提升電子證據(jù)取證規(guī)范化水平的策略研究

王衛(wèi)華

（河南警察學(xué)院 網(wǎng)絡(luò)安全系，河南 鄭州 470046）

隨著智能手機(jī)的普及和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，人們享用網(wǎng)絡(luò)帶來便捷的工作、生活和學(xué)習(xí)方式的同時，網(wǎng)絡(luò)也帶來了信息安全隱患。一些不法分子利用網(wǎng)絡(luò)等高科技手段，侵害廣大網(wǎng)民的個人信息安全和財(cái)產(chǎn)安全，給社會的和諧發(fā)展和安全穩(wěn)定帶來了重大的影響。在司法案件審理利用計(jì)算機(jī)等高科技手段犯罪的過程中，涉及通話記錄、微信等即時通訊工具中的聊天記錄、網(wǎng)上資金交易、郵件等信息作為電子證據(jù)的案件也在逐年增加，并且成為了重要的司法審判依據(jù)。電子證據(jù)在偵查工作中越來越受到重視，使用的規(guī)范化、制度化對刑事案件的偵察、打擊以及預(yù)防犯罪具有重要的現(xiàn)實(shí)作用。因此，各級司法部門應(yīng)該高度重視電子取證工作，規(guī)范電子證據(jù)的取證流程，提升現(xiàn)階段電子證據(jù)的取證規(guī)范化水平，提高電子證據(jù)的取證效果，不斷增強(qiáng)案件的辦案質(zhì)量。

一、電子證據(jù)的特點(diǎn)

音頻、視頻和多媒體等以電子信息存在的證據(jù)是網(wǎng)絡(luò)時代下的一種新證據(jù)形式。此類證據(jù)在具備傳統(tǒng)證據(jù)一般特點(diǎn)的基礎(chǔ)上還具備其自身的特點(diǎn)：

（一）高科技性

電子證據(jù)屬于高科技產(chǎn)物，是由0 和1 二進(jìn)制按照一定的規(guī)則所組合成的不同代碼，存儲在硬盤、U盤、TF卡、SD卡和光盤等非傳統(tǒng)介質(zhì)中[1]。電子證據(jù)的產(chǎn)生、存儲、傳輸和刪除，依賴于計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)和存儲介質(zhì)等高科技技術(shù)。在案件的電子取證工作中，還需要利用高科技技術(shù)設(shè)備進(jìn)行取證操作，電子證據(jù)才能發(fā)揮的它特有的證據(jù)屬性。

（二）易破壞性

電子數(shù)據(jù)本身是無形的、不可觸摸，以電磁方式存儲在介質(zhì)中，具有易破壞性。犯罪分子可以利用科技手段和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技能對電子證據(jù)在生成、傳輸和存儲中的任何環(huán)節(jié)都有可能進(jìn)行偽造、破壞、篡改、隱藏以及銷毀等破壞活動，并且不容易被察覺和發(fā)現(xiàn)。電子證據(jù)的易破壞性是由記錄方式、存儲方式、網(wǎng)絡(luò)空間的特性所決定的。因此，電子證據(jù)的易篡改、易覆蓋、易刪除和易銷毀等特點(diǎn)直接影響著電子證據(jù)的真實(shí)性，降低了證據(jù)的證明力。

（三）多樣性

電子證據(jù)的表現(xiàn)形式突破了傳統(tǒng)證據(jù)單一形式，形式可以是多種多樣的，通常有文本、聲音、圖片、視頻以及其組合。圖片、聲音和視頻多媒體形式展現(xiàn)在輸出設(shè)備上，它能還原案件真相；文本形式打印輸出到紙上，充分體現(xiàn)了書證的特性。多樣性更能清晰、直觀、完整反映案件的發(fā)展過程及真相。這種將多種表現(xiàn)形式融為一體的特點(diǎn)是電子證據(jù)所特有的，其容量可以輕松達(dá)到海量的規(guī)模。

（四）交互性

在電子證據(jù)的形成和獲取過程中，人和計(jì)算機(jī)有著不同的交互。在不同交互階段中，接觸電子證據(jù)的人群不同，其計(jì)算機(jī)操作技能不同，以及運(yùn)行的計(jì)算機(jī)取證工具和操作方式不同。這些交互不穩(wěn)定因素也直接影響著電子證據(jù)的真實(shí)性和可靠性。

（五）分離性

電子數(shù)據(jù)信息和傳統(tǒng)的信息不同，它能夠和其所在的載體之間進(jìn)行分離。電子數(shù)據(jù)信息能夠被輕易的復(fù)制和快速的傳播，由于具有高度精確性的復(fù)制特點(diǎn)，每一個被完全復(fù)制的證據(jù)信息具有和原始數(shù)據(jù)信息一樣的證明力。對電子證據(jù)的取證完全可以通過復(fù)制的副本進(jìn)行開展。電子證據(jù)可以分布在網(wǎng)絡(luò)中不同位置的服務(wù)器或者單機(jī)中。因此，調(diào)查取證工作要具有開放性的思維。

二、電子證據(jù)取證過程中存在的不規(guī)范問題

（一）侵害公民隱私權(quán)

隱私權(quán)國際上最早在《論隱私權(quán)》中定義，它是自然人有決定其思想、觀點(diǎn)、情感不被外人知曉的權(quán)利，有決定其私事不被公眾和不受外人干預(yù)的權(quán)利。在我國，學(xué)者定義它為自然人對應(yīng)該享有的個人信息、生活活動和私有空間進(jìn)行保護(hù)和支配，不被非法知曉、收集、公開、利用、侵害的一種人格權(quán)利[2]。眾所周知的2013 年斯若登“棱鏡門”事件，美國國安局通過監(jiān)控私人信息，侵犯和威脅到所多人的隱私權(quán)，繼而引發(fā)了全球關(guān)于收集個人電子數(shù)據(jù)和隱私權(quán)保護(hù)的論戰(zhàn)。

電子證據(jù)現(xiàn)已成為公安機(jī)關(guān)偵查案件的新型武器，但是如何把控電子證據(jù)取證和保護(hù)公民隱私權(quán)之間的平衡，并使得電子證據(jù)在司法活動中能發(fā)揮其最大化證據(jù)屬性是當(dāng)今亟待解決的問題。在案件偵查中，法律賦予了偵查機(jī)關(guān)行使公權(quán)和強(qiáng)大偵控手段進(jìn)行偵查，偵查人員可能會對電子證據(jù)的存儲介質(zhì)進(jìn)行擴(kuò)大范圍的收集，一些證據(jù)之外的個人隱私勢必會被收集。在取證的過程中，偵查人員行使公權(quán)時如果缺乏隱私權(quán)和個人權(quán)利保護(hù)意識，會對個人或者嫌疑人的隱私權(quán)和個人權(quán)利造成侵害，這嚴(yán)重違背了公平公正的法治精神和有礙人權(quán)保障的彰顯。

（二）電子取證相關(guān)法律的缺失，法律體系不完善

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及互聯(lián)網(wǎng)的普及促使電子證據(jù)的出現(xiàn)和發(fā)展。作為一種新型高科技證據(jù)類型，前期階段由于沒有相關(guān)的法律依據(jù)做支撐，電子證據(jù)的特殊性使得取證工作不能完全按照傳統(tǒng)證據(jù)的取證工作流進(jìn)行操作，在實(shí)際的偵查取證工作中遇到各種困難和新問題。雖然我國有關(guān)電子證據(jù)取證的相關(guān)法律法規(guī)也在逐漸完善中，如2012 年《中華人民共和國刑事訴訟法》修正版賦予了電子證據(jù)最高的法律地位，并且將通過技術(shù)偵查手段獲取的證據(jù)獲得了法律的認(rèn)可；2016年制定了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，但規(guī)定的法律效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有專有法的效力高。至今還沒有針對電子證據(jù)這一新證據(jù)類型進(jìn)行專門的立法，法律體系也沒有完全建立起來，在一定程度上制約了電子證據(jù)取證和鑒定工作的規(guī)范實(shí)施。在訴訟階段，由于電子證據(jù)沒有強(qiáng)有力的法律基礎(chǔ)作支撐，位置顯得很尷尬。例如我國的《中華人民共和國電子簽名法》雖然是比較成熟的電子證據(jù)單行法律規(guī)定，但它只規(guī)范了電子商務(wù)的行為規(guī)則，對其他的網(wǎng)絡(luò)行為沒有明確的規(guī)定[3]。在基層工作中，由于工作人員缺少法律知識和取證技術(shù)指導(dǎo)，往往造成采集的電子證據(jù)認(rèn)可度低。目前我國還存在著電子證據(jù)的研判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況，種種因素嚴(yán)重影響了電子證據(jù)的權(quán)威性、公正性和可信度。所以，制定針對電子證據(jù)的專有法律顯得尤為重要。

（三）取證人員專業(yè)素質(zhì)良莠不齊

由于電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)的證據(jù)形式，它主要依附于電子存儲介質(zhì)，這就要求取證人員既要有較高的計(jì)算機(jī)技能素質(zhì)，又要具備專業(yè)的偵查技能，還要通曉熟知法律法規(guī)知識。取證人員的專業(yè)素質(zhì)決定著電子取證工作的效能?，F(xiàn)階段電子取證隊(duì)伍專業(yè)素質(zhì)良莠不齊的現(xiàn)象制約著電子取證工作的成效。目前，公安機(jī)關(guān)的電子取證工作主要由發(fā)展起步較晚的網(wǎng)絡(luò)警察來承擔(dān)，其主要人員大都是畢業(yè)不久的警院學(xué)生和計(jì)算機(jī)專業(yè)的大學(xué)生等新鮮力量。他們不但偵查能力和法律意識欠缺，而且實(shí)戰(zhàn)能力和專業(yè)技術(shù)經(jīng)驗(yàn)還存在著嚴(yán)重不足。在實(shí)際取證工作中，面對較為繁瑣和嚴(yán)格取證程序，取證人員往往限于技術(shù)和能力的不足，使得證據(jù)收集之后由于工作程序的缺失遺漏、或者取證人員不具備深層次證據(jù)挖掘能力等原因，最終造成取證工作的失敗。在基層司法工作活動中，電子證據(jù)被委曲求全變身轉(zhuǎn)化成傳統(tǒng)的證據(jù)，下降身份作為傳統(tǒng)證據(jù)來使用，其不再是原始證據(jù)，導(dǎo)致其證明力度大打折扣，降低了證明價值，失去了電子證據(jù)的證明意義。所以，取證隊(duì)伍的專業(yè)素質(zhì)高低在取證工作中起著關(guān)鍵的作用。

（四）取證流程不規(guī)范

電子證據(jù)的易失性、易破壞性等特點(diǎn)和形式多變等因素使得取證工作相較傳統(tǒng)證據(jù)的取證難度較大。我國電子取證工作流程不規(guī)范問題也是制約電子證據(jù)發(fā)揮證明力的一個重要因素。

當(dāng)前，電子證據(jù)取證流程主要分成兩個進(jìn)程：一是偵查階段的采集、保全固定工作；二是訴訟階段的鑒定、提交報(bào)告工作。偵查階段過程中需要由偵查機(jī)關(guān)開展工作，取證人員在做好全面評估后，通過工具和技術(shù)等手段采集、獲取、固定并存儲電子證據(jù)。在訴訟階段，鑒定機(jī)構(gòu)對訴訟中電子證據(jù)進(jìn)行審查，對其完整性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性形成鑒定意見，為訴訟庭審工作做好準(zhǔn)備。在上述的取證流程中都存在著不規(guī)范的現(xiàn)象。首先，司法機(jī)構(gòu)中各個部門都出臺了各自的取證流程和標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。如公安部制定的《公安機(jī)關(guān)刑事案件現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查規(guī)則》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》；最高人民檢察院制定了《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》規(guī)范。這些取證規(guī)則散布在各個司法部門的規(guī)章制度中，規(guī)則、內(nèi)容比較片面、含糊，缺少完整的、統(tǒng)一的具體流程指導(dǎo)。其次，基層取證人員對取證流程規(guī)范意識不足，駕馭電子證據(jù)的能力欠缺使得電子證據(jù)的證明力度大大降低。由此可見，取證流程的不規(guī)范嚴(yán)重制約著電子證據(jù)的證明力度。

（五）取證工具和技術(shù)相對落后

飛速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，不但給犯罪分子提供了實(shí)施犯罪的平臺，也給電子取證工作帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。目前的司法事務(wù)中依賴電子證據(jù)的案件比重越來越大，但是我國電子取證工作整體上還處于起步狀態(tài)，還不具備較為先進(jìn)的電子取證工具和技術(shù)?，F(xiàn)有的取證工具和取證軟件面對各種電子數(shù)據(jù)有時顯得捉襟見肘。受檢驗(yàn)和實(shí)驗(yàn)設(shè)備匱乏、取證設(shè)備落后等因素的影響，工作中會存在取證工具的使用不規(guī)范原因使得取證工作不能高效能完成，大大降低了電子證據(jù)的證明力度。盡管司法部門引進(jìn)了境外的電子取證技術(shù)，但是面對大量、各種類型的案件還存在著一些水土不服的問題。引進(jìn)的設(shè)備和工具在設(shè)計(jì)操作和語言上不適合我國本土案件，具體在取證工作中缺乏保密性、穩(wěn)定性、有效性和安全性。大數(shù)據(jù)時代背景下，對海量數(shù)據(jù)的有效收集、處理是獲取電子證據(jù)的基礎(chǔ)。但是目前取證工具智能化程度不高，實(shí)際工作中有些還只能依靠人工對海量的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析對比，取證效率低，達(dá)不到理想的取證效果。電子取證設(shè)備和工具價格比較昂貴，在基層中工作中配備不足的現(xiàn)狀也制約著電子證據(jù)取證工作開展。

三、電子證據(jù)取證規(guī)范化的意義

（一）時代發(fā)展趨勢的需求

當(dāng)前是信息爆炸的年代，全球每年都會產(chǎn)生指數(shù)級增長的海量電子數(shù)據(jù)。從互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心發(fā)布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，海量數(shù)據(jù)以40%的年增速在飛速的增長，預(yù)計(jì)到2020 年電子數(shù)據(jù)將會沖破40ZB 大關(guān)。我國現(xiàn)在已經(jīng)成為全球海量數(shù)據(jù)產(chǎn)生的新興市場國家，預(yù)計(jì)今年我國將產(chǎn)生全球21%的海量數(shù)據(jù)。在現(xiàn)如今的網(wǎng)絡(luò)社會中，利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪活動屢屢頻發(fā)，犯罪案件也發(fā)生了向隱蔽化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化轉(zhuǎn)變的態(tài)勢，如何利用電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)犯罪、證明犯罪、查明真相，高效辦理案件迫在眉睫。在案件的偵查階段，電子證據(jù)可以幫助公安機(jī)關(guān)把控偵查方向、研判案件性質(zhì)、鎖定犯罪分子和再現(xiàn)犯罪過程等。在訴訟階段，電子證據(jù)成為證明犯罪的有力拳頭發(fā)揮著不可替代的積極的作用。在大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)時代，電子證據(jù)已經(jīng)儼然成為新的“證據(jù)之王”，讓電子證據(jù)規(guī)范化使其發(fā)揮證據(jù)的效能十分重要和緊迫。

（二）司法公正的需求

電子證據(jù)作為一新興證據(jù)，其獨(dú)特的特點(diǎn)使其能夠再現(xiàn)案件事實(shí)，它不管在案件的偵查階段，還是訴訟階段都能積極地發(fā)揮它的證據(jù)屬性。尤其是在對司法機(jī)關(guān)提供的證據(jù)有異議時，可以回溯案件任何階段中的電子數(shù)據(jù)肅清異議問題。這也促進(jìn)了司法活動在公平、公正的環(huán)境下運(yùn)作，也大大督促司法部門規(guī)范地行使它們的職權(quán)。

目前，在司法活動中我國沒有獨(dú)立的《電子證據(jù)法》為依據(jù)。證據(jù)法的缺失導(dǎo)致電子證據(jù)從收集、提取、管理到鑒定等活動都源于一家，這樣會造成民眾對電子證據(jù)的可信度懷疑。同樣，證據(jù)法的缺失會導(dǎo)致法官在面對電子證據(jù)時要求具有極高的判斷能力，這樣會給證明案件事實(shí)的真實(shí)性造成影響，也對司法公正性造成不利的局面。因此，當(dāng)前建立電子證據(jù)取證規(guī)范可以有效的對司法工作人員進(jìn)行法律約束，從而有效的保證司法工作的公正性，實(shí)現(xiàn)民眾的訴求公平。

（三）訴訟效率的需求

由于我國電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定不統(tǒng)一，各類司法機(jī)關(guān)都給出了相應(yīng)的司法解釋和規(guī)章制度。訴訟機(jī)關(guān)往往為了自身的利益會擴(kuò)大搜集電子證據(jù)的范圍。這種情境下，隨著電子證據(jù)數(shù)量的增加，訴訟的周期也會增加，勢必影響到訴訟效率。因此，創(chuàng)建電子證據(jù)取證規(guī)范對提高訴訟效率顯得尤為重要。規(guī)范電子證據(jù)取證可以使其從始至終保持規(guī)范的證據(jù)屬性，對于不規(guī)范的電子證據(jù)不進(jìn)行報(bào)送和提交，這樣才可以使規(guī)范的電子證據(jù)作為證據(jù)出現(xiàn)在法庭審理中，其證據(jù)的屬性在訴訟過程中發(fā)揮作用[4]。規(guī)范的電子證據(jù)可以幫助法官快速的認(rèn)證證據(jù)、減少訴訟周期、縮短訴訟時間，從而大大提高訴訟效率。

（四）取證率的需求

由于電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)，數(shù)據(jù)更新快、具有高技術(shù)、易銷毀、分布廣、開放等特性使得對電子證據(jù)的采集工作困難重重。在案件偵查工作中，取證工作不能高效完成勢必影響到電子證據(jù)的取證率。在實(shí)際工作中，必須對取證人員的素質(zhì)高要求和取證工作流程的嚴(yán)要求，才能有效提高取證率。因此，建立電子證據(jù)取證規(guī)范化可以對取證人員、工作流程、取證技術(shù)、取證工具等進(jìn)行科學(xué)規(guī)劃，從而提高取證工作的效率和證據(jù)的質(zhì)量。

四、電子證據(jù)取證工作應(yīng)遵循的原則

電子證據(jù)取證原則是收集提取電子證據(jù)必須遵循的原則，是保證其具有合法性、公正性、可信性的重要舉措。隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，電子證據(jù)已經(jīng)融入形態(tài)各異的電子設(shè)備中，英國、美國等國家根據(jù)自身的實(shí)際情況推出各自符合實(shí)際的取證原則。根據(jù)國際上通行的取證原則，我國的電子證據(jù)取證應(yīng)根據(jù)實(shí)際遵循以下原則。

（一）授權(quán)合法原則

由于電子證據(jù)的特性，在偵辦犯罪活動中的電子證據(jù)取證流程應(yīng)更加規(guī)范，才能發(fā)揮其證據(jù)的效力。首先，收集提取電子證據(jù)的主體要有法律授權(quán)。其次，取證流程必須符合法律規(guī)定。收集提取電子證據(jù)的主體分兩類：一是國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及審判機(jī)關(guān)的司法人員?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定，偵查人員必須依照法定的程序收集能證實(shí)被告人、犯罪嫌疑人無罪、有罪以及犯罪情節(jié)的各種證據(jù)[5]。公安機(jī)關(guān)有權(quán)依法向有關(guān)部門及個人收集和提取電子證據(jù)。二是當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人。為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人也享有電子證據(jù)收集提取權(quán)力。如果上述主體在收集提取電子數(shù)據(jù)沒有法律授權(quán)，其提取的數(shù)據(jù)也就是不合法的證據(jù)，不具有證明力和合法性。電子證據(jù)取證流程和傳統(tǒng)證據(jù)的流程相似，也要有規(guī)則可依，要按照規(guī)定程序操作。如果其中任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)不合法情況，那么其作為證據(jù)的特性就會失去，這對整個案件偵辦工作造成不可估量的損害。

（二）及時性、無損原則

電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)形式不同，分成計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)類型和通信數(shù)據(jù)類型，其來源多種多樣。電子證據(jù)有其不同傳統(tǒng)證據(jù)的脆弱性，無論是哪種數(shù)據(jù)類型，電子證據(jù)都會因?yàn)槠浯嗳跣匀菀子捎谑芡獠恳蛩兀ňW(wǎng)絡(luò)故障、電路故障、自然環(huán)境、不當(dāng)操作）的影響遭到損壞，也會有人為因素的故意破壞行為使得電子證據(jù)失去證據(jù)的效能，造成取證失敗。因此，在偵查工作中一旦獲取電子證據(jù)線索，應(yīng)遵循及時快速、無損原則，偵查工作人員第一時間趕到現(xiàn)場，快速開展科學(xué)、符合標(biāo)準(zhǔn)的保證電子證據(jù)的完整、連續(xù)性的取證工作，高效收集提取存儲設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)中動態(tài)的證據(jù)，保證電子證據(jù)的完整性和真實(shí)性不受破壞，這對案件的高效辦理起著重要的決定作用。

（三）監(jiān)督性原則

為了確保電子證據(jù)的客觀性、公正性、有效性，取證工作應(yīng)具有監(jiān)督性。取證工作由監(jiān)督部門全程參與，才能確保取證工作的成效，從而也保證了證據(jù)的重要屬性。公安部出臺的《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第六條規(guī)定：執(zhí)行計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查任務(wù)的人員，應(yīng)具備計(jì)算機(jī)現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查的專業(yè)知識和技能，并且不能少于二人。此項(xiàng)規(guī)定保證了檢查人員對取證工作技術(shù)保障，但是取證工作也需遵循監(jiān)督人員和偵辦人員分離原則，并邀請一到兩名與案件無關(guān)的公民作為見證，確保取證工作的雙效監(jiān)督。電子證據(jù)取證過程中，監(jiān)督人員應(yīng)采用錄像、拍照、筆錄等形式進(jìn)行記錄，制定案件證據(jù)工作的跟蹤制度和監(jiān)督制度對其進(jìn)行監(jiān)督跟蹤，從制度上確保電子證據(jù)的合法性。

（四）個人隱私保護(hù)原則

隨著社會的進(jìn)步、法制的健全，人們在社會生活中越來越關(guān)注個人信息和隱私保護(hù)問題。然而在案件的偵辦過程中，偵查人員往往注重案件的偵辦成效，而不會太注意保護(hù)當(dāng)事人、嫌疑人的隱私和人權(quán)。在侵犯個人隱私前提下所采集的證據(jù)將直接影響著證據(jù)的合法性。因此，偵辦機(jī)關(guān)采集電子證據(jù)必須要遵守國家制定的隱私保護(hù)程序，否則證據(jù)將被認(rèn)定為非法證據(jù)，將不會在司法審判中作為量刑定罪的證據(jù)使用。在辦理案件時，如果一味的強(qiáng)調(diào)個人隱私和人權(quán)保護(hù)，將會大大制約案件的偵辦成效。特別是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)普及和通信技術(shù)的高速發(fā)展，犯罪形式也不斷的花樣翻新，如果沒有強(qiáng)勁的技術(shù)手段支持，很難快速高效收集電子證據(jù)。因此，這就要求偵查人員在工作中既要出色完成電子證據(jù)的收集任務(wù)，也要保障當(dāng)事人的權(quán)益，科學(xué)合理的平衡兩者的需求。在收集證據(jù)時，既要從保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益出發(fā)尊重他們的隱私，也要服務(wù)于偵辦案件需要，可以根據(jù)實(shí)際情況對隱私公開的范圍和公開人員進(jìn)行限制。這樣既能保障案件的成功偵辦，又能有效的保障當(dāng)事人和犯罪嫌疑人的個人隱私和人權(quán)保護(hù)。

（五）使用工具原則

電子證據(jù)的取證必須依托網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和計(jì)算機(jī)技術(shù)，才能夠準(zhǔn)確還原案件真相，證明力較強(qiáng)。然而電子證據(jù)的特殊性決定了其收集方法不能再效仿傳統(tǒng)取證模式。電子證據(jù)取證過程中涉及到磁盤分析、數(shù)據(jù)庫技術(shù)、大數(shù)據(jù)分析、加密解密技術(shù)、日志信息挖掘等方面，如果還專靠人工操作則根本無法完成取證工作，不但嚴(yán)重地制約工作效率，還大大影響取證結(jié)果的可靠性。因此，電子證據(jù)取證工作中，偵辦人員不但要精通當(dāng)前高科技技術(shù)，還要諳練各種適合的、足夠的、高效的專業(yè)取證工具，確保電子證據(jù)完整性、真實(shí)性和內(nèi)容不變性。

（六）記錄制度原則

為了確保電子證據(jù)的證據(jù)屬性，需要建立和健全電子證據(jù)的記錄制度。針對數(shù)據(jù)的獲取、存儲、運(yùn)輸、分析檢查等活動，需有專門保管部門和人員進(jìn)行客觀、公正、如實(shí)的記錄和存檔，并嚴(yán)格遵守保管鏈記錄制度。取證工作嚴(yán)格遵守記錄制度原則，既能有效防范電子證據(jù)被污染，又能確保電子證據(jù)的完整性、真實(shí)性和安全性。完善的登記審批制度也保證了電子證據(jù)從采集到審判中其在各種狀態(tài)下的情況，大大避免電子證據(jù)在收集、分析、保管等各種狀態(tài)下被篡改的可能，從而確保電子證據(jù)的證據(jù)屬性。

五、提升電子證據(jù)取證規(guī)范化水平的策略

（一）推進(jìn)電子證據(jù)立法進(jìn)程

司法機(jī)關(guān)在審判網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中，電子證據(jù)是重要的犯罪事實(shí)依據(jù)。我國非常重視電子證據(jù)這一高科技產(chǎn)物的新型證據(jù)。2012 年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》獨(dú)立認(rèn)可了電子證據(jù)的法律地位。在此之前，業(yè)界有關(guān)電子證據(jù)的地位爭議不斷，主流學(xué)說有“獨(dú)立說”“書證說”、“視聽資料說”等。“視聽資料說”從電子證據(jù)顯示形式為“可讀”“可視”，且表現(xiàn)形式多樣，同時表示其在收集、證明力等方面和視聽資料也有區(qū)別?！皶C說”表示源于慣例，將電子證據(jù)看成書證會更科學(xué)?！蔼?dú)立說”認(rèn)為電子證據(jù)不能為其它證據(jù)形式所包含，有其獨(dú)立存在的形態(tài)價值，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立看待。

《中華人民共和國刑事訴訟法》雖然確認(rèn)電子數(shù)據(jù)認(rèn)定為獨(dú)立的證據(jù)，但是在實(shí)際取證過程中缺乏一定的可操作性和局限性。問題一是怎樣區(qū)別認(rèn)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)與其它證據(jù)的關(guān)系。在《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂之前，電子數(shù)據(jù)以載體形式來認(rèn)定，視聽資料以內(nèi)容形式來認(rèn)定。在法律修改之后，重新定義了視聽資料的性質(zhì)，以數(shù)據(jù)本身為表現(xiàn)，使得視聽資料在法律上作為證明來顯示其本質(zhì)所在。但是，作為一種新型的法定證據(jù)，不應(yīng)該局限于載體表達(dá)的特征范圍規(guī)定，應(yīng)該對電子證據(jù)擴(kuò)大范圍進(jìn)行解釋。問題二是電子數(shù)據(jù)貌似有了合法的地位，但法律條文中又將電子數(shù)據(jù)和視聽資料并列進(jìn)行表述。雖然與其它證據(jù)立法不會發(fā)生沖突，也杜絕了備受爭議電子證據(jù)的法律地位的問題，但是并沒有賦予電子數(shù)據(jù)真正的、完全獨(dú)立的法律地位。

目前我國還沒有真正意義上的電子證據(jù)專有法，使得偵查機(jī)關(guān)在取證工作中缺乏指導(dǎo)性操作，不能靈活的在復(fù)雜、高科技取證活動中快捷、高速的完成取證工作。立法部門應(yīng)該根據(jù)科技和時代發(fā)展以及偵查取證工作的實(shí)際情況，借鑒國外在電子取證方面先進(jìn)的法律經(jīng)驗(yàn)，推進(jìn)電子證據(jù)立法進(jìn)程，專門制定一部符合我國實(shí)際國情的電子證據(jù)取證法。通過法律界定電子證據(jù)的種類、規(guī)范取證技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、取證流程和取證規(guī)則。結(jié)合取證實(shí)際工作，專有法要詳實(shí)具體，具有很好的可操作性，避免漏洞的出現(xiàn)，能夠系統(tǒng)指導(dǎo)各級司法部門的電子取證工作，使其做到有法可依，利于取證工作的成功實(shí)施。同時要注重保護(hù)公民的合法隱私權(quán)，平衡好公民的隱私和偵查權(quán)限的關(guān)系。

（二）加強(qiáng)電子取證能力建設(shè)

1.加強(qiáng)取證人才培養(yǎng)

區(qū)別于傳統(tǒng)取證，取證技術(shù)是涉及到計(jì)算機(jī)、法律、偵查等多個學(xué)科交叉的技術(shù)，對取證人員的綜合素養(yǎng)要求較高?，F(xiàn)階段，取證人員技術(shù)低、經(jīng)驗(yàn)少，還處于初學(xué)者狀態(tài)，面對復(fù)雜境況中的電子證據(jù)常常無從下手。當(dāng)前偵查活動中大多數(shù)的案件都面臨有電子證據(jù)的取證過程，科學(xué)合法的取證電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為偵查人員的一種基本能力和常態(tài)化工作。因此，當(dāng)前加強(qiáng)取證人才的培養(yǎng)勢在必行，取證人才不但要通曉高科技技術(shù)，還得熟悉法律知識，并將兩者和偵查工作有效結(jié)合才能發(fā)揮電子證據(jù)的證明力。

偵查機(jī)關(guān)應(yīng)組織電子取證專業(yè)培訓(xùn)，加強(qiáng)取證人員的業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)，使其不但對電子取證的基礎(chǔ)理論知識、原理、新技術(shù)和新工具熟悉和掌握，而且還要熟知訴訟業(yè)務(wù)、證據(jù)業(yè)務(wù)和網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)務(wù)，不斷提高他們的理論水平和操作技能。取證人員在工作中要不斷的總結(jié)和反思，提取和積累成功經(jīng)驗(yàn)和戰(zhàn)法，避免不規(guī)范和錯誤的做法再次發(fā)生。鼓勵取證人員參加認(rèn)證考試，提升其業(yè)務(wù)能力，同時鼓勵偵查人員學(xué)習(xí)取證業(yè)務(wù)知識，提升其技術(shù)能力，并補(bǔ)充到取證人員技術(shù)隊(duì)伍中。

2.保障取證人員工作專職性

術(shù)業(yè)有專攻，為了取證工作的長遠(yuǎn)發(fā)展，應(yīng)該保障取證人員工作的專職性和崗位的穩(wěn)定性。這樣非常有利于取證工作的順利進(jìn)行和確保取證證據(jù)的質(zhì)量。取證人員所屬技術(shù)人才，提升路徑狹窄、升職空間狹小，相比公安工作中的其他崗位工作成效不顯著，得不到青睞和重視。因此，部門領(lǐng)導(dǎo)不但要重視取證人員業(yè)務(wù)知識的提升，也要重視取證人員獲取工作幸福感、成就感，使其安心本職工作，增強(qiáng)工作的積極性。

3.加大取證設(shè)備引入和研發(fā)力度

自從1999 年第一代商業(yè)電子數(shù)據(jù)取證工具EnCase 問世以來，取證工具發(fā)展進(jìn)入快車道。早期，我國電子取證工具完全依賴進(jìn)口，直到2004 年，上海金諾發(fā)布了我國首款電子取證工具DiskForen，打破了依靠進(jìn)口的局面。在全球信息化的背景下，電子取證工作中涉及到加密解密技術(shù)、日志挖掘技術(shù)、數(shù)據(jù)庫技術(shù)、大數(shù)據(jù)分析、磁盤分析等方面，如果沒有行而有效的取證工具將大大降低取證的效果，從而影響電子證據(jù)的證明力和可靠性。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該爭取上級部門的大力支持，加大采購先進(jìn)取證設(shè)備的力度，實(shí)施科技強(qiáng)偵策略，健全和升級電子證據(jù)取證的運(yùn)作環(huán)境，使得取證人員快速掌握取證工具的使用方法，為取證工作順利有效的展開做好支撐。

目前，我國不少企業(yè)投入電子數(shù)據(jù)取證工具研發(fā)工作，研發(fā)的產(chǎn)品層出不窮，涉及到取證的各個領(lǐng)域，并不斷向高精尖方向發(fā)展。研發(fā)實(shí)力較強(qiáng)的企業(yè)有美亞柏科、天宇寧達(dá)、盤石軟件等。開發(fā)的美亞取證魔方、現(xiàn)勘精靈等一批硬件產(chǎn)品和美亞取證大師、恢復(fù)大師及手機(jī)取證系統(tǒng)、磐石軟件手機(jī)芯片取證系統(tǒng)等軟件產(chǎn)品都具有很大影響力，擁有較為先進(jìn)的技術(shù)含量，受到了用戶的高度好評，為科學(xué)取證提供了有力的支持。

（三）建立規(guī)范化的電子證據(jù)取證流程

1.構(gòu)建電子證據(jù)鑒真制度

鑒真規(guī)則是建立關(guān)于證據(jù)真實(shí)性的審查判斷規(guī)則。電子證據(jù)鑒真目的是確認(rèn)電子證據(jù)的真實(shí)性，確保其能在司法活動中能得到法律的認(rèn)可和采用。電子證據(jù)歸屬于實(shí)物證據(jù)，與書證、物證的鑒真一樣，電子數(shù)據(jù)的鑒真將貫穿整個訴訟過程，是法官審查判斷證據(jù)的一個重要環(huán)節(jié)。

目前，我國還尚未建立起嚴(yán)格意義上的鑒真制度，這就會給司法活動的進(jìn)行帶來問題。比如在鑒真方法上，電子數(shù)據(jù)鑒真只對筆錄類材料進(jìn)行書面審查，不要求相關(guān)人員對其與眾不同之處進(jìn)行辨認(rèn)識別，也不要求證據(jù)保管、經(jīng)辦人出庭作證。在庭審階段，法官只依賴其經(jīng)驗(yàn)對筆錄進(jìn)行分析判斷，而忽視取證工具在鑒真活動中的重要作用。在旁證進(jìn)行鑒真過程中，缺少指導(dǎo)性規(guī)定，操作性也很差。因此，制定構(gòu)建電子證據(jù)的鑒真制度是提升電子證據(jù)取證規(guī)范的一個重要任務(wù)。鑒于電子數(shù)據(jù)的脆弱性、多樣性等特點(diǎn)，取證工作必須建立一些原則以確保其可靠性和真實(shí)性。原則一是無損保護(hù)原則，收集提取數(shù)據(jù)對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行寫保護(hù)，不能改變原始數(shù)據(jù)；原則二是固定原始數(shù)據(jù)，分析數(shù)據(jù)時不動用原始數(shù)據(jù)，使用副本進(jìn)行操作，以確保原始數(shù)據(jù)的不變行；原則三是記錄操作，完整記錄電子證據(jù)的收集、提取、傳輸、保管、調(diào)取、鑒定等過程。

2.嚴(yán)把取證審批手續(xù)

正所謂“沒有規(guī)矩，不成方圓”。電子證據(jù)因其取證手段的特殊性，如果沒有對應(yīng)的制度為其保駕護(hù)航，也很難有效的發(fā)揮其證明力。在展開電子取證工作伊始，偵辦部門要嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)和履行相應(yīng)的審批手續(xù)。在取證工作過程中，遇到棘手問題如需要采用技偵手段的幫助等問題時需要向上級部門審批，上級部門應(yīng)在二十四小時內(nèi)做出響應(yīng)審批。如遇緊急情況威脅到證據(jù)的完整性時，可以先提交審批申請給上級部門，在等待審批回復(fù)的同時同步實(shí)施取證工作。若上級部門不予審批時，取證工作立刻終止。修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》禁止跨越對象、種類和期限范圍使用技術(shù)手段獲取電子證據(jù)。在實(shí)施取證工作中，嚴(yán)格落實(shí)取證的限定范圍，禁止擴(kuò)大偵查范圍，嚴(yán)格遵守履行審批手續(xù)中的明細(xì)，確保電子證據(jù)的準(zhǔn)確性和可靠性[6]。認(rèn)真履行電子取證審批制度，既能夠保護(hù)當(dāng)事人、涉案人員的隱私權(quán)，又能夠確保電子證據(jù)的法律認(rèn)可。

3.健全電子證據(jù)收集程序

證據(jù)收集是正確辦理各類訴訟案件的重要程序。當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時代，收集電子數(shù)據(jù)已經(jīng)是一線偵查人員常態(tài)化工作內(nèi)容，但是電子數(shù)據(jù)具有較強(qiáng)的易破壞性、介質(zhì)依懶性和高流通性等特點(diǎn)給偵查人員工作帶來了挑戰(zhàn)。為了取證工作的順利進(jìn)行，不但需要重視電子數(shù)據(jù)收集工作，還需要健全完善電子證據(jù)取證制度為取證工作做強(qiáng)支撐。制度上完善、操作上遵守能保證取證工作的高質(zhì)量完成。電子證據(jù)收集工作是取證工作的開始，因此，電子證據(jù)收集需要完整、健全的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范才能有效的完成后續(xù)的取證工作任務(wù)，才能確保整個取證工作勝利完成。健全電子證據(jù)收集程序，可以從幾個方面進(jìn)行規(guī)范：

（1）取證人員的資格認(rèn)證

建立取證人員取證資格的認(rèn)證和準(zhǔn)入機(jī)制是促進(jìn)取證工作程序規(guī)范化的重要途徑。取證人員取得取證資質(zhì)認(rèn)證后具備了較為專業(yè)的取證能力。取證人員能夠正確處置犯罪現(xiàn)場，掌握應(yīng)用電子數(shù)據(jù)取證的技術(shù)并能夠正確的使用電子數(shù)據(jù)取證工具，明確勘驗(yàn)電子數(shù)據(jù)的程序和步驟。面對電子數(shù)據(jù)，取證人員能夠正確快速收集提取并進(jìn)行審查判斷其是否可作為證據(jù)使用，能夠正確判斷電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性。

（2）封存

對現(xiàn)場收集取得的電子證據(jù)進(jìn)行封存時，要規(guī)范、準(zhǔn)確記錄介質(zhì)載體的型號、存儲路徑和使用的固定方法，并對取證過程錄像記錄保存。

（3）備份

取得取證原件后，要遵守及時備份，處理數(shù)據(jù)不能對原件進(jìn)行操作的原則。對于只能現(xiàn)場取證的設(shè)備要做好保護(hù)措施，當(dāng)場取證分析。

（4）報(bào)告制度

把每次證據(jù)的收集、提取、操作、保存、分析詳細(xì)寫入分析報(bào)告中。

（5）規(guī)范記錄過程

在電子證據(jù)取證工作現(xiàn)場，制作詳細(xì)的工作記錄。記錄包括案由、取證人員信息、取證數(shù)量信息、啟用信息、密封信息、取證過程信息（包括過程中遇到的難題及解決方法）、結(jié)果信息、工具設(shè)備信息及工作人員簽字和蓋章等信息。記錄上述信息的同時還需要全程錄像和錄音，記錄收集的全過程。