切實可行的對策。(17)[日] 川崎友巳：《合規(guī)管理制度的產(chǎn)生于發(fā)展》，李世陽譯，載李本燦編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第4頁。我國單位犯罪傳統(tǒng)治理策略主要屬于消極預(yù)防，依賴事后處罰。犯罪治理的理想狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是在各類犯罪發(fā)生之前，如是，刑法和刑罰就能顯著地發(fā)揮作用，能切實地預(yù)防犯罪的發(fā)生。(18)石磊：《刑事合規(guī)：最優(yōu)企業(yè)犯罪預(yù)防方法》，載《檢察日報》2019年1月26日。我國刑事合規(guī)視域下完成單位犯罪制度的重塑恰好能夠體現(xiàn)預(yù)防犯罪的必要性。

單位犯罪形勢逐年嚴峻，進入審判程序的單位犯罪數(shù)量不斷遞增，我國現(xiàn)有的關(guān)于單位犯罪的理論不足以實現(xiàn)預(yù)防單位犯罪的目的。我國企業(yè)犯罪日益呈現(xiàn)全球性、開放性、風(fēng)險性以及不確定性，這樣的傾向也體現(xiàn)在具體罪名中。例如，我國刑法中規(guī)定了大量兜底性條款或稱新型的口袋罪名，使法網(wǎng)的嚴密度受到質(zhì)疑。我國《刑法》第182條關(guān)于操縱證券、期貨市場罪的規(guī)定就采用了列舉加兜底的形式，相關(guān)司法解釋更是針對該罪名再次規(guī)定了兜底條款，即形成所謂“兜底的兜底”的情形。(19)劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場罪司法解釋的法理解讀》，載《法商研究》2020年第1期。同樣的，網(wǎng)絡(luò)社會一直以來都被認為是典型的風(fēng)險社會，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者早已具備主動性、自主性和空間性，網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)也同時具有較大的變化性和不確定性。

若能充分采納刑事合規(guī)，結(jié)合在現(xiàn)有的單位犯罪制度上進行修正，將刑法的評價功能提前化，有目的地制定和實施以避免刑事責(zé)任為目的的行為模式，就能最大限度地避免犯罪。犯罪預(yù)防在刑事合規(guī)多方合作共同治理的模式中，需要單位犯罪制度作為支撐，以達到將傳統(tǒng)刑罰的消極預(yù)防與積極預(yù)防措施有效地整合。只有完成了單位犯罪制度的重塑，刑事合規(guī)才能成為的企業(yè)犯罪預(yù)防方法。

3.優(yōu)化犯罪治理的進路。我國刑事合規(guī)視域下完成單位犯罪制度的重塑是優(yōu)化我國犯罪治理、提升犯罪治理能力的進路。國家的職能決定了其對犯罪的預(yù)防和懲處具有不可推卸的責(zé)任，但國家資源終究是有限的。目前企業(yè)犯罪的偵查、懲處和預(yù)防主要由國家外部主導(dǎo)，面對企業(yè)犯罪特別是涉及大型企業(yè)經(jīng)濟類犯罪，所花費的時間及人力成本更使國家不堪重負。尤其面對破壞環(huán)境資源保護犯罪，食品藥品安全犯罪等公害犯罪困難更甚，即使對單位犯罪進行處罰也很難在短時間內(nèi)恢復(fù)社會原有的樣態(tài)。(20)秦長森：《以“刑事合規(guī)”破解單位犯罪規(guī)則難題》，載《檢察日報》2020年8月25日。

我國國有企業(yè)已經(jīng)全面啟動了建立合規(guī)機制的試點，民營企業(yè)的合規(guī)體系建設(shè)也在不斷推進的過程中，2020年全國工商聯(lián)在全國政協(xié)十三屆三次會議上提交了《加快推動境外民營企業(yè)建立合規(guī)管理體系》的提案。如是，我國對刑事合規(guī)的重視程度有增無減。下一階段考慮從兩方面對刑事合規(guī)預(yù)設(shè)行進弧度，第一方面的行進弧度是鼓勵企業(yè)為預(yù)防犯罪設(shè)立一套完整的合規(guī)體系，針對企業(yè)犯罪很大程度上是歸結(jié)于企業(yè)固有的管理體制的不完善或者企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)中所存在的某種缺陷的現(xiàn)實困境作出改善。(21)黎宏：《合規(guī)計劃與企業(yè)刑事責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2019年第9期。第二方面的行進弧度是引導(dǎo)企業(yè)通過履行刑事合規(guī)換取刑事處罰的從寬處理，不僅可以更有效避免企業(yè)刑事風(fēng)險，也能與刑法的犯罪預(yù)防技能相呼應(yīng)。這樣，一來可使企業(yè)不再只處在接受國家刑罰權(quán)強制力的被動地位，二來從可持續(xù)發(fā)展的角度，充分重視了企業(yè)自身的能動性。

從負面角度而言，我國刑事合規(guī)的實踐矛盾在于單位犯罪制度的停滯不前。從正面角度而言，單位犯罪刑事責(zé)任的寬度和厚度能對我國刑事合規(guī)的策略有著決定性的意義和價值。順推，刑事合規(guī)是一國國家和企業(yè)合作模式的實現(xiàn)，由國家責(zé)任變成國家和企業(yè)的共同責(zé)任，有限地啟用國家公權(quán)力的實施，節(jié)約司法管理成本，力爭達到價值共享的目的。

三、我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪制度重塑所面臨的困境

(一)單位犯罪刑事歸責(zé)理論的界定尚且模糊

單位犯罪認定的核心問題是單位刑事歸責(zé)，討論我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪的重塑，首要的障礙是對單位責(zé)任和個人責(zé)任進行切割。1997年《刑法》第30條首次規(guī)定了單位犯罪，我國目前實行的是犯罪主體二元制。相對于其他國家，有關(guān)企業(yè)犯罪的內(nèi)容，在我國可以直接套用單位犯罪的相關(guān)規(guī)定。然而現(xiàn)行《刑法》第30條沒有給出單位犯罪的基本定義，只規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”。后于2014年第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》，該解釋規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責(zé)任。換言之，單位實施了刑法及其他法律規(guī)定不能由單位構(gòu)成犯罪的犯罪行為，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪的形式追究相關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。(22)劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄(總論)》，上海人民出版社2016年版，第181頁。

在這種單位犯罪和自然人犯罪互相交織的模式下，只運用自然人犯罪的分析判斷方法進行闡述和解釋，或者只側(cè)重強調(diào)單位犯罪的特殊性最終都無法達成理想的分析判斷模式。引入刑事合規(guī)及實施刑事合規(guī)本質(zhì)上還是對公權(quán)力的分攤，意味著需要更明確清晰的法律條款，其中包括實體法及程序法，體現(xiàn)刑法擔(dān)當(dāng)。具體而言，應(yīng)依據(jù)是否要區(qū)分單位意志與個人意志，以及是否要將主觀罪過因素納入單位犯罪的判斷標準來確定單位的刑事責(zé)任歸責(zé)。只要不再以代理人行為為媒介來推論企業(yè)的刑事責(zé)任，企業(yè)合規(guī)機制被確立為刑法激勵機制就有了理論上的依據(jù)。(23)張元琦：《刑事合規(guī)制度本土化與我國單位犯罪理論兼容性問題研究》，載《上海法學(xué)研究》2020年第12卷。

綜上所述，目前對單位犯罪的歸責(zé)界定并不明確，在追究單位犯罪和單位中自然人的犯罪時也缺少標準的刑事政策取向。在刑事合規(guī)的實施過程中，單位犯罪的刑事歸責(zé)不僅會影響對單位違反特定義務(wù)的判斷，也不利于單位犯罪處罰方式的確立。當(dāng)務(wù)之急即是使單位犯罪歸責(zé)理論清晰化、合理化、標準化，唯有如此，才能移除這塊刑事合規(guī)的絆腳石，鑄就單位犯罪制度重塑的基石。

(二)當(dāng)前單位犯罪制度難以實現(xiàn)我國刑事合規(guī)的個性化參考因素

目前國際上，在產(chǎn)業(yè)多樣化、違規(guī)行為差異化的背景下，個性化的刑事合規(guī)制度已經(jīng)層出不窮。企業(yè)不合規(guī)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，與一國的合規(guī)歷史、合規(guī)理念以及合規(guī)的發(fā)展?fàn)顩r都息息相關(guān)。要進行單位犯罪制度的重塑，首先要實現(xiàn)一套完整且個性化的刑事合規(guī)體系，對國際上的刑事合規(guī)內(nèi)容不能全盤接受。刑事合規(guī)在最初之時，源于美國的辯訴交易制度，有濃重的制度背景。當(dāng)下我國的刑事合規(guī)尚處于起步階段，適合我國的應(yīng)是對其他國家刑事合規(guī)有選擇性的借鑒。刑事合規(guī)的引入過程，伴隨著我國內(nèi)部的重新塑造和本土化改造，防止片面強調(diào)其作用而忽視其風(fēng)險，做到各取所長，揚長避短。合理且極具個性化的參考因素不僅影響著企業(yè)外在經(jīng)營活動，也左右著企業(yè)的內(nèi)在治理模式，包括但不限于企業(yè)的規(guī)模、經(jīng)營范圍。

在刑事合規(guī)相對完善的美國，對企業(yè)犯罪的刑罰考量也要因案而異。(24)U.S Department of Justice, Criminal Division, Evaluation of Corporate Compliance Programs (Updated June 2020), https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download.越來越多的涉罪企業(yè)與檢察官達成暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議，因此美國在刑事合規(guī)已相對完善的基礎(chǔ)上就訴訟程序的選擇上出臺更為詳盡的規(guī)范指引，同時也穩(wěn)步強調(diào)企業(yè)在合規(guī)制度執(zhí)行過程中的合規(guī)文化。澳大利亞正在討論增設(shè)與環(huán)境保護相關(guān)的法條，將經(jīng)營者的環(huán)保義務(wù)和污染風(fēng)險控制的評估放在首位，并且考慮加入對相關(guān)資質(zhì)的許可輔助刑事合規(guī)的實施。(25)Neil Gunningham, Compliance Enforcement and Innovation,https://www.oecd.org/env/outreach/33947825.pdf.智利、巴西等拉丁美洲國家則重點將刑事合規(guī)與腐敗問題和反腐敗制度體系相聯(lián)系，期望從刑事合規(guī)的角度切入，遏制腐敗持續(xù)蔓延的勢頭。英國的刑事合規(guī)框架不僅與《反賄賂法案》的條文相輔相成，還積極在金融服務(wù)業(yè)建立和維持激勵機制。我國發(fā)改委、外交部、商務(wù)部、人民銀行、國資委、外匯局、全國工商聯(lián)共同制定的《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》、國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)的《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》中對合規(guī)的表述和使用的術(shù)語與西方法律雖無實質(zhì)性差異，但實際并不能完全適應(yīng)我國的刑事合規(guī)體系，更無法在單位犯罪的治理中體現(xiàn)價值。

我國單位犯罪制度的重塑必須以實現(xiàn)刑事合規(guī)的個性化參考因素為目標，理由有以下三個方面。首先，國際上的刑事合規(guī)內(nèi)容的生搬硬套不能有效遏制當(dāng)前我國企業(yè)違法違規(guī)經(jīng)營的現(xiàn)象，而這一違法違規(guī)現(xiàn)象又恰恰是我國企業(yè)犯罪的重災(zāi)區(qū)，尤其是在商業(yè)賄賂、不正當(dāng)競爭、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護、金融、稅收等領(lǐng)域。(26)陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的中國化問題》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2020年第3期。迄今為止，我國合規(guī)部門職能定位仍舊模糊不清，欠缺上下一體的風(fēng)險識別機制，及時有效的補救措施更是無從談起。其次，刑事合規(guī)是企業(yè)內(nèi)部治理的一種手段，也是企業(yè)獲得法律激勵及自我改進方式。要建立我國刑事合規(guī)，也應(yīng)穩(wěn)步推進單位犯罪從行政激勵向刑事激勵進行轉(zhuǎn)化。我國目前暢行的還是行政主導(dǎo)型合規(guī)機制，應(yīng)當(dāng)留心避開對企業(yè)所科處的行政處罰越來越嚴厲、罰款的數(shù)額越來越高的發(fā)展趨勢。最后，我國特別需要借著單位犯罪制度的重塑解決刑事合規(guī)有效運作這一棘手的問題，將書本上的刑事合規(guī)理念予以激活。刑事合規(guī)依賴積極且有效的運行來予以配合，包括企業(yè)必須在各個崗位都貫徹執(zhí)行合規(guī)制度及合規(guī)理念、與刑事合規(guī)相關(guān)的規(guī)章必須得到中層以上管理者的保證、管理者的權(quán)力應(yīng)能實時觸及企業(yè)的各個方面，除此之外激勵機制也是不容被忽視的重要環(huán)節(jié)。

(三)解決刑事司法模式由對抗性走向合作性的難題

刑事合規(guī)的本質(zhì)是通過建立企業(yè)的自主管理來分擔(dān)國家的犯罪預(yù)防職責(zé)，配合國家的司法調(diào)查，通過與國家的合作以獲得從寬處罰。在我國刑事合規(guī)視域下，合規(guī)激勵效應(yīng)是司法機關(guān)對合作性司法模式的最新探索。宏觀上而言，我國刑事合規(guī)離不開合規(guī)指引與激勵措施的明確設(shè)置，強調(diào)事前預(yù)防而非事后嚴肅懲戒的合規(guī)理念。微觀上而言，我國刑事合規(guī)應(yīng)嘗試劃分刑事合規(guī)的類型，刑事合規(guī)的層次性，以及國家與組織體一系列的合作行為。

總結(jié)西方法律和國際組織合規(guī)文件，檢察機關(guān)通常基于三個問題、五個環(huán)節(jié)對涉案企業(yè)進行不起訴制度的合規(guī)考察。三個問題即合規(guī)制度是否設(shè)置得完美、合規(guī)制度是否能夠被實際運用、合規(guī)制度是否能夠有效的運行。五個環(huán)節(jié)分別是確定企業(yè)的合規(guī)意愿、由企業(yè)提交合規(guī)計劃、檢察機關(guān)與企業(yè)簽署合規(guī)監(jiān)管協(xié)議、委托外部合規(guī)監(jiān)管人對企業(yè)進行持續(xù)不斷的合規(guī)監(jiān)管以及接受獨立監(jiān)管人的合規(guī)評估。(27)陳瑞華：《刑事訴訟的合規(guī)激勵模式》，載《中國法學(xué)》2020年第6期?？梢娫诤弦?guī)考察的過程中涉及的要點，從針對于企業(yè)自身的特點進行風(fēng)險評估、擬制全面覆蓋的章程和操作規(guī)程，到組織針對董事、執(zhí)行官、雇員、經(jīng)紀及相關(guān)商業(yè)伙伴的定期培訓(xùn)、設(shè)定激勵機制和保密機制，再到提供第三方監(jiān)管，建立補救措施，保證刑事合規(guī)始終適應(yīng)環(huán)境的變化和要求，涵蓋了方方面面。

我國合規(guī)不起訴制度處于探索階段，正通過效仿美國的暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議，試圖尋求行政監(jiān)管和刑事司法上的雙重激勵機制。在此背景下，只有一邊敦促檢察機關(guān)貫徹社會治理的司法理念、探索參與社會綜合治理的新方式，一邊推動企業(yè)建立一種基于合規(guī)風(fēng)險的、與刑法激勵掛鉤的自我管理機制，才能達成包含公力合作因素和私力合作因素的合作性刑事司法模式。

四、我國單位犯罪制度重塑的路徑

我國刑事立法的單位犯罪圈在不斷擴大，根據(jù)我國學(xué)者統(tǒng)計，在我國刑法分則中，涉單位犯罪條文占全部條文的30%以上，單位犯罪罪名占全部犯罪罪名的30%以上，十大類犯罪中有七大類涉及單位犯罪。(28)李永升、楊攀：《合規(guī)計劃對單位犯罪理論的沖擊與重構(gòu)》，載《河北法學(xué)》2019年第10期。因而，推動我國刑事合規(guī)的同時也意味著對如此密集的單位犯罪網(wǎng)進行重新梳理。通過前文的論述，刑事合規(guī)的實施和單位犯罪刑事責(zé)任的改革應(yīng)當(dāng)既是互為表里的關(guān)系，也是相互通聯(lián)的關(guān)系，可以說無法將我國刑事合規(guī)的實施與單位犯罪制度的重塑割裂開來討論。本文圍繞以下五個方面推導(dǎo)單位犯罪的結(jié)構(gòu)性梳理和系統(tǒng)性重構(gòu)，避免刑事合規(guī)流于形式，更好地將刑事合規(guī)植入單位犯罪理論。

(一)建立“企業(yè)獨立意志理論”

2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。”從表面上看，似乎我國對單位犯罪的界定既不考慮單位的意志或決策機制，也不考慮單位的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，過分強調(diào)違法所得。隨著社會的發(fā)展，社會風(fēng)險形式的多樣化，2017年6月1日最高人民檢察院公訴廳《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》中對涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的單位犯罪作出了更為嚴格的界定，但總體還是針對單位的決策以及單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及相應(yīng)機制，沒有明確談?wù)搯挝环缸锏闹饔^罪過問題。單純從司法實踐中總結(jié)，我國弱化了單位的罪過要件，即對單位犯罪的界定不要求滿足主觀方面的要件。因此有學(xué)者認為討論單位意志不切實際也不實事求是，不如回到現(xiàn)實本身，放棄對虛構(gòu)的單位意志的執(zhí)著，才是更為可取且明智的選擇。(29)時延安：《合規(guī)計劃實施與單位的刑事規(guī)則》，載《法學(xué)雜志》2019年第9期。對此，筆者不敢茍同，理由如下。

首先，獨立的單位意志實際存在于我國的刑法條文的規(guī)定中?，F(xiàn)行《刑法》第30條中“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為”的表述，是將單位的行為視為單位意志的某種表現(xiàn)，符合主觀歸責(zé)理論，體現(xiàn)的是單位的意志。在實務(wù)中普遍認為單位意志是單位的法定代表人、主要負責(zé)人、主管人員以及其他有關(guān)部門責(zé)任人員個人意志的集合體。其次，單位犯罪的違法主觀方面同樣不能脫離刑法犯罪構(gòu)成要件理論。在刑法歸責(zé)過程中，滿足犯罪構(gòu)成要件要求是歸責(zé)的前提。無論是四要件還是三階層理論，本質(zhì)上不影響犯罪成立構(gòu)成的數(shù)量。再次，單位可以和自然人形成共同犯罪。我國《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！边@里的人，包括自然人，也包括單位。任何人只能對自己的行為負責(zé)，刑法中不承認連帶責(zé)任責(zé)任或代位責(zé)任，單位也不例外。綜上所述，對于單位來說，雖然沒有與自然人趨同的肉體和靈魂，但是其文化和文脈可視作是單位之靈魂。引用黎宏教授的觀點，企業(yè)并不是單純的自然人的集合，而是具有其內(nèi)在屬性的實體。單位的決策機關(guān)調(diào)動、指揮單位的活動，可比作是單位活動的神經(jīng)中樞。單位決策機關(guān)的命令和要求，決定單位活動的方向和形式，也決定這種活動的違法性和合法性。(30)陳廣君：《論法人犯罪的幾個問題》，載《中國法學(xué)》1986年第6期。

事實上，國際刑事合規(guī)上早有先例，無一不在預(yù)示合規(guī)制度中法人獨立意志的必要性。在美國，從早期的將自然人意志和法人意志混同的“同一性原則”和“雇主責(zé)任原則”發(fā)展至重視法人獨立責(zé)任的“組織責(zé)任”理論。在英國，根據(jù)Queenv.GreatNorthofEnglandRailwayCo.(1846)(31)Queen v. Great North of England Railway Co. 155 Eng. Rep. 1249 (QB 1846).案的闡述，企業(yè)在故意(malfeasance)及過失(nonfeasance)的情況下有被判定為犯罪成立的可能性。在我國，陳瑞華教授曾提出“企業(yè)獨立意志理論”，根據(jù)這一理論，企業(yè)內(nèi)部的員工、高級管理人員所采取或?qū)嵤┑男袨?，是否是“以企業(yè)的名義”并“為著企業(yè)的整體利益”而計劃或?qū)嵤┑?，不足以成為區(qū)分企業(yè)責(zé)任與員工責(zé)任的根據(jù)。只有企業(yè)的整體意志得到獨立的認定，對其刑事責(zé)任的追究才具有合理性和正當(dāng)性。(32)陳瑞華：《合規(guī)視野下企業(yè)刑事責(zé)任問題》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期。我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪刑事責(zé)任的重塑，需要建立“企業(yè)獨立意志理論”，解決認定單位主觀意志的困難，找到契合罪責(zé)主義的理論路徑。

(二)警惕單位對特定義務(wù)的疏忽

理論界一直存在對單位犯罪的主觀罪過是否只能是故意而不能是過失的爭論，而筆者贊同我國單位犯罪既存在故意犯罪也存在過失犯罪的觀點。從理論上講，單位犯罪作為與自然人犯罪相對應(yīng)的犯罪類型，在罪過的表現(xiàn)形式上，沒有任何理由出現(xiàn)不同的結(jié)局。(33)盧林：《公司犯罪論：以中美公司犯罪比較研究為視角》，法律出版社2010年版，第89頁。單位犯罪的主觀要件之中既然能有故意犯罪的形式，就必然也可以有過失形式。在承認并建立單位獨立意志理論的基礎(chǔ)上，既然單位意志是客觀存在的，在單位意志的支配下可以產(chǎn)生故意犯罪和過失犯罪，繼而進一步肯定單位可以實施過失犯罪。事實上，單位過失犯罪也反映在立法中，如《刑法》第135條“重大勞動安全事故罪”、第137條“工程重大安全事故罪”、第138條“教育設(shè)施重大安全事故罪”、第139條“消防責(zé)任事故罪”等條文中“不采取措施或不及時報告” “拒絕執(zhí)行”的規(guī)定都體現(xiàn)了監(jiān)督過失、管理過失。在我國刑事合規(guī)視域下單位對特定義務(wù)的違反是單位犯罪歸責(zé)的前提和基礎(chǔ)，因此需警惕單位對注意義務(wù)的疏忽，也需特別注意單位內(nèi)部管理層及決策機構(gòu)的認識能力是否收到某種因素的干擾或影響。

在刑事合規(guī)視域下，有學(xué)者認為，可以利用刑事合規(guī)來評價有無過失，也即刑事合規(guī)的存在與否是判斷企業(yè)是否存在過失的一個重要參考。(34)田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，載《北京大學(xué)學(xué)報》2020年第2期。也有學(xué)者主張，考慮到刑事合規(guī)的性質(zhì)與效果，將刑事合規(guī)的內(nèi)容作為評價的對象，用以判斷法人是否履行了自己應(yīng)盡的注意義務(wù)，是有可能的。(35)[日] 川崎友巳：《作為企業(yè)注意義務(wù)的合規(guī)計劃》，曾文科譯，載李本燦編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第216頁。還有學(xué)者指出，合規(guī)包括靜態(tài)的內(nèi)控制度和動態(tài)的治理流程，亦即合規(guī)性和有效性兩個方面，不僅要求企業(yè)具備完善的合規(guī)制度，還要求有效履行合規(guī)管理義務(wù)。(36)盧勤忠：《民營企業(yè)的刑事合規(guī)及刑事法風(fēng)險防范探析》，載《法學(xué)論壇》2020年第4期。這些觀點一方面肯定了單位過失犯罪在刑事合規(guī)的實施中必然存在；另一方面同時也提出了我國刑事合規(guī)視域下明確單位特定義務(wù)的緊迫性。刑事合規(guī)歸根結(jié)底是對單位的注意義務(wù)提出了更高的要求，換言之，需要明確單位負有實施某種積極行為的特定法律義務(wù)，從而對刑事合規(guī)的有效性進行嚴格要求。

明確單位特定義務(wù)離不開一套系統(tǒng)性的法律規(guī)定，就我國刑法而言，這樣的系統(tǒng)性規(guī)定既可以充實為刑法總則中的專門章節(jié)，也可以另行制定更為系統(tǒng)的專門針對單位犯罪的法律和規(guī)章。(37)趙赤：《企業(yè)刑事合規(guī)：全球趨勢與中國路徑》，載《檢察日報》2018年8月22日?，F(xiàn)階段我國刑法中針對單位義務(wù)類型，有明確的也有抽象的，如《刑法》第201條規(guī)定的“逃稅罪”的義務(wù)是明確的，反觀《刑法》第347條規(guī)定的“走私罪”的義務(wù)是抽象的，刑事合規(guī)中的單位特定義務(wù)應(yīng)是完整的，非概括性的。對于滿足刑事合規(guī)要求的規(guī)則而言，不應(yīng)過分限制其外延，應(yīng)囊括法律法規(guī)、行業(yè)準則、本單位章程、經(jīng)營管理文件、操作守則等在內(nèi)的切合合規(guī)范圍的所有細則。同時，針對具體特定義務(wù)可重點考慮組織體自身的治理結(jié)構(gòu)和運營方式。形式上可重點體現(xiàn)兩個方面的基本要素，也即企業(yè)自身完善的內(nèi)部機制和刑法上減輕合規(guī)企業(yè)刑事責(zé)任的依據(jù)。

(三)兼顧單位犯罪量刑標準的公正性

在單位獨立意志理論下，企業(yè)全面建立刑事合規(guī)的最大推動力，可能是合規(guī)激勵機制的建立，即企業(yè)因為建立刑事合規(guī)而受到寬大的行政處罰和刑事處理。不難想象，企業(yè)合規(guī)激勵機制將逐步發(fā)展成為司法機關(guān)對涉案企業(yè)寬大處理的直接依據(jù)?？v觀美國法制經(jīng)驗，從1987年的《聯(lián)邦量刑指南》到1991年的《組織體量刑指南》針對建立了刑事合規(guī)的企業(yè)以刑罰上的從寬激勵，作為一種法律指導(dǎo)手段，于彼時就表明了法律上量刑的傾向。在對企業(yè)等組織體量刑之際，不僅要考慮作為行為人的自然人的情況，還要考慮該企業(yè)是否擁有有效的合規(guī)制度，作為免除刑事責(zé)任或者減輕處罰的依據(jù)。最高人民法院從2014年1月到2017年5月，先后出臺了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，對量刑起點、量刑基準和量刑步驟與方法進行了規(guī)范。刑事合規(guī)作為量刑因子中的重要一環(huán)，我國單位犯罪理論的重塑無法忽視對量刑指導(dǎo)意見的修改?？蓢L試從精準型量刑建議提出比例的角度，量刑建議被采納的情況等方面總結(jié)出適應(yīng)我國刑事合規(guī)的單位犯罪量刑指導(dǎo)意見。為成就理性目的下的社會控制結(jié)果與正義，刑事合規(guī)的實施勢必要兼顧單位犯罪量刑的公正性。

我國《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪刑和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！壁w延光教授認為我國量刑公正的標準屬于折衷主義刑罰論，表現(xiàn)為罪責(zé)刑相均衡。如果離開了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，單純討論量刑公正的標準，必然使量刑公正喪失根基。(38)張明楷：《責(zé)任型與預(yù)防型》，北京大學(xué)出版社2019年版，第2頁。量刑公正并非是一個確定的概念，學(xué)者會通過合法性、合理性、可預(yù)測性、可接受性、過程的公開性等標準對量刑公正進行界定。(39)張?zhí)旌纾骸读啃坦芭袛鄻藴省?，載《法學(xué)雜志》2011年第2期。針對我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪量刑標準的公正性，筆者認為以下三個方面要特別注意。其一，在鑒于刑事合規(guī)作為入罪條件的情況下，不宜將其也用作對量刑情節(jié)評價，目的是為避免入罪情節(jié)與量刑情節(jié)的混淆與重復(fù)評價的可能性。其二，刑事合規(guī)只能作為從寬事由，而不能成為從嚴事由。因為一套有效的刑事合規(guī)制度，已經(jīng)可以證明單位既不存在失職問題，也不承擔(dān)過失責(zé)任?？梢娫谙刃信袛嘤袉挝粺o過失的階段，已經(jīng)將刑事合規(guī)的缺失作為主觀罪過認定的標準之一。其三，對已實施刑事合規(guī)單位之犯罪的量刑還需充分考慮單位的規(guī)章制度、培訓(xùn)機制、監(jiān)督機制、事后合規(guī)等固有機制。簡而言之，企業(yè)內(nèi)部內(nèi)容管理系統(tǒng)的建立也應(yīng)當(dāng)屬于量刑考慮的重點。

(四)全面確立單位犯罪雙罰制

我國《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”從該條規(guī)定來看，我國單位犯罪是雙罰制和單罰制并軌的模式?？v觀我國刑法，采用單罰制的罪名寥寥無幾，截至《刑法修正案(十一)》出臺，我國刑法中共有16個單罰制單位犯罪罪名。持支持說的學(xué)者認為單位犯罪單罰制的存在有必要性，一方面是在上述列舉的某些單罰制單位犯罪如私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財產(chǎn)罪中罰金刑確無存在的意義，另一方面若所有單位犯罪都以雙罰制處罰可能不利于保護權(quán)利人的利益。(40)李?；壑骶帲骸缎谭傉摗罚錆h大學(xué)出版社2008年版，第216頁。反對保留單位犯罪單罰制的學(xué)者主要提出兩種觀點，一種觀點是目前所有單罰制單位犯罪都不宜認定為單位犯罪，黎宏教授就認為，我國刑法中事實上不存在被科處單罰制的單位犯罪。另一種觀點是將所有單罰制單位犯罪一概以雙罰制處罰更為妥當(dāng)，契合罪責(zé)主義的理論路徑。筆者更贊同黎宏教授的觀點，即目前刑法中的單罰制單位犯罪并不是真正意義上的單位犯罪。換言之，刑法中不應(yīng)該存在所謂的單罰制單位犯罪。我國《刑法》第13條中規(guī)定“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”。從犯罪的基本概念與刑罰理論的角度來看，如果法律對某種行為規(guī)定了刑罰后果，該種行為就是犯罪行為。反之，法律都對單罰制單位犯罪的犯罪行為未規(guī)定刑罰后果，而只對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員規(guī)定了刑罰，該行為就不屬于單位犯罪行為。(41)楊國章：《應(yīng)廢止“單罰制單位犯罪”》，載《人民檢察》2011年第5期。

在我國刑事合規(guī)視域下亟須矯正單位單罰制的弊端，全面確立單位雙罰制。全面確立我國單位犯罪雙罰制是我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪制度重塑中的重要一環(huán)，刑事合規(guī)的完善與單位犯罪雙罰制的確立，兩者不可偏廢。應(yīng)對刑法中單罰制單位犯罪的規(guī)定加以修正，以適應(yīng)刑事合規(guī)推進過程的需求。首先，隨著刑事合規(guī)的引入和立法背景的變遷，轉(zhuǎn)嫁制和代罰制都相繼退出歷史舞臺，隨之而來的是厘清單位犯罪和單位實施的犯罪的區(qū)別。單位可以實施刑法規(guī)定的任何犯罪行為，但并非所有的犯罪都被認為是單位犯罪。若以單罰制處罰單位犯罪，會造成單位犯罪和非單位犯罪的混淆，阻礙刑事合規(guī)的實施。其次，單位犯罪的社會危害性普遍大于自然人犯罪的社會危害性，應(yīng)當(dāng)全面確立單位犯罪雙罰制，其將更加有效地達到預(yù)防犯罪的目的。無論是以犯罪人為對象的個別預(yù)防，還是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為對象的一般預(yù)防，都能起到預(yù)防犯罪的最佳效果。有利于促進單位對刑事合規(guī)進行完善，幫助單位對其雇員的違規(guī)行為進行監(jiān)督和管理，有效地威懾具有潛在危險的其他單位。再次，單位犯罪單罰制容易造成司法實踐上的困惑。從現(xiàn)階段我國司法工作和實踐中的反饋來看，但凡構(gòu)成單罰制單位犯罪，偵查機關(guān)不將單位作為犯罪嫌疑人移送審查起訴，檢察機關(guān)不將單位列為被告人向法院提起公訴，法院也同樣不宣告單位構(gòu)成該類犯罪。最后，全面確立單位犯罪雙罰制，更加契合國際公約、條約規(guī)定的精神，契合我國刑事合規(guī)的內(nèi)在行為價值。

(五)控制刑罰處罰力度，承認單位犯罪刑罰種類的多樣性

在我國刑法發(fā)展的進程中，我國單位犯罪處罰問題備來受到廣泛的關(guān)注，首先，單位犯罪刑罰的類型上略顯單一，如我國《刑法》第150條、第346條等都只規(guī)定對“單位判處罰金”，同時也缺乏后續(xù)的跟蹤和監(jiān)督。其次，單位犯罪和自然人犯罪入罪標準不統(tǒng)一，單位犯罪和自然人犯罪同罪不同罰，單位犯罪刑事處罰的力度也無法激發(fā)遏制犯罪的動力。如我國《刑法》第387條規(guī)定的“單位受賄罪”和第385條規(guī)定的“受賄罪”，單位相比自然人多了“情節(jié)嚴重”的入罪標準。再如我國《刑法》第153條規(guī)定的“走私普通貨物罪”，自然人犯該罪的法定最高刑是無期徒刑，而單位同罪的法定最高刑為10年以上有期徒刑。再次，我國《刑法》第61條規(guī)定了量刑的一般原則，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度對犯罪分子決定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。根據(jù)量刑的原則，刑罰的性質(zhì)應(yīng)與實施的犯罪的性質(zhì)相適應(yīng)。例如對于職務(wù)犯罪相應(yīng)判處資格型，對于經(jīng)濟犯罪及貪利性的犯罪相應(yīng)判處財產(chǎn)刑。對于單位犯罪，建立與其相對應(yīng)的刑罰也在情理之中。因此，應(yīng)當(dāng)提倡將刑事合規(guī)充分與單位犯罪處罰的種類和刑事處罰的力度掛鉤，以強化刑事合規(guī)管理的有效性。

美國的Flomov.FirestoneNaturalRubberCo.2011(42)Flomo v. Firstone Natural Rubber Co. 643 f.3 d 1013, 1017 (7th Cir.2011).案及DoeVIIIv.ExxonMobilCorp(43)Doe VIII v. Exxon Mobil Corp. 654 f.3d 11, 52 (DC Cir. 2011).案就對企業(yè)處以解散 (dissolved)，其效果相當(dāng)于將死刑加于自然人。《組織體量刑指南》給在美國聯(lián)邦法院被判定有罪的法人設(shè)計了三種刑罰：刑事賠償、罰金、保護性觀察。在法國，實施刑事合規(guī)已正式成為法國刑法中明文確立的刑事處罰。在懲處力度方面，對企業(yè)的罰金通常都高于對自然人的罰金，其宗旨是避免企業(yè)變相將罰金認作是違約導(dǎo)致的生意上的損失(Cost of Doing Business)。若談及更多的國家，則是針對構(gòu)成犯罪的企業(yè)處以程度上不等的資格剝奪或者其他限制性措施。上述處罰方法的某些內(nèi)容實際上已在我國相關(guān)行政法律中有所體現(xiàn)，因此可以先嘗試在刑法中規(guī)定現(xiàn)有的行政處罰的方法，以彌補刑法處罰方面的不足。

綜上所述，如果僅簡單依靠對單位處以罰金、對其中的自然人處以刑罰、禁止單位從事一定活動之類的事后處罰，很難保證單位不再實施類似的犯罪。(44)徐鵬博、黎宏：《美國法人犯罪刑事責(zé)任的認定及啟示》，載《人民檢察》2017年第19期。因此，建議將限制或取消營業(yè)資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰加入刑事處罰措施，建立針對單位犯罪的資格刑。采納美國學(xué)者的建議，必須對企業(yè)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)進行干涉，內(nèi)部增設(shè)特別監(jiān)督委員會，改革監(jiān)督報告制度，在現(xiàn)有程度上加強對單位犯罪的遏制。(45)C.D. Stone, Where the Law Ends: The Social Control of Corporate Behavior, New York: Harper & Row. 1975.我國學(xué)者也認為單位犯罪處罰制度存在的最大問題是沒有將對單位的處罰與單位內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行干涉結(jié)合起來進行，應(yīng)當(dāng)盡快建立對單位內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行干涉的單位犯罪處罰制度。(46)黎宏：《完善我國單位處罰制度的思考》，載《法商研究》2011年第1期。與此同時，處罰力度應(yīng)控制在與自然人犯罪同罪同罰的范圍內(nèi)，這既是體現(xiàn)了罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t的基本要求,也是法律面前人人平等原則的體現(xiàn)，還與單位犯罪的歸責(zé)模式相一致。合規(guī)義務(wù)的刑事化無疑將實質(zhì)性擴大單位承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，這也是理論界提出的一種主要聲音，因此從刑事處罰角度來看，在充分認可及承認單位犯罪刑罰種類多樣性的同時，控制刑事處罰力度無疑是一種權(quán)宜之舉，也是一種維持平衡的重要路徑。

結(jié) 語

隨著經(jīng)濟全球化和世界經(jīng)濟一體化建設(shè)進程的不斷深入和逐步加快，刑事合規(guī)被譽為是在企業(yè)犯罪預(yù)防中有效而切實可行的對策。從我國刑法框架中現(xiàn)有制度資源和實踐資源來看，推動刑事合規(guī)的實施已有法律定位和事實根據(jù)。更不用說在提升國際地位、預(yù)防犯罪、優(yōu)化犯罪治理路徑等方面帶來的現(xiàn)實必要。然而我國刑事合規(guī)尚處于起步階段，單純地介紹和移植短期內(nèi)無法滿足需要，適應(yīng)我國的應(yīng)是對其他國家刑事合規(guī)有選擇性的借鑒。面對目前我國刑事合規(guī)視域下所面對的困境，應(yīng)當(dāng)使單位歸責(zé)理論清晰化、合理化、標準化，保證單位犯罪制度中凸顯刑事合規(guī)個性化因素，促使單位犯罪的刑事法網(wǎng)逐步嚴密化、實現(xiàn)刑事司法模式由對抗式向合作式平穩(wěn)過渡。刑事合規(guī)的實施是國家通過刑事政策上的正向激勵和責(zé)任歸咎，推定企業(yè)自身依照刑事法的標準、立法的基本原則來預(yù)防刑事風(fēng)險。我國刑事合規(guī)對單位犯罪的判斷有積極意義，兩者既是互為表里也是相互通聯(lián)的關(guān)系。我國刑事法律體系作為企業(yè)治理結(jié)構(gòu)變革的推動者，需要考慮與刑事合規(guī)匹配的法律突破口，重塑單位犯罪制度。