德國基于經(jīng)營原因的解雇規(guī)制及借鑒

吳 勇

(慕尼黑大學(xué) 法學(xué)院， 德國 80539)

一、問題的提出

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第40條第3項(xiàng)規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以單方解除勞動合同。近年來，司法實(shí)踐中圍繞該條款所產(chǎn)生的勞動爭議顯著增多，而法院在審查基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除時尚無統(tǒng)一路徑。在解釋論層面，目前對于該條款也爭議較大。相關(guān)概念的內(nèi)涵和外延，如“客觀情況發(fā)生重大變化”“協(xié)商并未能達(dá)成變更協(xié)議”以及“經(jīng)濟(jì)性裁員”等，都亟待厘清，以期界定用人單位在單方解除勞動合同時的權(quán)利和義務(wù)，保障勞動者權(quán)益。

二、基于經(jīng)營原因解雇的價(jià)值根基

勞動關(guān)系的存續(xù)是雇員及其家屬生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也是其社會地位的有力保障。(1)參見BVerfG 27.1.1998-NZA 1998，470.本文所指“雇員”與我國勞動法上“勞動者”同義，在勞動關(guān)系中相對于雇主具有從屬性。然而，解雇是雇主單方解除勞動合同，旨在消滅勞動關(guān)系。解雇權(quán)也是形成權(quán)，發(fā)出解雇通知前，無須征得雇員同意。因此，法律須對在勞動關(guān)系中處于相對弱勢地位的雇員進(jìn)行保護(hù)，阻卻違法解雇發(fā)生。于此背景下，德國立法者于1969年頒布了具有里程碑意義的《解雇保護(hù)法》(KSchG)，對解雇進(jìn)行全面規(guī)制。 依據(jù)該法第1條第2款，正常解雇按解雇理由不同可分為三類，即基于雇員個人原因的解雇、基于雇員行為原因的解雇和基于經(jīng)營原因的解雇(betriebsbedingte Kündigung)。 前兩類解雇，都是由雇員一方因素所引發(fā)的；與之相對，基于經(jīng)營原因的解雇由雇主一方因素所導(dǎo)致，即存在緊迫的經(jīng)營需求，致使勞動合同無法繼續(xù)履行。

基于經(jīng)營原因的解雇，是雇主和雇員之間利益平衡的結(jié)果。(2)參見Thüsing/Laux/Lembke,Kündigungsschutzgesetz，3.Aufl., Freiburg: Haufe, 2014,KSchG§ 1 Rn. 668.一方面，雇主在市場經(jīng)濟(jì)中享有自由決策權(quán)。特定經(jīng)營決策可能會導(dǎo)致解雇，影響勞動關(guān)系的存續(xù)。立法者尊重雇主的自由決策權(quán)，這是德國《基本法》第12條第1款第1句所衍生的雇主自主經(jīng)營權(quán)和第14條第1款所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)的必然要求。(3)參見Brox/Rüthers/Henssler,Arbeitsrecht,19. Aufl., Stuttgart: W. Kohlhammer, 2016, S.167. 德國《基本法》第12條第1款第1句規(guī)定所有德國人(包括雇主)具有職業(yè)自由的基本權(quán)利，從而衍生出雇主的自主經(jīng)營權(quán)。必要時，雇主可以解雇員工。法律不強(qiáng)人所難，將挽救失業(yè)的任務(wù)攤派給雇主并不符合市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律。另一方面，保留工作崗位，維持工資收入，對于雇員至關(guān)重要。保護(hù)雇員權(quán)益是德國《解雇保護(hù)法》的首要目的，這是德國《基本法》第12條第1款第1句所衍生的雇員工作權(quán)的體現(xiàn)，也符合第20條第1款所確立的社會國原則。(4)參見Brox/Rüthers/Henssler,Arbeitsrecht,S. 167.此時，雇主與雇員的兩組基本權(quán)利發(fā)生沖突。立法者認(rèn)為，存在緊迫的經(jīng)營需求時，雇主要求削減工作崗位的訴求優(yōu)先于雇員要求保留工作崗位的訴求。(5)參見Henssler/Willemsen/Kalb,Arbeitsrecht Kommentar，8.Aufl., K?ln: Ottoschmidt, 2018，KSchG§ 1 Rn. 256.此時，企業(yè)可以行使解雇權(quán)，從質(zhì)量和數(shù)量上實(shí)現(xiàn)人力資源優(yōu)化配置，以達(dá)到營利目的。(6)德國法上雇主主要包括：自然人、法人、非法人組織。并不只有企業(yè)才能基于經(jīng)營原因解雇員工，只要是雇主都享有該項(xiàng)權(quán)利。但是，德國學(xué)界探討基于經(jīng)營原因的解雇時，一般以企業(yè)作為參考對象。所以，本文也遵循該模式，重點(diǎn)研究企業(yè)基于經(jīng)營原因的解雇制度。

但是，這并不意味著解雇不受規(guī)制，當(dāng)員工認(rèn)為解雇行為違法時，可以向法院提起解雇保護(hù)之訴(Kündigungsschutzklage)?；诮?jīng)營原因的解雇必須具有社會正當(dāng)性(soziale Rechtfertigung)，否則無效。法院對解雇的社會正當(dāng)性審查主要分三步進(jìn)行：第一，是否存在經(jīng)營需求(betriebliche Erfordernisse)；第二，解雇是否符合最后手段原則(ultima-ratio Prinzip)；第三，雇主是否進(jìn)行了社會選擇(soziale Auswahl)。

此外，依據(jù)德國《解雇保護(hù)法》第17條第1款，在30日之內(nèi)，企業(yè)部門雇員人數(shù)超過20人但不足60人的雇主裁減5名雇員以上；或者企業(yè)部門雇員人數(shù)60人以上但不足500人的雇主裁減10%雇員或25名雇員以上；或者企業(yè)部門雇員人數(shù)超過500人的雇主裁減30名雇員以上，構(gòu)成規(guī)模性裁員(Massenentlassung)?；诮?jīng)營原因的解雇與規(guī)模性裁員聯(lián)系緊密。依據(jù)歐洲法院以及德國聯(lián)邦勞動法院判例，單個裁員(Entlassung)是解雇的同義詞。(7)參見EuGH 27.01.2005-Rs C 188/03; AP KSchG1969 §17 Nr. 18; BAG 23.3.2006-NZA 2006, 971.因此，單個裁員既有可能是基于雇員個人原因的解雇，又有可能是基于雇員行為原因的解雇，更有可能是基于經(jīng)營原因的解雇。(8)參見Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht，5.Aufl., München: C.H. Beck, 2017，KSchG§ 17 Rn. 37.但是在實(shí)踐中，因?yàn)橐?guī)模性裁員涉及人數(shù)眾多，所以絕大多數(shù)情況下由基于經(jīng)營原因的解雇構(gòu)成。作為基于經(jīng)營原因的解雇的特殊形式，規(guī)模性裁員也受解雇保護(hù)制度約束，其中所包含的任何一個單個裁員(解雇)必須符合社會正當(dāng)性要求。在實(shí)體層面上，單個裁員也要符合基于經(jīng)營原因解雇的審查標(biāo)準(zhǔn)，即存在經(jīng)營需求、符合最后手段原則、進(jìn)行了社會選擇。此外，因?yàn)橐?guī)模性裁員對勞動力市場有較大沖擊，所以法律對此苛加額外的形式合規(guī)要求，以此維護(hù)社會穩(wěn)定。這主要體現(xiàn)在雇主有義務(wù)向企業(yè)部門委員會征求意見，并向勞動局報(bào)告且征得同意。(9)德國《企業(yè)部門組織法》第1條第1款第1句規(guī)定，只要企業(yè)部門內(nèi)有至少5名享有選舉權(quán)的常雇員工，且其中3名有被選舉權(quán)，員工就可自愿組建企業(yè)部門委員會(Betriebsrat)，代表雇員利益。

三、解雇理由：經(jīng)營需求

如果雇主基于經(jīng)營原因解雇員工，則首先要有經(jīng)營需求，存在解雇理由。德國學(xué)界通說認(rèn)為，所有經(jīng)營需求都與企業(yè)決策相關(guān)聯(lián)。(10)參見Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,16. Aufl., München: C.H. Beck, 2019, § 1 Rn. 685 ff.企業(yè)作出特定決策致使原有的工作崗位被裁撤，進(jìn)而解雇冗余員工。

(一)衍生于雇主自主經(jīng)營權(quán)的企業(yè)決策

企業(yè)決策是企業(yè)管理層作出的各種經(jīng)營決定，以此來應(yīng)對市場變化。為了避免損失，提高利潤，企業(yè)可以自主決定“生產(chǎn)什么”“生產(chǎn)多少”以及“如何生產(chǎn)”。作為市場經(jīng)濟(jì)主體，企業(yè)自由決策權(quán)受德國《基本法》保障。

僅有市場變化，并不當(dāng)然導(dǎo)致解雇。邏輯上，二者之間沒有直接的因果關(guān)系。只有企業(yè)作出相應(yīng)的決策，應(yīng)對錯綜復(fù)雜的市場環(huán)境變化，才會產(chǎn)生解雇需求。企業(yè)決策是連接市場變化與解雇的紐扣。實(shí)踐中誘發(fā)企業(yè)決策的因素多種多樣，所以企業(yè)決策內(nèi)容也極其豐富。(11)德國學(xué)界將企業(yè)決策分為調(diào)整型決策(gestaltende Entscheidung)和自我約束型決策(selbstbindende Entscheidung)，該區(qū)分最大意義在于區(qū)別證明責(zé)任。比如訂單日益減少、競爭愈發(fā)激烈促使企業(yè)作出決策，從技術(shù)層面、組織層面以及經(jīng)濟(jì)層面對企業(yè)運(yùn)行進(jìn)行調(diào)整，包括遷址、停產(chǎn)和內(nèi)部結(jié)構(gòu)優(yōu)化等。在執(zhí)行此類決策時，工作崗位被裁撤，導(dǎo)致解雇。就此而言，基于經(jīng)營原因的解雇都是以企業(yè)決策為起點(diǎn)，是貫徹企業(yè)決策的必然結(jié)果。特別值得注意的是，解雇本身并不屬于企業(yè)決策范疇。

(二)企業(yè)決策審查的謙抑性

當(dāng)存在爭議時，法院要對企業(yè)決策內(nèi)容進(jìn)行審查。但是，法院出于對企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的尊重，審查范圍實(shí)際上非常狹窄，僅審查企業(yè)決策是否被濫用，而并不審查企業(yè)決策的合目的性和必要性。(12)參見Junker,Grundkurs Arbeitsrecht,19. Aufl., München: C.H. Beck, 2020, S.205.企業(yè)沒有義務(wù)來證明其所作決策的正確性。相應(yīng)地，企業(yè)也承擔(dān)著此決策帶來的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。法院尤其不得對企業(yè)決策的后果進(jìn)行利益權(quán)衡，即對決策給企業(yè)帶來的有利后果與給員工帶來的不利后果進(jìn)行比較權(quán)衡。(13)參見BAG 30.4.1987-NZA 1987, 776.因?yàn)槠髽I(yè)決策只是基于雇主一方情況作出，與雇員無涉。原則上，立法者推定雇主沒有濫用企業(yè)決策。只有在決策內(nèi)容明顯不合適、不理性、太過肆意時，法院才會干預(yù)。此時，雇員承擔(dān)證明責(zé)任。事實(shí)上此種情況極其罕見，因?yàn)闆]有人會主動損害自身利益，一個正常的雇主主觀上只愿意作出對企業(yè)發(fā)展有利的決策。(14)參見Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht, KSchG§ 1 Rn. 455.

此外，必須存在真實(shí)的、最終的、有效的企業(yè)決策。雇主只是泛泛地聲稱，作出了某個決策而需要解雇員工，并不具有說服力。雇主應(yīng)該證明：企業(yè)決策由誰作出？何時何地作出？相關(guān)內(nèi)容是什么？如果雇主不能提供相關(guān)文件資料，則間接說明其有可能是在濫用決策，以合法形式掩蓋非法解雇的目的。而且，企業(yè)決策應(yīng)該被真正執(zhí)行。在發(fā)生解雇時，作為前置條件的企業(yè)決策已經(jīng)被作出，甚至已經(jīng)開始執(zhí)行。例如，企業(yè)停止接受訂單或者停止宣傳相關(guān)產(chǎn)品，都可以被視為正在執(zhí)行某些企業(yè)決策。

(三)企業(yè)決策導(dǎo)致工作崗位裁撤

貫徹企業(yè)決策必須導(dǎo)致一個或者數(shù)個工作崗位被裁撤，現(xiàn)有雇員數(shù)量多于實(shí)際需要的雇員數(shù)量，企業(yè)才需要解雇員工。此時又分為兩種情況：一種情況是，工作崗位被徹底裁撤；另一種情況是，工作崗位的要求發(fā)生新變化，原來的雇員無法勝任新崗位，也應(yīng)視為原工作崗位被裁撤。此外，工作崗位必須是持久性地被裁撤。雇主為了應(yīng)對市場波動采取一些過渡措施，以致工作崗位“暫時性”地消失，并不是法律意義上的工作崗位裁撤。至于何為暫時性，則由法院在個案中進(jìn)行裁判。

四、避免解雇措施：最后手段原則

依據(jù)德國《解雇保護(hù)法》第1條第2款第1句，企業(yè)經(jīng)營需求必須具有緊迫性(Dringlichkeit)。值得注意的是，企業(yè)決策本身并不一定具有緊迫性。正如上文所述，這屬于企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)范疇，其邊界為不得濫用決策。緊迫性指的是，執(zhí)行企業(yè)決策后工作崗位被裁撤，基于經(jīng)營原因的解雇勢在必行，不可避免。(15)參見Gallner/Mestwerdt/N?gele,Kündigungsschutzrecht,6.Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2018, KSchG§ 1 Rn. 687.

法院在審查企業(yè)經(jīng)營需求是否緊迫時，把公法上的最后手段原則作為標(biāo)準(zhǔn)。解雇旨在徹底消滅勞動關(guān)系，對雇員權(quán)利影響最為深遠(yuǎn)，是一種調(diào)整勞動關(guān)系的“激烈”手段。雇主如果有選擇，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采取其他溫和手段(milderes Mittel)，以此避免解雇員工。只有在雇主別無選擇，窮盡其他溫和手段時，經(jīng)營需求才具有緊迫性。反之，則不存在緊迫性。溫和手段很多樣，例如實(shí)踐中最常見的取消加班和減少人均工作時間等，以此應(yīng)對暫時性的工作總量減少。(16)參見BAG 23.2.2012-NZA 2012, 852.此外，《解雇保護(hù)法》第1條第2款第2、3句規(guī)定了三類避免解雇的溫和手段，即雇員在其他崗位上繼續(xù)工作、雇員經(jīng)過轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)后繼續(xù)工作以及雇員在變更勞動合同后繼續(xù)工作(包括變更性解雇)。

(一)雇員在其他崗位上繼續(xù)工作

在雇主作出相關(guān)經(jīng)營決策后，雇員原來的工作崗位被裁撤，不復(fù)存在。此時，雇主應(yīng)該考察企業(yè)中是否有其他工作崗位，可以提供給該雇員，進(jìn)行調(diào)崗?？疾旆秶⒉痪窒抻诠蛦T本身所任職的企業(yè)部門，而是整個企業(yè)。此外，考察范圍也不能超出企業(yè)本身，雇主沒有義務(wù)考察隸屬同一集團(tuán)下其他關(guān)聯(lián)企業(yè)是否可以提供工作崗位給該雇員。

于此情形下，企業(yè)首先需要有其他空置的工作崗位，即該工作崗位沒有被其他雇員基于勞動關(guān)系所占據(jù)。(17)參見BAG 5.6.2008-NZA 2008, 1180.值得注意的是，雇主并沒有義務(wù)為喪失工作崗位的雇員去新設(shè)一個工作崗位，更沒有義務(wù)去解雇其他員工，為該雇員騰出工作崗位。其次，空置的崗位還應(yīng)該與被裁撤的崗位具有可比性。如果被裁撤崗位上雇員經(jīng)過合理的適應(yīng)時間，能夠勝任空置崗位上的工作，則一般認(rèn)為該空置崗位與被裁撤崗位具有可比性。

當(dāng)企業(yè)有其他合適的崗位時，雇主有義務(wù)優(yōu)先進(jìn)行調(diào)崗，安排雇員在此崗位上繼續(xù)工作。雇主此時是在行使指令權(quán)，并沒有突破勞動合同的約束。(18)參見Kiel/Lunk/Oetker,Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht,Band 2, 4.Aufl., München: C.H. Beck, 2018, § 115 Rn. 68 ff.該項(xiàng)權(quán)利規(guī)定于德國《營業(yè)法》第106條和德國《民法典》第611a條第1款，即雇主在勞動合同履行過程中單方?jīng)Q定具體給付的形成權(quán)。雖然勞動合同事先約定了雇員的給付義務(wù)，但是勞動合同是繼續(xù)性合同，對給付義務(wù)的約定不可能面面俱到，必須保留一定的彈性。在長期勞動合同履行的過程中，雇主視具體情況，經(jīng)過公平裁量(nach billigem Ermessen)，可以通過行使指令權(quán)，對工作內(nèi)容、方式、時間、地點(diǎn)等進(jìn)行具體化，而雇員也有義務(wù)按照指令完成工作。在企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營需求時，雇員原來的崗位被裁撤，雇主應(yīng)該優(yōu)先通過行使指令權(quán)對該雇員進(jìn)行調(diào)崗，而不是直接解除勞動合同。前提是，勞動合同、企業(yè)部門協(xié)議、集體勞動合同以及法律中沒有與雇主指令權(quán)相悖的約定。在實(shí)踐中，指令權(quán)主要受勞動合同約束。勞動合同對雇員給付義務(wù)約定越模糊，則指令權(quán)范圍越廣，雇主自由裁量的空間也越大，調(diào)崗的可能性也越大；相反，如果勞動合同對雇員給付義務(wù)約定越精確，則指令權(quán)范圍越窄，雇主自由裁量的空間也越小，調(diào)崗的可能性也越小。

(二)雇員經(jīng)過轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)后繼續(xù)工作

企業(yè)作出某種經(jīng)營決策，原有的工作崗位被裁撤。雇主也可以對所涉雇員進(jìn)行轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)，使得該雇員有能力勝任新工作。實(shí)際上，企業(yè)此時具有雙重責(zé)任。一是對雇員進(jìn)行培訓(xùn)，二是提供新的工作崗位。培訓(xùn)措施種類不一，旨在使雇員能夠適應(yīng)新的工作。但是，安排培訓(xùn)會給雇主帶來額外經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。因此，培訓(xùn)措施是否可行取決于多種因素，包括勞動合同對工作內(nèi)容的約定、雇員工齡、雇員以后的工作年限以及雇主的經(jīng)濟(jì)實(shí)力等。

依據(jù)德國《解雇保護(hù)法》第1條第2款第3句，轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)必須征得相關(guān)雇員的同意。所以，如果雇員拒絕同意，雇主無法單方面進(jìn)行培訓(xùn)。由此可以看出，法律規(guī)定的培訓(xùn)措施已經(jīng)突破了原勞動合同的界限，雇主無法單方?jīng)Q定，不再屬于雇主指令權(quán)范疇。與之相反，如果雇主在指令權(quán)范圍內(nèi)對雇員進(jìn)行培訓(xùn)，則無須征得對方同意。

(三)變更性解雇

協(xié)商變更勞動合同，是最后一種法定溫和手段。雇主和雇員雙方意思表示一致，則可以自行決定修改勞動合同，調(diào)整工作崗位，以此避免發(fā)生基于經(jīng)營原因的解雇。根據(jù)私法自治原則，法律對此干預(yù)較少，在此略而不論。值得研究的是德國法上的變更性解雇制度，雇主可以通過變更性解雇調(diào)整勞動合同條款，進(jìn)而避免解雇員工。

1.雙重意思表示

一般意義上的解雇，無論是正常解雇還是非(正)常解雇，都旨在徹底消滅勞動關(guān)系。如果雇員不提起解雇保護(hù)之訴或敗訴，則勞動合同解除。而德國《解雇保護(hù)法》第2條設(shè)立的變更性解雇制度，目的與之截然不同。與一般意義上的解雇相比，變更性解雇并不是為了消滅勞動關(guān)系，而是旨在變更現(xiàn)有勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，繼續(xù)雇傭員工。

雇主向雇員發(fā)出變更性解雇通知包含兩層意思表示。第一，解除原有勞動合同；第二，變更原有勞動合同的要約。第一層解除意思表示，本質(zhì)上而言就是一般意義上的解雇；第二層變更要約意思表示，基于私法自治原則，內(nèi)容豐富，例如雇主可以向雇員發(fā)出變更工作時間、變更工作地點(diǎn)、減少工資等要約。變更性解雇的基本邏輯是，存在經(jīng)營需求時，雇主發(fā)出變更原勞動合同的要約，如果雇員此時不接受該要約，則雇主將解除原勞動合同。其中，解除勞動合同是一種合法“威脅”，變更勞動合同才是真正的目的。(19)參見Schwarze/Eylert/Schrader, Kündigungsschutzgesetz Kommentar,München: C.H. Beck, 2011, § 2 Rn. 9.兩層意思表示相關(guān)聯(lián)，是變更性解雇的基本特征。(20)參見D?ubler/Deinert/Zwanziger,Kündigungsschutzrecht，10.Aufl., Frankfurt: Bund, 2017,KSchG§ 2 Rn. 160 ff.此外，變更要約必須清楚、明確，雇員必須能夠完全了解其內(nèi)容。因?yàn)?，依?jù)德國《解雇保護(hù)法》第2條第2句和第4條第1句，雇員必須在收到變更性解雇通知后在3周內(nèi)作出反應(yīng)。

2.雇員的三種應(yīng)對措施

第一，雇員在收到變更性解雇通知后，認(rèn)可雇主建議，可以無保留地接受變更要約。此時，適用德國《民法典》關(guān)于要約和承諾的規(guī)定。雇員接受要約，與雇主達(dá)成變更原勞動合同的合意。雇員依據(jù)變更后的新勞動合同，繼續(xù)為雇主工作。因?yàn)樵瓌趧雍贤延行ё兏?，不?fù)存在，所以變更性解雇通知中的解除意思表示也相應(yīng)地失去效力。

第二，雇員經(jīng)過權(quán)衡，有保留地接受變更要約，這也是變更性解雇制度的精髓。雇員先暫時承諾接受變更要約，并按變更后的勞動合同從事勞動。但是，只有對原勞動合同的變更符合社會正當(dāng)性要求時，雇員才會最終接受要約，否則就拒絕要約。此時，雇員的行為實(shí)際上是一種附解除條件的承諾。(21)參見Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 2 Rn. 105.至于對原勞動合同的變更是否具備社會正當(dāng)性，解除條件是否具備，則由法院裁判。此時，雇員必須要提起變更保護(hù)之訴(nderungsschutzklage)。訴訟期間，雇員暫時依據(jù)變更要約里新的合同條款從事勞動，工作時間、地點(diǎn)、工資都可能發(fā)生變化。法院審查對原勞動合同的變更是否具有社會正當(dāng)性。在此過程中，法院首先著重考察雇主是否有緊迫的經(jīng)營需求，無法依據(jù)原勞動合同提供工作崗位。此外，法院還要審查變更要約是否合理，勞動合同變更程度是否符合經(jīng)營需求的緊迫程度。此時，比例原則是法院判斷的標(biāo)準(zhǔn)。(22)參見Henssler/Krüger,Münchener Kommentar,Band 5, 8.Aufl., München: C.H. Beck, 2020, KSchG§ 2 Rn. 96.

對雇員而言重要的是，無論法院審查結(jié)果如何，他都不會被解雇，丟掉工作。如果法院最終判定，對原勞動合同的變更缺乏社會正當(dāng)性，上述解除條件具備，勞動合同變更自始無效，原勞動合同繼續(xù)有效，溯及既往。雇員因此遭受的物質(zhì)損失，由雇主進(jìn)行補(bǔ)償。(23)參見德國《解雇保護(hù)法》第8條。相反，如果法院判定，對原勞動合同的變更具有社會正當(dāng)性，則解除條件不具備，則變更最終確定生效，雇員依據(jù)變更后的合同繼續(xù)工作，而并不會被解雇。

第三，雇員認(rèn)為變更原勞動合同的要約不具備社會正當(dāng)性，斷然拒絕。此時，變更性解雇通知中的解除意思發(fā)揮作用，變更性解雇轉(zhuǎn)化為一般意義上的解雇。

(四)多種溫和手段之選擇

當(dāng)存在經(jīng)營需求時，雇主應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采取其他溫和手段，以此來避免解雇員工。但是，當(dāng)多種溫和手段共存時，雇主應(yīng)當(dāng)如何選擇呢？德國學(xué)界通說認(rèn)為，雇主行使指令權(quán)調(diào)整雇員給付義務(wù)優(yōu)先于變更勞動合同，特別是優(yōu)先于通過變更性解雇來實(shí)現(xiàn)變更勞動合同。(24)參見Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 1 Rn. 765.當(dāng)雇主可以通過行使指令權(quán)將雇員安排到其他工作崗位上時，就不得使用變更性解雇。否則，變更性解雇不具社會正當(dāng)性。理由也很明確，指令權(quán)的行使依舊在原有勞動合同的框架內(nèi)，而變更性解雇已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對原勞動合同的突破，前者對勞動者權(quán)利影響更小，也更加溫和。

但是，當(dāng)在指令權(quán)的范圍內(nèi)，多種溫和手段并存時，雇主又應(yīng)當(dāng)如何選擇呢？此時，雇主沒有義務(wù)選擇所謂最溫和措施。行使指令權(quán)時，雇主優(yōu)先關(guān)注企業(yè)自身利益，而不是照顧雇員利益。(25)參見Thüsing/Laux/Lembke,Kündigungsschutzgesetz, KSchG§ 1 Rn. 755.指令權(quán)并沒有突破勞動合同所約定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在雇主經(jīng)過公平裁量之后，即使指令權(quán)的行使給雇員帶來較大負(fù)擔(dān)，雇員也有合同義務(wù)按照指令完成安排的工作。

如果在指令權(quán)范圍內(nèi)，雇主窮盡所有溫和手段，都不可避免解雇發(fā)生，則開始考慮變更性解雇。在確定變更要約內(nèi)容時，雇主同樣也有多種選擇。如上文所述，原則上雇主應(yīng)該遵循比例原則，選擇相對溫和變更手段。實(shí)踐中，變更要約內(nèi)容豐富多樣，對雇員所造成的負(fù)擔(dān)大小有時很難精確量化比較。因此，可以類推適用德國《民法典》第315條，雇主享有相應(yīng)的自由裁量權(quán)。(26)參見Thüsing/Laux/Lembke,Kündigungsschutzgesetz, KSchG§ 1 Rn. 757.

五、解雇對象具體化：社會選擇

社會選擇是指出現(xiàn)緊迫的經(jīng)營需求時，雇主能提供的工作崗位數(shù)量已經(jīng)低于現(xiàn)有雇員數(shù)量，須按照一定的標(biāo)準(zhǔn)選擇解雇對象。之所以用“社會”修飾選擇，是指選擇應(yīng)有社會正當(dāng)性。最為常見的情況是，企業(yè)作出特定經(jīng)營決策后，部分同樣或者類似的崗位被裁撤。占據(jù)崗位的雇員變得冗余，但是尚未確定將解雇哪些員工。實(shí)踐中，當(dāng)企業(yè)面臨規(guī)模性裁員時，社會選擇會經(jīng)常發(fā)生。社會選擇本身并不能阻止解雇發(fā)生，而是旨在將解雇對象具體化，挑選出“最應(yīng)該”被解雇的員工。(27)參見Dütz/Thüsing,Arbeitsrecht,24.Aufl., München: C.H. Beck, 2019, S.231.

(一)選擇范圍

在同一企業(yè)部門中，雇主并不需要從所有雇員中挑選解雇對象，而是在特定的范圍內(nèi)挑選。選擇范圍內(nèi)的雇員，客觀上應(yīng)該具有可比性，勞動合同相似。(28)參見Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht, KSchG§ 1 Rn. 607 ff.如果雇主僅通過行使指令權(quán)，無須變更勞動合同，即可以單方將兩名雇員的工作崗位相互調(diào)換，則說明這兩名雇員具有可比性。(29)參見BAG 2.3.2006-NZA 2006, 1350.此外，具有可比性的雇員職位通常屬于同一級別。所以，銷售總監(jiān)和普通銷售員一般不具可比性。

在確定選擇范圍時，要排除兩類特殊雇員，因?yàn)樗麄兣c其他雇員不具可比性。第一，不受《解雇保護(hù)法》保護(hù)的雇員，例如在企業(yè)工作尚未滿6個月的新員工。在出現(xiàn)緊迫的經(jīng)營需求時，不會將他們放置在社會選擇范圍內(nèi)。相反，應(yīng)該優(yōu)先解雇此類員工。第二，享受特殊解雇保護(hù)(Sonderkündigungsschutz)的雇員，主要包括雇員集體利益代表、懷孕期間的女員工、重度殘疾人以及享受育兒假或護(hù)理假的員工等。原則上，法律禁止正常解雇此類雇員，因此也不會將他們放置在社會選擇的范圍內(nèi)，除非經(jīng)過特別嚴(yán)格的審批程序。(30)參見Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 1 Rn. 909 ff. 類比我國《勞動合同法》第42條。因?yàn)樽鳛楣蛦T集體利益代表，很容易在為雇員爭取權(quán)益的過程中與雇主發(fā)生沖突，可能受到打擊報(bào)復(fù)，對其進(jìn)行特殊保護(hù)有助于他們更好地履行職責(zé)；其他相對弱勢員工，因?yàn)樽陨項(xiàng)l件限制，解雇對他們產(chǎn)生的沖擊之大，難以接受，法律對其特殊保護(hù)符合社會國原則。

(二)選擇標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)確定選擇范圍后，雇主下一步需要依據(jù)雇員在本企業(yè)“工齡”“年齡”“家庭負(fù)擔(dān)”以及“重殘情況”四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，來挑選最終解雇對象。(31)此處“家庭負(fù)擔(dān)”德文原文為Unterhaltspflichten，中文文獻(xiàn)中一般將之翻譯為“撫養(yǎng)義務(wù)”，筆者認(rèn)為并不準(zhǔn)確。因?yàn)檎疹檶ο罂赡苌婕芭渑?、子女、需要照顧的父母以及登記的同性伴侶，并不局限于子女。故此處意譯為“家庭負(fù)擔(dān)”。四項(xiàng)法定標(biāo)準(zhǔn)乃封閉性列舉(32)參見Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht,S. 181.， 也就是說，雇主在挑選解雇對象時只能依據(jù)此四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，以此增強(qiáng)社會選擇的可操作性和維護(hù)法律的安定性。否則，雇主沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，加入太多主觀因素，難以作出符合法律規(guī)定的正確選擇。

第一，在本企業(yè)工齡。雇員在本企業(yè)工齡是指在企業(yè)內(nèi)連續(xù)服務(wù)時間。實(shí)踐中，工齡作為選擇解雇員工的標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)重突出。(33)參見Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 930.立法者意圖通過此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，來保護(hù)長期存在的勞動關(guān)系。當(dāng)一名雇員常年在同一企業(yè)工作，那么通常他也會期待繼續(xù)在此工作下去。相應(yīng)地，較長的工作年限也證明了雇員對雇主的忠誠，在社會選擇過程中理應(yīng)享受額外照顧，作為獎勵。此外，當(dāng)一名雇員常年在同一企業(yè)工作，他在就業(yè)市場的機(jī)會也有可能越來越少。因?yàn)椋ǔ氖峦环莨ぷ鲿r間越長，工作技能也就越僵化。如果基于經(jīng)營原因的解雇發(fā)生，這樣的雇員必須付出更多努力，去尋找和適應(yīng)下一份新工作。從這個角度而言，在本企業(yè)常年工作的雇員也應(yīng)該受到照顧。

第二，年齡。就年齡這個標(biāo)準(zhǔn)而言，一般認(rèn)為，年齡越大的雇員，越應(yīng)該受到保護(hù)，在社會選擇時也越應(yīng)該受到照顧。與年輕雇員相比，大齡雇員更難承受解雇的不利后果。但是，年齡標(biāo)準(zhǔn)本身也是自相矛盾的。(34)參見Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, KSchG § 1 Rn. 636.因?yàn)?，在基于?jīng)營原因的解雇發(fā)生時，年輕的雇員也有可能更加難以承受解雇的不利后果。例如，相對于大齡雇員，年輕雇員可能有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。因此，年齡標(biāo)準(zhǔn)并不具有絕對性。此外，把年齡作為選擇標(biāo)準(zhǔn)是否有年齡歧視的嫌疑？通說認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)社會選擇這一正當(dāng)目的，按照年齡區(qū)分對待不同雇員，是合適而必要的，并不構(gòu)成歧視。(35)參見Waltermann, Arbeitsrecht, 19. Aufl., München: Vahlen, 2018, S. 167.

第三，家庭負(fù)擔(dān)。家庭負(fù)擔(dān)越重的雇員，越應(yīng)該受到保護(hù)，這也是解雇保護(hù)制度對德國《基本法》第6條第1款保護(hù)婚姻和家庭原則的回應(yīng)。(36)參見Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 941.雇員的工資收入，往往是其他不具勞動能力家庭成員的生活保障，他們的生活間接依賴于勞動關(guān)系的存續(xù)。此時，只有是法定家庭成員才會被納入家庭負(fù)擔(dān)考量，包括配偶、子女、需要照顧的父母以及登記的同性伴侶。相反，雇員沒有義務(wù)而自愿照顧特定人員不是法定家庭成員。

第四，重殘情況。將重殘情況作為選擇標(biāo)準(zhǔn)，法源上可以追溯至德國《基本法》第3條第3款第2句，任何人不得因殘疾而遭受歧視。事實(shí)上，在上述討論確定社會選擇范圍時，原則上已經(jīng)將殘疾員工排除在社會選擇的目標(biāo)人群之外。但是，經(jīng)過特別嚴(yán)格的審批程序，也可以將重殘員工放置在社會選擇范圍內(nèi)，歸入解雇的目標(biāo)人群。(37)參見Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht, KSchG § 1 Rn. 650.此時，在選擇具體解雇對象時，依舊要對他們進(jìn)行額外照顧。所以，把重殘情況作為選擇標(biāo)準(zhǔn)是對上述特殊解雇保護(hù)制度的補(bǔ)充，進(jìn)一步完善了對殘疾員工的保護(hù)。

在社會選擇過程中，雇主只能考慮上述四個因素，選出“最不值得保護(hù)”“最應(yīng)該解雇”的員工。在選擇解雇對象時，四個標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)該被考量，任何一個標(biāo)準(zhǔn)都不擁有絕對優(yōu)勢。(38)參見BAG2.12.1999-NZA2000, 531.雇主在選擇時也享有一定法定自由裁量空間。正如德國《解雇保護(hù)法》第1條第3款第1句所表述的那樣，雇主對四個標(biāo)準(zhǔn)給予足夠(ausreichend)考量即可。(39)參見L?wisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, 12. Aufl., München: Vahlen, 2019, S. 217.此外，立法者推定雇主所作選擇具有社會正當(dāng)性。但是，在選擇范圍內(nèi)如果被解雇的員工明顯比被保留的員工更加需要保護(hù)，則社會選擇結(jié)果缺乏社會正當(dāng)性，解雇無效。(40)參見Henssler/Krüger, Münchener Kommentar, KSchG § 1 Rn. 441.此時，被解雇的員工承擔(dān)證明責(zé)任。

(三)骨干員工排除規(guī)則

如果說上述四項(xiàng)選擇標(biāo)準(zhǔn)著眼于保護(hù)相對“弱勢”雇員，德國《解雇保護(hù)法》第1條第3款第2句則旨在保護(hù)“強(qiáng)勢”雇員。出于維護(hù)企業(yè)利益，雇主可以將本應(yīng)位于選擇范圍內(nèi)的一些骨干員工剝離出來，不作為解雇對象。此時兩類雇員可以得到額外照顧，排除適用社會選擇。第一類雇員，由于他們自身的知識、能力和對企業(yè)的貢獻(xiàn)都很突出，繼續(xù)雇傭他們有助于維護(hù)企業(yè)利益。第二類雇員，如果解雇他們有可能影響企業(yè)人員的結(jié)構(gòu)，從而有損企業(yè)利益。事實(shí)上，按照正常程序，依據(jù)上述四項(xiàng)法定標(biāo)準(zhǔn)，選擇結(jié)果本應(yīng)該保留弱勢員工，解雇強(qiáng)勢雇員?，F(xiàn)在，雇主從企業(yè)利益出發(fā)，保護(hù)骨干員工，是對該規(guī)則的突破。但是雇主也不能濫用此項(xiàng)權(quán)利，實(shí)施所謂的擇優(yōu)錄取，末位淘汰。(41)參見Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 1 Rn. 963.在保留兩類雇員之前，雇主必須進(jìn)行利益權(quán)衡(Interessenabw?gung)。將保留這兩類雇員給企業(yè)帶來的有利后果，與裁撤其他弱勢雇員給該弱勢雇員自身帶來的不利后果進(jìn)行比較。(42)參見BAG12.4.2002-NZA 2003, 42 f.最終得出結(jié)論：出于企業(yè)利益，保留兩類強(qiáng)勢雇員、解雇弱勢雇員，更具有合理性。

只有雇主可以主張出于維護(hù)企業(yè)利益，將兩類特定雇員從選擇范圍中排除。(43)參見Müller-Gl?ge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,20. Aufl., München: C.H. Beck, 2020, KSchG § 1 Rn. 343.這是雇主的專屬權(quán)利。但是，雇主并沒有義務(wù)一定這樣做，即使解雇這兩類員工給企業(yè)造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，雇主仍然可以選擇解雇他們。相應(yīng)地，被解雇的強(qiáng)勢骨干員工沒有權(quán)利要求雇主放棄解雇他們，以此保護(hù)公司利益。

(四)社會選擇之簡化

1.選擇準(zhǔn)則制度

雖然法律規(guī)定了四項(xiàng)選擇標(biāo)準(zhǔn)，但是在實(shí)踐中，特別是在涉及企業(yè)規(guī)模性裁員時，社會選擇操作難度較大。所以，德國《解雇保護(hù)法》第1條第4款規(guī)定，在集體勞動合同或企業(yè)部門協(xié)議中可以制定社會選擇準(zhǔn)則(Richtlinien zur Sozialauswahl)，以簡化程序。通過該準(zhǔn)則，對雇員在本企業(yè)工齡、年齡、家庭負(fù)擔(dān)和重殘情況四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)以及它們之間的關(guān)系進(jìn)行量化，設(shè)計(jì)出合理的計(jì)算規(guī)則。集體勞動合同和企業(yè)部門協(xié)議訂立雙方對各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)權(quán)重享有一定自由裁量權(quán)。例如，一年企業(yè)工作時間積1分；一歲積1分；一個需要照顧的家庭成員積5分；十個“傷殘度”積1分。最終經(jīng)過計(jì)算，選擇范圍內(nèi)得分最少的員工被選中，成為解雇對象。這樣會減輕雇主社會選擇難度，增強(qiáng)社會選擇的可操作性。(44)參見Schwarze/Eylert/Schrader, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 475.

依據(jù)集體勞動合同或企業(yè)部門協(xié)議中的選擇準(zhǔn)則作出的選擇結(jié)果，只有在存在重大錯誤時才會無效。因?yàn)榧w勞動合同和企業(yè)部門協(xié)議的內(nèi)容以及訂立程序都有特殊性，所以立法者承認(rèn)其中所包含的社會選擇準(zhǔn)則具有“正確性推定”的效力。(45)參見Stahlhacke/Preis/Vossen,Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverh?ltnis,11. Aufl., München: C.H. Beck, 2015, Rn. 1142.事實(shí)上，這種所謂的重大錯誤很少發(fā)生，只有在選擇準(zhǔn)則中完全忽視某一標(biāo)準(zhǔn)或者極其過分地偏重某一標(biāo)準(zhǔn)時，才會出現(xiàn)。(46)參見L?wisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, S. 218.

2.利益平衡協(xié)議中的解雇名單制度

與上述選擇準(zhǔn)則制度相比，解雇名單制度(Namenliste)使得社會選擇，乃至整個基于經(jīng)營原因的解雇，都變得更加簡化。在企業(yè)發(fā)生變更時(Betriebs?nderung)，雇主可以與企業(yè)部門委員會達(dá)成一個利益平衡協(xié)議(Interessenausgleich)，在該協(xié)議中列出解雇人員名單。需要強(qiáng)調(diào)的是，企業(yè)變更是達(dá)成利益平衡協(xié)議的前提條件。這里的企業(yè)變更有特定的內(nèi)涵，是指企業(yè)全部或大部分停產(chǎn)；企業(yè)部分或大部分遷址；企業(yè)合并或分立；企業(yè)的內(nèi)部組織架構(gòu)、企業(yè)目的、企業(yè)生產(chǎn)設(shè)備發(fā)生根本性變化；企業(yè)引入新的工作方式和生產(chǎn)流程。(47)參見德國《企業(yè)部門組織法》第111條，法條直接翻譯應(yīng)該是“企業(yè)部門變更”。此處譯為“企業(yè)變更”符合語言習(xí)慣。于此情形下，很有可能發(fā)生規(guī)模性裁員。為了簡化復(fù)雜的解雇流程，只要雇主和企業(yè)部門委員會能夠達(dá)成協(xié)議，確定解雇人員名單，則推定整個基于經(jīng)營原因的解雇要件都有效存在，包括企業(yè)有經(jīng)營需求、無其他溫和手段、社會選擇具有社會正當(dāng)性。只有存在重大錯誤時，社會選擇的結(jié)果才能被推翻，這與上述選擇準(zhǔn)則制度相一致。

從中不難看出，在企業(yè)發(fā)生變更時，通過利益平衡協(xié)議中的解雇名單制度，雇主可以輕松繞過嚴(yán)格的解雇保護(hù)程序。此時，企業(yè)部門委員會的權(quán)力之大，有可能造成權(quán)力的濫用。(48)參見L?wisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, S. 220.存在爭議時，法院要對利益平衡協(xié)議進(jìn)行審查。但是，企業(yè)部門委員會由雇員選舉產(chǎn)生，代表雇員利益，所以一般不愿意與雇主簽訂含有解雇名單的利益平衡協(xié)議，否則會被雇員視為“叛徒”。(49)參見Krause,Arbeitsrecht,4.Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2020, S. 315.實(shí)踐中，除非雇主開出優(yōu)厚的條件，例如增加被解雇員工的補(bǔ)償金，而規(guī)模性裁員又客觀無法避免時，企業(yè)部門委員會才會愿意簽訂該協(xié)議。(50)發(fā)生基于經(jīng)營原因的解雇時，雇主并沒有義務(wù)向雇員支付補(bǔ)償金，這與我國《勞動合同法》第46條第3、4項(xiàng)不同。但是，依據(jù)德國《解雇保護(hù)法》第1a條，發(fā)生基于經(jīng)營原因的解雇時，雙方協(xié)商一致，雇主可以支付一定數(shù)額補(bǔ)償金，以此來換取雇員放棄提起解雇保護(hù)之訴。

六、借 鑒

首先，我國《勞動合同法》第40條第3項(xiàng)規(guī)定的基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除，關(guān)于其體系定位以及與其他類型用人單位單方解除勞動合同之關(guān)聯(lián)，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。(51)參見王倩：《論基于“客觀情況發(fā)生重大變化”的解雇》，《法學(xué)》2019年第7期；楊善長：《單方解雇制度的反思與完善——以〈勞動合同法〉第39、40、41條為研究內(nèi)容》，《中國勞動》2015年第8期。筆者認(rèn)為，原則上基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除可以與德國法上的基于經(jīng)營原因的解雇相對應(yīng)。因?yàn)?，合同解除原因也僅在于用人單位一方，與勞動者無涉。而基于勞動者原因的合同解除，勞動者有過錯時，則受《勞動合同法》第39條規(guī)制；勞動者無過錯時，則受第40條第1、2項(xiàng)規(guī)制?；诳陀^情況發(fā)生重大變化的合同解除與基于勞動者原因的合同解除涇渭分明。此外，在我國司法實(shí)踐中，法院重點(diǎn)關(guān)注解除原因是否合法，即勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況是否發(fā)生重大變化，而往往輕視最后手段原則。不僅如此，《勞動合同法》完全忽視了用人單位解除勞動時可能存在的社會選擇問題，存在法律漏洞，學(xué)界對此也并未給予應(yīng)有之關(guān)注。德國法上對基于經(jīng)營原因解雇的規(guī)制，嚴(yán)格遵循法教義學(xué)邏輯，分三步驟審查，逐個環(huán)節(jié)排除可能侵害雇員利益的行為，防止非法解雇發(fā)生。這一嚴(yán)格的審查體系，對我國司法實(shí)踐而言很有借鑒意義。

其次，關(guān)于究竟何為客觀情況發(fā)生重大變化，學(xué)界爭議頗多。而目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動合同法》第40條第3項(xiàng)是民法上的情勢變更原則在勞動法上的具體化。(52)參見《北京市第三中級人民法院(2020)京03民終6473號民事判決書》《吉林省高級人民法院(2017)吉民再296號民事判決書》；王林清：《論情勢變更原則在〈勞動合同法〉中的司法適用》，《法律適用》2009年第7期；全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著、童衛(wèi)東主編：《最新〈中華人民共和國勞動合同法〉解讀與案例》，北京：人民出版社，2013年，第164-165頁 。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)頗值得商榷。關(guān)于民法上的情勢變更，法律對之規(guī)定甚少，目前最重要的條款為《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (二)》第26條，即“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”(53)《中華人民共和國民法典》第533條首次在立法層面對情勢變更原則加以確認(rèn)。我國民法上的情勢變更原則對應(yīng)德國《民法典》第313條“交易基礎(chǔ)喪失”(Wegfall der Gesch?ftsgrundlage)。原則上，德國法院并不認(rèn)可雇主援引交易基礎(chǔ)喪失來解除勞動合同。。民法學(xué)界通說認(rèn)為，情勢變更概念的內(nèi)涵和外延并不十分明確，在適用時應(yīng)采取審慎的態(tài)度，以此維護(hù)“契約嚴(yán)守”的民法理念，保障交易安全和穩(wěn)定。援引情勢變更解除合同是一種非常舉措，只有在十分極端情況下，為恢復(fù)合同正義而不得已采取的措施。(54)參見韓強(qiáng)：《情勢變更原則的類型化研究》，《法學(xué)研究》2010年第4期。而《勞動合同法》第40條第3項(xiàng)所規(guī)定的客觀情況發(fā)生重大變化，其內(nèi)容顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了情勢變更的范疇。如果將此處的客觀情況發(fā)生重大變化僅理解為情勢變更，則將過分限制用人單位的單方解除權(quán)，不具合理性，也與司法實(shí)踐不符。筆者認(rèn)為，客觀情況發(fā)生重大變化不僅包括了情勢變更，也包括不可抗力和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以及其他情況變化。唯一前提是，這些情況變化的出現(xiàn)，致使繼續(xù)履行勞動合同已無可能。筆者還認(rèn)為，原則上可以將《勞動合同法》第40條第3項(xiàng)所規(guī)定的解除原因分為兩類。一類是“被動解除原因”，即存在外部壓力，用人單位不得不決定采取一定措施以抵御風(fēng)險(xiǎn)，降低損失，最后導(dǎo)致勞動力過剩，部分勞動合同無法履行。例如，由于“新冠疫情”導(dǎo)致訂單下降，用人單位被迫將部分廠房關(guān)閉；地方政府出臺新的環(huán)保政策，用人單位被迫關(guān)停重污染工廠或遷址。另一類是“主動解除原因”，即不存在外部壓力，但是用人單位仍然采取特定措施，以實(shí)現(xiàn)利益最大化，結(jié)果也是導(dǎo)致勞動力過剩，部分勞動合同無法履行。例如，在經(jīng)濟(jì)效益良好的前提下，用人單位積極思變，主動購置機(jī)器人替代工人參與生產(chǎn)或者用智能收費(fèi)設(shè)備替代停車場收費(fèi)員，節(jié)省人力成本支出，提高效率。(55)參見《北京市第三中級人民法院(2016)京03民終7915號民事判決書》。受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維影響，在長期固化的觀念中，考察基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除，我們往往僅關(guān)注被動解除原因，嚴(yán)格限制用人單位單方解除權(quán)，而忽視主動解除原因，甚至否定主動解除原因的合法性。(56)參見《四川省成都市中級人民法院(2019)川01民終7073號民事判決書》；周國良、王國社、周長征：《勞動合同解除權(quán)的行使——客觀情況發(fā)生重大變化的討論》，《中國勞動》2012年第3期。實(shí)際上，《中華人民共和國憲法》第16、17條，規(guī)定了國有企業(yè)和集體企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)，而第11條也間接規(guī)定了私營企業(yè)的此項(xiàng)權(quán)利。(57)參見潘昀：《論民營企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)之憲法屬性——圍繞“非公經(jīng)濟(jì)條款”的規(guī)范分析》，《法治研究》2014年第5期。這與德國《基本法》第12條第1款第1句和第14條第1款保障企業(yè)自由決策權(quán)有異曲同工之效。因此，法院在審查勞動合同解除是否合法時，也要將積極解除原因考慮在內(nèi)，尊重用人單位自主經(jīng)營權(quán)。

再次，學(xué)界關(guān)于《勞動合同法》第40條第3項(xiàng)所規(guī)定的基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除與第41條所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)性裁員二者之間的關(guān)系，爭議激烈。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者是兩項(xiàng)獨(dú)立的制度，合同解除原因也應(yīng)區(qū)分對待，相互獨(dú)立；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者本質(zhì)上是同一制度，只是具體的形式不同。(58)參見王倩：《論基于“客觀情況發(fā)生重大變化”的解雇》，《法學(xué)》2019年第7期；劉大衛(wèi)：《“情勢變更”導(dǎo)致勞動合同解除的法律適用轉(zhuǎn)換分析》，《求索》2011年第9期；鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年，第275頁。參考德國法經(jīng)驗(yàn)，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，應(yīng)將經(jīng)濟(jì)性裁員解釋為基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除的特殊表現(xiàn)形式。因?yàn)樯婕皠趧诱咻^多，可能會沖擊勞動力市場，因此《勞動合同法》對裁員的規(guī)制更為嚴(yán)格，比如“聽取工會或職工意見”以及“向勞動行政部門報(bào)告裁員方案”，這都與德國法上的規(guī)模性裁員規(guī)定相一致。此外，《勞動合同法》第41條第1款第1-3項(xiàng)所規(guī)定的裁員具體原因，即企業(yè)破產(chǎn)重整、生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、經(jīng)營方式調(diào)整，均是第40條第3項(xiàng)所規(guī)定的客觀情況發(fā)生重大變化的下位概念。企業(yè)破產(chǎn)重整和生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難屬于被動解除原因；而企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、經(jīng)營方式調(diào)整既可能是被動原因，也可能是主動原因。《勞動合同法》第41條第1款第4項(xiàng)作為裁員原因的兜底條款，即“其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化”，與第40條第3項(xiàng)所規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”并無實(shí)質(zhì)差異，僅是因?yàn)樯婕皠趧诱咻^多，文字表述上更加強(qiáng)調(diào)客觀經(jīng)濟(jì)狀況。

復(fù)次，《勞動合同法》第40條第3項(xiàng)所規(guī)定的勞動合同解除，以用人單位和勞動者協(xié)商變更勞動合同未果為前提。協(xié)商變更勞動合同，作為避免解雇措施，是最后手段原則在我國解雇制度中的具體化。然而在實(shí)踐中，很多協(xié)商流于形式，草草了事，用人單位提出苛刻要求，最終雙方無法就變更合同達(dá)成共識。之后，用人單位便以“協(xié)商未果”為借口解除勞動合同，輕松繞過法律規(guī)制。筆者對“協(xié)商優(yōu)先”的現(xiàn)實(shí)效果提出質(zhì)疑。德國法上的最后手段原則也涵蓋了協(xié)商優(yōu)先的規(guī)定。但是協(xié)商屬于私法上的意思自治，所以法律對此無須過多干預(yù)。德國法上的最后手段原則更加強(qiáng)調(diào)的是以下兩點(diǎn)，值得借鑒。第一，在指令權(quán)范圍內(nèi)，不修改勞動合同，對雇員給付義務(wù)進(jìn)行調(diào)整，避免解雇發(fā)生。從我國立法層面而言，目前間接提及用人單位指令權(quán)的只有《勞動合同法》第32條第1款和《勞動法》第56條第2款。(59)參見朱軍：《論我國勞動規(guī)章制度的法律性質(zhì)——“性質(zhì)二分說”的提出與證成》，《清華法學(xué)》2017年第3期。同時，我國勞動法學(xué)界對用人單位指令權(quán)的關(guān)注也較少。但是，對用人單位是否享有單方變更勞動合同的權(quán)利討論頗多。(60)參見謝增毅：《勞動力市場靈活性與勞動合同法的修改》，《法學(xué)研究》2017年第2期；侯玲玲：《論用人單位內(nèi)工作調(diào)動》，《法學(xué)》2013年第5期；孫國平：《論雇主勞動合同條款變更權(quán)之控制》，《比較法研究》2016年第1期。筆者認(rèn)為，本著對“契約嚴(yán)守”的尊重，用人單位應(yīng)忠實(shí)履行合同義務(wù)，無權(quán)未經(jīng)勞動者同意而單方變更合同。而學(xué)界討論的所謂“單方變更權(quán)”，特別是在勞動合同沒有約定單方變更條款的前提下，本質(zhì)上應(yīng)是用人單位的指令權(quán)，不應(yīng)突破勞動合同約束。在客觀情況發(fā)生重大變化時，用人單位應(yīng)該優(yōu)先考慮通過行使指令權(quán)，調(diào)整工作內(nèi)容、時間、地點(diǎn)等事項(xiàng)，使得勞動者能夠繼續(xù)工作。至于指令權(quán)的范圍，則要根據(jù)具體勞動合同內(nèi)容來確定。在實(shí)踐中經(jīng)常遇到的“調(diào)崗”是否合法問題，事實(shí)上的爭議點(diǎn)是用人單位是否在指令權(quán)的范圍內(nèi)對工作崗位進(jìn)行調(diào)整。第二，德國雇主應(yīng)該優(yōu)先使用變更性解雇，達(dá)成變更協(xié)議。目前，我國法上并沒有類似的制度設(shè)計(jì)。德國法上雇主出于經(jīng)營需求，提出變更勞動合同的意愿，否則只能解除勞動合同。雇員經(jīng)過斟酌后有多種選擇，特別是雇員可以選擇有保留地接受變更要約。在我國未來的修法中，可以考慮引入變更性解雇制度，以平衡用人單位和勞動者雙方的利益訴求，弱化用人單位單方解除制度的剛性，進(jìn)而緩和矛盾，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。

最后，《勞動合同法》第40條第3項(xiàng)規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同，卻忽略了由此可能產(chǎn)生的社會選擇問題，明顯不合理。例如，用人單位為了應(yīng)對市場變化，對企業(yè)經(jīng)營進(jìn)行調(diào)整，需要解除兩名員工的勞動合同，而現(xiàn)在有10名具有可比性的員工從事同樣或者類似的工作，此時用人單位應(yīng)該選擇誰呢？對此，《勞動合同法》沒有給出明確答案。但是，《勞動合同法》第41條第2款規(guī)定發(fā)生經(jīng)濟(jì)性裁員時，應(yīng)該優(yōu)先留用三類人員，即“(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的；(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的”。這是對裁員過程中社會選擇的規(guī)定，與德國法上依據(jù)雇員在本企業(yè)工齡、年齡、家庭負(fù)擔(dān)以及重殘情況四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)選擇解雇人員有類似性。在社會選擇過程中，德國《解雇保護(hù)法》除了對弱勢員工進(jìn)行照顧之外，也賦予雇主權(quán)利，可以將骨干員工從解雇對象中排除，以此維護(hù)企業(yè)利益，實(shí)現(xiàn)平衡。在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時，我國《勞動合同法》并沒有相應(yīng)的骨干員工排除規(guī)則。綜上，在未來的修法中，一方面應(yīng)該完善《勞動合同法》第41條第2款的社會選擇規(guī)則，發(fā)生經(jīng)濟(jì)性裁員時也能合理照顧到用人單位的利益(61)學(xué)界對此已有相關(guān)討論，參見董保華、田思路、李干、饒志靜：《從法理情審視〈企業(yè)裁減人員規(guī)定(征求意見稿)〉》，《中國勞動》2015年第3期；錢葉芳：《保護(hù)不足與保護(hù)過度——試論〈中華人民共和國勞動合同法〉傾斜保護(hù)的“度”》，《法商研究》2007年第3期。；另一方面也應(yīng)將完善后的社會選擇規(guī)則適用于第40條第3項(xiàng)規(guī)定的基于客觀情況發(fā)生重大變化的勞動合同解除，以彌補(bǔ)法律漏洞。