從差別保護到平等保護
——新時期民營企業(yè)家犯罪治理的價值轉(zhuǎn)向

趙容宇 周博華

一、問題提出

民營企業(yè)家的犯罪風(fēng)險集中在侵犯市場管理秩序的犯罪當(dāng)中，該類犯罪往往是由于民營企業(yè)家試圖在不利的外部營商環(huán)境中謀求生存空間甚至是為了爭取平等競爭機會而發(fā)生的，因此，外部營商環(huán)境的整治對于民營企業(yè)家犯罪治理而言具有至關(guān)重要的意義。黨的十八大以來，我國高度重視優(yōu)化營商環(huán)境：中央全面依法治國委員會第二次會議指出，“法治是最好的營商環(huán)境，要把平等保護貫徹到立法、執(zhí)法、司法、守法等各個環(huán)節(jié)，依法平等保護各類市場主體產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益”；2019 年10 月8 日，國務(wù)院正式頒布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，其中一項關(guān)鍵舉措在于加強對各類市場主體的平等保護，依法保護市場主體的財產(chǎn)權(quán)和其他合法權(quán)益，保護企業(yè)經(jīng)營者人身和財產(chǎn)安全。2018年，顧雛軍案、張文中案重審，最高人民法院同年改判張文中無罪，次年撤銷顧雛軍的部分罪名的定罪量刑部分，通過典型個案發(fā)出了加強民營企業(yè)家平等保護的政策信號。

但是即便如此，在政策落地到具體司法實踐的過程中，治理民營企業(yè)家犯罪時違法、違規(guī)侵犯民營企業(yè)家人身財產(chǎn)安全的問題仍然較為突出，這在根源上是因為政策取向上的轉(zhuǎn)變并未帶動民營企業(yè)家犯罪治理的價值追求協(xié)同轉(zhuǎn)變，舊的刑事政策仍根深蒂固，使得平等保護的制度設(shè)計難以真正落地。

因此，探索民營企業(yè)家犯罪治理的價值追求之轉(zhuǎn)變，這既是防控和化解民營企業(yè)家刑事風(fēng)險不可或缺的外部支撐，又是司法者積極營造良好營商環(huán)境、服務(wù)經(jīng)濟社會平穩(wěn)發(fā)展大局應(yīng)有的責(zé)任擔(dān)當(dāng)。但綜觀當(dāng)前理論界與實務(wù)界對民營企業(yè)家犯罪治理問題的探討中，缺乏對其價值追求轉(zhuǎn)向的深入剖析；同時，更缺乏程序法上平等保護民營企業(yè)家的體系化構(gòu)建，忽視了正當(dāng)程序在平等保護民營企業(yè)家方面的重要意義。因此，本文將著重探討在優(yōu)化營商環(huán)境的政策要求下民營企業(yè)家犯罪治理的價值追求應(yīng)發(fā)生何種轉(zhuǎn)向，并從刑事訴訟法以及企業(yè)刑事合規(guī)的角度提出該轉(zhuǎn)向下民營企業(yè)家犯罪治理的相關(guān)制度建議，并嘗試為其劃定制度邊界。

二、“差異保護觀”下的民營企業(yè)家犯罪治理實踐

黨的十八大之前，主導(dǎo)我國民營企業(yè)家犯罪治理的價值觀念為“差異保護觀”，即在企業(yè)家犯罪的治理過程中，國家在刑事制度設(shè)計和司法實踐處理中對于國有企業(yè)表現(xiàn)出明顯的傾斜性保護的價值取向，在同樣的情況下，民營企業(yè)家會僅僅因為私有的產(chǎn)權(quán)屬性而被人為有意地進行區(qū)別對待，進而可能遭受不公平待遇，在市場競爭中處于不利地位。

1.“差異保護觀”下的民營企業(yè)家犯罪治理的實踐表征

長期以來，在“差異保護觀”的控制下，我國民營企業(yè)所處的外部營商環(huán)境較差，民營企業(yè)生存困難，導(dǎo)致有些民營企業(yè)家為了開展正常經(jīng)營活動給付“好處費”“回扣”，或者選擇民間融資這種高違法犯罪風(fēng)險的方式。在這一過程中，民營企業(yè)管理方面出現(xiàn)亂象，形成了民營企業(yè)家“不擇手段逐利”的錯誤社會印象，加之“重公輕私”錯誤觀點的根深蒂固，國家為了整治亂象，往往會選擇“重拳出擊”，采取嚴(yán)厲刑事政策。其主要表現(xiàn)為：重刑化以及刑罰化。前者指立法上刑種多、司法上強制措施重；后者則是民刑界限模糊，傾向?qū)⑿塘P（尤其是自由刑）視為懲治民營企業(yè)家犯罪行為的主要手段。

第一，在重刑化方面

一是以民營企業(yè)家為犯罪主體的罪名多。我國當(dāng)前刑事立法中，民營企業(yè)家在市場經(jīng)濟活動中可能觸犯的罪名有73個，其中近三分之一為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經(jīng)營罪，直接涵蓋了民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的大小環(huán)節(jié)。

二是刑事司法中逮捕、扣押等強制措施的濫用極大增加了民營企業(yè)家程序負(fù)擔(dān)，例如：較輕的案件仍會采取逮捕措施，不少會用盡包括退回補充偵查和延長拘留期限等程序；亦存在超范圍扣押、占有、處置民營企業(yè)涉案財物的不公正現(xiàn)象。對于民營企業(yè)家而言，刑事強制措施的濫用、重用甚至比最終得到有罪判決帶來的負(fù)面影響更大，這些不公正不但會給民營企業(yè)造成直接經(jīng)濟損失，其所產(chǎn)生人身財產(chǎn)安全的不穩(wěn)定性還會惡化甚至摧毀民營企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境和經(jīng)營能力，導(dǎo)致“辦了一個案子，垮掉一個企業(yè)”的現(xiàn)象時有發(fā)生。

第二，在刑罰化方面

一是刑法的擴張性介入，入罪門檻低，不能準(zhǔn)確把握罪與非罪的界限。一方面，刑法或者相關(guān)司法解釋中針對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經(jīng)營罪三大罪名以“列舉+兜底性條款”的方式予以規(guī)定，擁有更大的延展性與擴張性，使得民營企業(yè)家的行為更容易被法律所追究，甚至連正常生產(chǎn)經(jīng)營行為都面臨很高的刑事犯罪風(fēng)險。另一方面，經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限模糊、行政違法與刑事犯罪的區(qū)分不明，例如：合同糾紛與合同詐騙難以區(qū)分；司法機關(guān)也不能及時根據(jù)行政法規(guī)的變化及時調(diào)整，甚至?xí)⒛承┻`反部門規(guī)章、地方性法規(guī)的經(jīng)營活動或者某些未明確性質(zhì)的經(jīng)營活動，都一并納入刑法非法經(jīng)營罪的范圍之中。

二是偏重事后自由刑，忽視民營企業(yè)家犯罪的預(yù)防措施。僅2017年，涉民營企業(yè)家犯罪案件中就有87%被判處有期徒刑，明顯偏向適用自由刑。目前雖然我國已經(jīng)陸續(xù)頒布了針對中央企業(yè)合規(guī)管理制度建設(shè)的文件，而民營企業(yè)領(lǐng)域僅有《企業(yè)海外經(jīng)營合規(guī)管理指引》作出了成體系的規(guī)定，但對于有更大需求的境內(nèi)經(jīng)營方面，民營企業(yè)刑事合規(guī)制度的建立尚處于空白階段，這十分不利于對民營企業(yè)家和私有產(chǎn)權(quán)的預(yù)防性保護。

2.“差異保護觀”之不利影響

第一，束縛民營企業(yè)家發(fā)展與創(chuàng)新。在“差別保護觀”下，大量民間金融行為、創(chuàng)新行為被視為“灰色經(jīng)濟”而被納入刑法規(guī)制范圍。這種價值追求實質(zhì)上是在宣揚一種“限制市場自由公平競爭”的導(dǎo)向，使得企業(yè)家對于進入市場競爭持懷疑與觀望的態(tài)度，亦束縛了企業(yè)家創(chuàng)新精神的發(fā)揮。

第二，更容易滋生貪污腐敗等犯罪?！安町惐Ｗo觀”導(dǎo)致民營企業(yè)家對于法律的信任較低，企業(yè)很多情況下會傾向踏入“灰色地帶”，借助“紅帽子”“黑手段”等謀求發(fā)展。因此，身處“制度洼地”的民營企業(yè)為了生存，犯罪率遙遙領(lǐng)先，行賄、涉黑等犯罪更是日益嚴(yán)重。

第三，不利于優(yōu)化營商環(huán)境。由于產(chǎn)權(quán)關(guān)系的變化實質(zhì)上是生產(chǎn)關(guān)系適應(yīng)生產(chǎn)力性質(zhì)和發(fā)展要求做的及時性調(diào)整，而法律的制定與修改則是相對較長的過程，于是便產(chǎn)生了法律滯后于產(chǎn)權(quán)關(guān)系變化的狀況。在“差異保護觀”下，法律的相對滯后極為容易衍變成立法過于嚴(yán)苛、司法裁量權(quán)濫用等現(xiàn)象，對于優(yōu)化營商環(huán)境、加強我國民營企業(yè)的保護產(chǎn)生了很大的牽制作用。

三、優(yōu)化營商環(huán)境背景下的“平等保護觀”追求

黨的十八大之后，我國愈發(fā)注重非公有制經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的重要地位，我國對于民營企業(yè)家犯罪治理的價值追求開始由“差異保護觀”逐漸轉(zhuǎn)向了“平等保護觀”。

1.“平等保護觀”之概念及其制度表現(xiàn)

所謂“平等保護觀”，即國家在對國有企業(yè)和民營企業(yè)、國有企業(yè)家和民營企業(yè)家保護的刑事制度設(shè)計和司法實踐處理中采取平等寬和、一視同仁的價值取向。需要特別強調(diào)的是，平等保護不等于對等保護，在處理民營企業(yè)家涉嫌犯罪的案件時，不是單向地把民營企業(yè)、民營企業(yè)家按照國有企業(yè)、國有企業(yè)家的標(biāo)準(zhǔn)與力度進行保護，而應(yīng)區(qū)分民營企業(yè)家的獨有特點，有針對性地采取舉措。因此，“平等保護觀”下對民營企業(yè)家犯罪治理實質(zhì)上是“有區(qū)分、有針對的平等保護”。

“平等保護觀”目前已經(jīng)在多個方面均有所展現(xiàn)。2016年，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，釋放出平等保護公私產(chǎn)權(quán)的信號。黨的十九大更是進一步強調(diào)需要貫徹新發(fā)展理念，要激發(fā)和保護企業(yè)家精神，鼓勵更多社會主體投身創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)當(dāng)中。在中央有關(guān)文件精神的指導(dǎo)下，最高人民法院、最高人民檢察院先后發(fā)布了一系列文件，要求全國檢察機關(guān)、法院應(yīng)充分發(fā)揮各自職能作用，在涉民企案件中切實加強產(chǎn)權(quán)保護。

2.價值轉(zhuǎn)向之成因

第一，民營企業(yè)家犯罪率高居不下，犯罪結(jié)構(gòu)出現(xiàn)新變化。根據(jù)《中國企業(yè)家刑事風(fēng)險報告》所提供的數(shù)據(jù)，我們不難看出2013—2017年五年間，民營企業(yè)家犯罪案例數(shù)遠高于國有企業(yè)家并且每年都呈現(xiàn)出上升的態(tài)勢，在2016 年、2017 年更是出現(xiàn)了大幅上漲的趨勢，呈現(xiàn)出異軍突起的局面。與此同時，在罪種與罪名結(jié)構(gòu)方面，2017年民營企業(yè)家觸犯最多的罪名是“破壞市場經(jīng)濟秩序罪”，占該年度民營企業(yè)家犯罪頻次總數(shù)的62.3%，相比2016 年有較為明顯的上升；其次較多的是“侵犯財產(chǎn)罪”和“貪污賄賂罪”。這表明“差異保護觀”自身的弊病導(dǎo)致由其所指引的刑事政策不僅出現(xiàn)了功能失靈，甚至起到了犯罪催化作用，價值觀念之轉(zhuǎn)變迫在眉睫。

第二，民營企業(yè)家犯罪案件具有時新性、疑難性和復(fù)雜性，更加需要及時更新刑事政策的價值追求?！白詈玫纳鐣呔褪亲詈玫男淌抡??！苯陙?，民營企業(yè)家觸犯頻率較高的罪名往往與民營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動息息相關(guān)，其背后有無法忽視的經(jīng)濟社會變化和發(fā)展規(guī)律。以互聯(lián)網(wǎng)金融為例：互聯(lián)網(wǎng)金融之產(chǎn)生具有時新性，企業(yè)創(chuàng)新領(lǐng)先于市場監(jiān)管、法律修改，為民營企業(yè)融資提供了非常便利、高效的融資方式。但與此同時，互聯(lián)網(wǎng)金融之發(fā)展缺乏配套制度與法律支持，導(dǎo)致民營企業(yè)家在運用過程中容易觸碰紅線，以至于在正常生產(chǎn)經(jīng)營活動與違法犯罪行為的界分中存在難度。因此，對待民營企業(yè)發(fā)展呈現(xiàn)出的新元素、新現(xiàn)象，國家不能一味地進行“零容忍”的嚴(yán)酷打擊，而應(yīng)該秉持“平等、寬和”的價值追求，給予民營企業(yè)家創(chuàng)新發(fā)展的空間，實現(xiàn)社會創(chuàng)新發(fā)展與風(fēng)險防控治理的雙向提升。

3.“平等保護觀”之引申

涉民營企業(yè)家犯罪案件及其犯罪治理亦有其獨特之處：

第一，民營企業(yè)家與民營企業(yè)“同生共死”。民營企業(yè)家一般都是民營企業(yè)的“頂梁柱”，二者往往是“一榮俱榮，一損俱損”的，具體而言：一方面，若民營企業(yè)家遭受到刑事追訴，無論是民營企業(yè)家被采取強制措施，還是其財產(chǎn)被查封、扣押、凍結(jié)，對于民營企業(yè)而言往往是滅頂之災(zāi)，不僅會導(dǎo)致企業(yè)面臨危機，亦會產(chǎn)生工人下崗等負(fù)面社會影響；另一方面，張文中、顧雛軍案表明，民營企業(yè)家一旦被錯判即便是得到了糾正，其產(chǎn)生的重大影響也是難以挽回的。

第二，涉民營企業(yè)家犯罪案件的發(fā)生與外部營商環(huán)境息息相關(guān)。具體表現(xiàn)為兩種類型：一種是在當(dāng)前營商環(huán)境下為謀求生存、發(fā)展或取得平等的競爭機會而產(chǎn)生的犯罪，這類犯罪與外部營商環(huán)境具有十分密切的關(guān)聯(lián)性，營商環(huán)境的不斷優(yōu)化能夠發(fā)揮比加大犯罪打擊力度更有效的作用。另一種則是由創(chuàng)新行為所導(dǎo)致。創(chuàng)新固然是市場經(jīng)濟發(fā)展的重要動力，但“創(chuàng)新行為”往往具有超法規(guī)性，與“違規(guī)”甚至“違法”的邊界模棱兩可、如影隨形，在鼓勵民營企業(yè)家創(chuàng)新的同時，也可能使其承擔(dān)更高的法律風(fēng)險。

因此，在呼吁“平等保護觀”的基礎(chǔ)上，應(yīng)將其進一步引申為“有區(qū)別、有針對”的平等保護，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述獨特地位與顯著特點，“謙抑、審慎”地構(gòu)建民營企業(yè)家犯罪治理對策。

四、“平等保護觀”下民營企業(yè)家犯罪治理對策的重構(gòu)

在涉民營企業(yè)家犯罪案件犯罪治理的價值追求向“平等保護觀”轉(zhuǎn)向的大背景下，中央和各地方政府與司法部門都積極響應(yīng)，但仍表現(xiàn)出部分局限：首先，當(dāng)前學(xué)界多從刑法與犯罪治理入手尋求解決思路，忽視了刑事訴訟角度的探討。其次，當(dāng)前對于平等保護中“有區(qū)分、有針對”的具體要求仍然缺少政策反饋。借鑒域外經(jīng)驗，結(jié)合我國現(xiàn)實情況，應(yīng)通過以下舉措，來探尋在民營企業(yè)家犯罪治理中踐行“平等保護觀”的全新進路。

1.刑事訴訟法視角下的平等保護

刑事訴訟法的指導(dǎo)精神是保障人權(quán)，即對正當(dāng)程序以及合乎程序的訴訟的追求。然而長久以來，民營企業(yè)家犯罪治理的討論中一直忽視刑事訴訟法的重要意義，導(dǎo)致實踐中對于其人身自由的不當(dāng)限制、涉案財產(chǎn)的胡亂查封、扣押等不規(guī)范行為一直未能夠得到有效討論與解決。事實上，即便是民營企業(yè)家最終得到了無罪判決，上述不規(guī)范行為已經(jīng)足夠?qū)ζ洚a(chǎn)生較大影響，甚至?xí)a(chǎn)生毀滅性打擊。因此，民營企業(yè)家犯罪治理問題既關(guān)乎罪與非罪、此罪與彼罪的實體正義，也不能忽視追訴犯罪與保障人權(quán)的程序價值平衡，不能顧此失彼。

（1）進一步明確立案管轄制度

刑事立案環(huán)節(jié)是民營企業(yè)家刑事風(fēng)險之發(fā)端，因此，應(yīng)把好刑事立案關(guān)，進一步明確刑事立案標(biāo)準(zhǔn)。第一，應(yīng)根據(jù)“實害聯(lián)系原則”對犯罪地進行限定，當(dāng)同時出現(xiàn)有數(shù)個犯罪地時，應(yīng)將取證更為便利的地區(qū)作為主要犯罪地，限制自由裁量權(quán)的行使。第二，加強完善立案前調(diào)查核實，嚴(yán)格排除以不正當(dāng)競爭為目的的非法立案。第三，完善管轄異議制度，應(yīng)當(dāng)以明文對有權(quán)提出管轄異議的主體、對象、申請理由、申請期限、審查程序等進行規(guī)定，以保障民營企業(yè)家能夠及時有效地獲得管轄救濟的權(quán)利。第四，應(yīng)當(dāng)完善刑民交叉案件的處理機制，以“先刑后民”為原則，但不宜適用于所有案件，對于民事部分審理對刑事部分審理有先決關(guān)系的案件，應(yīng)采取“先民后刑”的審理模式，以保證民營企業(yè)家犯罪案件能夠得到高效、專業(yè)的審理。

（2）嚴(yán)格對民營企業(yè)家強制措施的適用

在民營企業(yè)家犯罪案件中，當(dāng)前盡管已經(jīng)在采取“少捕慎捕”的原則，但是仍存在構(gòu)罪即捕、以偵代捕、以捕代罰、以捕促和的現(xiàn)象，應(yīng)準(zhǔn)確適用強制措施，最大限度避免對生產(chǎn)經(jīng)營的不利影響。第一，要構(gòu)建以社會危險性為核心的逮捕條件，樹立比例原則，要反復(fù)衡量、比對以確認(rèn)適用逮捕對犯罪人的侵害小于羈押所保護的社會利益。第二，對于是否逮捕采取雙層證明標(biāo)準(zhǔn)：一方面，對于逮捕犯罪事實應(yīng)證明到“有證據(jù)證明有犯罪事實”，達到基礎(chǔ)犯罪構(gòu)成事實證據(jù)齊備；另一方面，通過“證明（基礎(chǔ)事實）+推論（待證事實）”的結(jié)構(gòu)，并采取優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)完成社會危險性之證明。第三，繼續(xù)推進逮捕訴訟化轉(zhuǎn)型，完善羈押必要性審查與犯罪嫌疑人申訴權(quán)等制度。第四，增加取保候?qū)彽倪m用，對于可能判無罪或十年以下有期徒刑，且認(rèn)罪認(rèn)罰的企業(yè)家可以依照合法程序取保候?qū)彙?/p>

（3）完善民營企業(yè)家犯罪涉案財物的處置

由于民營企業(yè)家犯罪多為經(jīng)濟犯罪，在此類案件中對涉案財物采取不當(dāng)強制措施，更易對民營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營造成毀滅性打擊，因此，有必要著力規(guī)范民營企業(yè)家犯罪涉案財物的處理。第一，對物的強制措施應(yīng)加強審查：一方面，應(yīng)加強檢察機關(guān)對其的監(jiān)督，重大的財物處置措施應(yīng)事先經(jīng)過檢察機關(guān)批準(zhǔn)；另一方面，嚴(yán)格界定“與案件有關(guān)”的財物，并嚴(yán)格區(qū)分民營企業(yè)家個人財產(chǎn)與企業(yè)法人財產(chǎn)。第二，應(yīng)始終堅持比例原則，例如有多份財產(chǎn)可供保全時，應(yīng)優(yōu)先保全影響較小的財產(chǎn)，同時允許其進行合理的保全財產(chǎn)置換。第三，應(yīng)大力糾正將民營企業(yè)家涉案財物一扣到底的現(xiàn)象，一旦經(jīng)查明確實與案件無關(guān)，則應(yīng)在三日內(nèi)解除并予以退還；賦予財物所有人或其他權(quán)利人申請撤銷的權(quán)利，并有必要改革案款提留制度。

2.建立企業(yè)刑事合規(guī)制度

要為民營企業(yè)營造良好的法治環(huán)境，還要促進民營企業(yè)自身守法合規(guī)經(jīng)營。企業(yè)刑事合規(guī)制度最早作為一種固定化制度起源于19世紀(jì)末期的美國，其對于貫徹“平等保護觀”并落實“有區(qū)分、有針對”的治理舉措有著重要意義：第一，企業(yè)刑事合規(guī)制度能增強民營企業(yè)家預(yù)防犯罪、避免風(fēng)險的能力，實現(xiàn)防患于未然。第二，企業(yè)刑事合規(guī)制度能做到對癥下藥，其作為抗辯事由和緩刑事由，能有效在經(jīng)營活動中保護民營企業(yè)家的創(chuàng)新行為。第三，企業(yè)刑事合規(guī)制度能彌補我國在單位責(zé)任理論上的不足，更加清晰地劃分單位、內(nèi)部員工、單位代理人的行為與責(zé)任，避免民營企業(yè)家被“連坐”。

（1）構(gòu)建企業(yè)刑事風(fēng)險前期預(yù)防機制

第一，全面調(diào)查企業(yè)法律風(fēng)險與隱患。民營企業(yè)家只有全面了解經(jīng)營活動中的刑事風(fēng)險點，民營企業(yè)家在決策和組織過程中才能主動遠離法律上的灰色地帶，保護好自己和企業(yè)。

第二，應(yīng)建立企業(yè)內(nèi)部控制制度。一是詳細地規(guī)定企業(yè)內(nèi)部從計劃的制定、實施、監(jiān)督、修改以及應(yīng)對突發(fā)事件的預(yù)案等各方面的制度安排和行為守則。二是建立企業(yè)刑事合規(guī)風(fēng)險的固定培訓(xùn)制度。三是建立公司制度和流程的審查制度，做好內(nèi)部人員自查和外部人員審查。四是建立監(jiān)督制度，引入內(nèi)部員工的民主監(jiān)督方式，讓監(jiān)事會或者職工代表董事承擔(dān)起監(jiān)督企業(yè)高管或者企業(yè)家行為的職責(zé)；行政管理機關(guān)也可以要求民營企業(yè)家定期披露自身合規(guī)計劃的實施情況，讓外部投資人和社會群體也參與到監(jiān)督工作中。

（2）構(gòu)建后期抗辯與歸責(zé)機制

第一，單位犯罪的抗辯。我國普遍認(rèn)為單位犯罪必須體現(xiàn)“單位意志”，而在判斷什么行為屬于個人意志上升到單位意志的時候，主流觀點認(rèn)為企業(yè)的負(fù)責(zé)人和相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)者要負(fù)擔(dān)起更多的監(jiān)督管理責(zé)任和組織責(zé)任。因此，在單位犯罪歸責(zé)原則思路變化的當(dāng)下，企業(yè)刑事合規(guī)制度的建立與否就能較為直接證明民營企業(yè)家是否合理履行了他的監(jiān)管責(zé)任和組織責(zé)任，從而避免由于員工的個人犯罪行為進一步上升至單位犯罪，連累企業(yè)和企業(yè)家。

第二，責(zé)任范圍的合理確定。企業(yè)的合規(guī)計劃中會明確不同員工和負(fù)責(zé)人的職權(quán)范圍，進而能迅速確定犯罪行為的發(fā)生是由于哪個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題所導(dǎo)致的，將責(zé)任能準(zhǔn)確落實到具體人員，減少司法審理中查明的成本，也能避免其他恪盡職守的民營企業(yè)家被無辜地波及。

余論：民營企業(yè)家平等保護之邊界

如前所論，民營企業(yè)家犯罪治理的價值追求正逐漸由“差別保護觀”向“平等保護觀”轉(zhuǎn)變，但同時必須要警醒“矯枉過正”的過度轉(zhuǎn)向傾向，清晰界定平等保護的價值邊界。例如，當(dāng)下大力號召的針對民營企業(yè)家實行“少捕慎訴”就引發(fā)了質(zhì)疑之聲，認(rèn)為這為民營企業(yè)家大開方便之門，對其他所有制經(jīng)濟反而不公。也有學(xué)者提出“應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)和司法裁量權(quán)的范圍內(nèi)給予特殊或者優(yōu)惠保護”這樣一種容易引發(fā)誤解的表述：平等保護并非對等保護，針對民營企業(yè)家就應(yīng)該仔細分析其與國有企業(yè)家的區(qū)別，采取“有區(qū)分、有針對的平等保護”，但切不可表述成為“特殊”與“優(yōu)惠”，因為這種不當(dāng)表述會釋放出一種“縱容”的信號，難以形成良好的社會導(dǎo)向性，亦很難促進形成“企業(yè)家?guī)ь^守法”的規(guī)則意識，反而會使得營商環(huán)境產(chǎn)生亂象。

因此，優(yōu)化營商環(huán)境、平等保護民營企業(yè)家的價值轉(zhuǎn)向邊界應(yīng)當(dāng)進行如下劃定：一是“平等”，對于民營企業(yè)家的平等保護既不能過度演變成“法外開恩”，否則會直接打破市場競爭的公平性，亦不能單向簡單地說“國家對國有經(jīng)濟怎樣，對民營經(jīng)濟也怎樣”，而是要在觀念上形成保障所有市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利的價值認(rèn)定。二是“區(qū)分、針對”，應(yīng)當(dāng)在“寬嚴(yán)相濟”中找到折衷之處，絕不能讓民營經(jīng)濟成為“法外之地”：“嚴(yán)”其目的在于增強對于民營企業(yè)財產(chǎn)的保護、提高民營企業(yè)家的犯罪成本，因此，嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪、重罪與輕罪、個人犯罪與企業(yè)犯罪的界限，不能因為追求保護民營企業(yè)家便把犯罪當(dāng)成無罪，把重罪當(dāng)成輕罪，要捕的不捕，該查扣的不予查扣；“寬”則是為了營造相對寬松、包容的市場環(huán)境，給民營經(jīng)濟家提供一個休養(yǎng)生息的法治環(huán)境。因此，應(yīng)當(dāng)秉持謙抑的原則，尤其是程序操作層面，在法定范圍和自由裁量范圍內(nèi)，不應(yīng)捕的堅決不捕，不應(yīng)訴的絕不亂訴，不該刑法介入的刑法堅決不介入。但對于“可捕可不捕、可查扣可不查扣、可訴可不訴”的情況，不能一味追求“不捕、不查扣、不訴”的機械式處理，更不能將其認(rèn)定為一項處理原則，而是對于情節(jié)輕微、認(rèn)罪認(rèn)罰、真誠悔過的，法律允許范圍內(nèi)給予適當(dāng)?shù)摹八痉P(guān)護”，對其進行教育、挽救，而非徑行給予民營企業(yè)家人身財產(chǎn)安全以特殊、優(yōu)惠保護。■