金融消費(fèi)者與投資者概念關(guān)系的界定與重構(gòu)：基于規(guī)范與司法實(shí)證分析

譚藝淵

2020年9月15日，人民銀行發(fā)布《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界對金融消費(fèi)者與投資者概念關(guān)系的新一輪關(guān)注。概念是制度演繹的邏輯起點(diǎn)，二者作為當(dāng)代金融創(chuàng)新與治理的兩個(gè)基本概念，它們之間的關(guān)系定位長期以來糾纏不清、爭論紛呈。概念提煉自經(jīng)驗(yàn)世界，也塑造經(jīng)驗(yàn)世界，濃厚的概念迷霧給法律制度構(gòu)建、權(quán)益保護(hù)問題治理帶來了深層次、本源性的掣肘，亟待對二者概念關(guān)系進(jìn)行審視、重構(gòu)，以科學(xué)的概念知識(shí)圖譜為金融立法、金融司法、金融行政規(guī)制發(fā)展賦能。

一、規(guī)范層面如何界定金融消費(fèi)者與投資者

1.我國現(xiàn)行規(guī)范對二者關(guān)系定位的模糊與分歧

我國現(xiàn)行法律規(guī)范未明確提出金融消費(fèi)者概念。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消保法》）未直接給出消費(fèi)者的定義，結(jié)合其第2條以及全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的釋義、學(xué)界的共識(shí)，消費(fèi)者是指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人?！?〕然而，金融消費(fèi)者是否為消費(fèi)者的子概念，有待進(jìn)一步討論。2020年3月施行的新《證券法》第89條第1款規(guī)定，“根據(jù)財(cái)產(chǎn)狀況、金融資產(chǎn)狀況、投資知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力等因素，投資者可以分為普通投資者和專業(yè)投資者”，并將專業(yè)投資者標(biāo)準(zhǔn)的制定權(quán)賦予證監(jiān)會(huì)。依據(jù)證監(jiān)會(huì)2017年發(fā)布的《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》（以下簡稱《適當(dāng)性管理辦法》），專業(yè)投資者包括符合一定資產(chǎn)和投資經(jīng)驗(yàn)要求的法人或其他組織，符合一定金融資產(chǎn)或年收入要求和投資經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)歷、職業(yè)資格要求的自然人。該辦法規(guī)定專業(yè)投資者之外的投資者為普通投資者，據(jù)此可推導(dǎo)出普通投資者包括尚未達(dá)到專業(yè)投資者要件的法人或其他組織、自然人。若金融消費(fèi)者限定為自然人，那么他與自然人投資者，或者更進(jìn)一步說，與自然人普通投資者是否重合呢？該問題在法律失語的情況下不能徑直下結(jié)論。

國務(wù)院辦公廳2015年發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《國務(wù)院辦公廳指導(dǎo)意見》）間接認(rèn)可了證券市場中存在金融消費(fèi)者。為貫徹該文件，人民銀行2016年出臺(tái)《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》，把金融消費(fèi)者界定為“購買、使用金融機(jī)構(gòu)提供的金融產(chǎn)品和服務(wù)的自然人”，規(guī)定銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)和其他金融機(jī)構(gòu)適用本辦法，塑造了周延性和伸縮性較強(qiáng)的金融消費(fèi)者概念。但2020年9月人民銀行發(fā)布新的《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》（以下簡稱《人民銀行新實(shí)施辦法》），將金融消費(fèi)者的意涵范圍窄化在銀行業(yè)領(lǐng)域，并以列舉式規(guī)定了適用和參照適用的金融機(jī)構(gòu)，未將證券公司納入其中限縮了金融消費(fèi)者概念的彈性空間。

人民銀行關(guān)于金融消費(fèi)者的最新行政立法與最高審判機(jī)關(guān)工作文件存在緊張關(guān)系。最高人民法院2015年發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》，對證券投資類金融糾紛案件中保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益作出規(guī)定，認(rèn)可了證券投資領(lǐng)域廣泛存在金融消費(fèi)者。最高人民法院2019年11月發(fā)布《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》），將諸多高風(fēng)險(xiǎn)等級證券投資領(lǐng)域的產(chǎn)品和服務(wù)放進(jìn)了金融消費(fèi)者案件的范疇。易言之，透過最高審判機(jī)關(guān)兩個(gè)工作文件較為寬松的涵攝口徑，金融消費(fèi)者與證券領(lǐng)域投資者具有較強(qiáng)重合性，但二者關(guān)系仍然撲朔迷離，如購買高風(fēng)險(xiǎn)等級金融產(chǎn)品的專業(yè)投資者和購買低風(fēng)險(xiǎn)等級產(chǎn)品的普通投資者是否屬于金融消費(fèi)者。

2.域外規(guī)范對二者關(guān)系定位的分化

其一，韓國的概念統(tǒng)合模式。韓國2012年《金融消費(fèi)者保護(hù)法》的金融消費(fèi)者概念全面涵蓋了投資者，并進(jìn)一步將金融消費(fèi)者界分為專業(yè)金融消費(fèi)者和一般金融消費(fèi)者，在制度安排上給予區(qū)別化保護(hù)。對專業(yè)金融消費(fèi)者主要通過設(shè)定金融機(jī)構(gòu)信息披露義務(wù)進(jìn)行保護(hù)，對一般金融消費(fèi)者則要求金融機(jī)構(gòu)履行嚴(yán)格的銷售行為義務(wù)，并設(shè)立傾斜性保護(hù)的糾紛解決機(jī)制。

其二，英國和日本的概念交織模式。英國、美國、歐盟的成文法中也未直接使用金融消費(fèi)者概念，而是直接將消費(fèi)者概念引入金融領(lǐng)域予以界定，構(gòu)建消費(fèi)者金融保護(hù)規(guī)范體系。根據(jù)英國2012年《金融服務(wù)法》和金融服務(wù)局制定的《FSA監(jiān)管手冊》相關(guān)規(guī)定，消費(fèi)者金融保護(hù)涵蓋了金融市場中非專業(yè)的自然人投資者。日本2006年《金融商品交易法》以比較弱勢為基準(zhǔn)，將金融消費(fèi)者界定為“金融商品交易（包含證券交易）中信息弱勢的一方”，包括自然人和不具備金融知識(shí)的法人。

其三，美國的概念分立模式。美國成文法對消費(fèi)者金融保護(hù)和投資者保護(hù)采取區(qū)隔分立的態(tài)度。2010年《多德—弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》（以下簡稱《多弗法案》）將消費(fèi)者定義為“個(gè)人或代表個(gè)人形式的代理人、受委托人或代表人”，消費(fèi)者金融產(chǎn)品或服務(wù)是向消費(fèi)者提供的旨在滿足個(gè)人、家庭成員或家庭需要的金融產(chǎn)品或服務(wù)，具體包括信用和貸款服務(wù)、支付交易、住房按揭等銀行業(yè)務(wù)，不包括保險(xiǎn)、證券、期貨等業(yè)務(wù)。

二、司法層面如何界定金融消費(fèi)者與投資者

在“中國裁判文書網(wǎng)”以“金融消費(fèi)者+投資者”為關(guān)鍵詞檢索2015年4月至2020年9月各級法院所作裁判文書，共獲得183份有意義的民事裁判文書，涵蓋了銀行、證券、期貨、信托、保險(xiǎn)等金融行業(yè)，且暫未發(fā)現(xiàn)法人或其他組織提出金融消費(fèi)者身份主張。

其一，關(guān)于金融投資是否屬于“生活消費(fèi)”的不同判斷。金松案（2016滬民終146號），上海市高級人民法院法官認(rèn)為證券、期貨交易行為是一種投資行為，并非消費(fèi)行為，原告與光大證券公司之間不存在為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的關(guān)系，故其損失不屬于《消保法》規(guī)范的范疇。徐彥芬案（2017吉01民終812號），長春市中級人民法院法官認(rèn)為，根據(jù)《消保法》第28條關(guān)于金融服務(wù)經(jīng)營者的信息說明義務(wù)，以及《國務(wù)院辦公廳指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，為實(shí)現(xiàn)個(gè)人和家庭財(cái)富保值增值的金融投資需求屬于生活消費(fèi)的范疇，購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)屬于金融消費(fèi)者。李少清案（2016粵03民終4548號），深圳市中級人民法院認(rèn)定一審法院將李少清接受國信證券公司證券服務(wù)排除在《消保法》的調(diào)整范圍之外系適用法律錯(cuò)誤，認(rèn)為隨著社會(huì)發(fā)展，消費(fèi)者的生活需要不應(yīng)局限于吃飯穿衣等基本物質(zhì)需求，而應(yīng)包括接受證券、銀行金融服務(wù)等新的需求。石田慧敏案（2017最高法民申1462號），最高人民法院法官認(rèn)為涉案分紅型年金人壽保險(xiǎn)、萬能型年金人壽保險(xiǎn)兼具財(cái)務(wù)投資和生活消費(fèi)的性質(zhì)，而不能化約為某單一性質(zhì)。

其二，關(guān)于金融市場是否存在弱勢投資者的不同判斷。孫巖麗案（2020遼民申485號），平安銀行對孫巖麗進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估的結(jié)果是平衡型投資者，但平安銀行主動(dòng)推介并協(xié)助孫巖麗購買的基金風(fēng)險(xiǎn)等級為高風(fēng)險(xiǎn)，遼寧省高級人民法院法官認(rèn)為平安銀行未能證明已盡到必要的風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)和產(chǎn)品說明義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。與前一案件直接論證式不同，馬吉昌案（2018粵0605民初2388號），佛山市南海區(qū)人民法院以銀行代銷基金為切入點(diǎn)，認(rèn)為代銷行為是理財(cái)顧問服務(wù)合同關(guān)系，進(jìn)而將基金投資者的身份轉(zhuǎn)化為銀行業(yè)金融消費(fèi)者。有少數(shù)法官認(rèn)為個(gè)人投資者在金融市場上并不處于弱勢地位，如劉艷娥案（2019粵01民終7659號），廣州市黃埔區(qū)人民法院認(rèn)為雙方是市場活動(dòng)的平等主體，均是基于以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為目的開展活動(dòng)，雙方權(quán)利處于同一位階。金融機(jī)構(gòu)所受到的國家監(jiān)管力度足以撫平二者的地位差距，個(gè)人投資者在市場地位中為弱勢群體的主張不成立。

其三，將普通投資者納入金融消費(fèi)者范疇。王會(huì)蘭案（2019京02民終15312號），一審法院法官認(rèn)為王會(huì)蘭在購買案涉產(chǎn)品前已經(jīng)簽署了風(fēng)險(xiǎn)揭示書等相關(guān)文件，應(yīng)視為已知曉投資風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)正常投資活動(dòng)可能產(chǎn)生的損失。但二審法院北京市第二中級人民法院法官根據(jù)王會(huì)蘭提供的個(gè)人收入、家庭經(jīng)濟(jì)困難、子女殘疾、對高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品無投資經(jīng)驗(yàn)等證明，結(jié)合新《證券法》第89條關(guān)于投資者分類的規(guī)定，認(rèn)定王會(huì)蘭是普通投資者，屬于金融消費(fèi)者。賣方機(jī)構(gòu)簡單地以金融消費(fèi)者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)”等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，法院不予支持。又如袁秀蘭案（2020粵01民終6777號），廣州市中級人民法院法官認(rèn)為其具有多年經(jīng)商經(jīng)歷，也具有長期在銀行購買理財(cái)產(chǎn)品和辦理各類業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，而非普通的銀行儲(chǔ)戶或金融消費(fèi)者。

其四，將適格投資者排除在金融消費(fèi)者范疇外。法院普遍認(rèn)為適格投資者不屬于金融消費(fèi)者，且對適格投資者主要實(shí)行形式審查，以投資者在風(fēng)險(xiǎn)揭示書和承諾書上的簽字為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如劉新勉案（2019川民申3848號）、周志娟案（2019陜01民終4307號）等，法官認(rèn)為投資人能夠選擇信托、私募基金等大額、高風(fēng)險(xiǎn)投資，在無充足證據(jù)證明受到金融機(jī)構(gòu)工作人員欺詐或誘導(dǎo)的情況下，認(rèn)定其具有識(shí)別、判斷和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力，應(yīng)適用商事行為原則和規(guī)則裁判。

三、造成二者概念關(guān)系混亂不清的原因分析

1.直接原因：金融分業(yè)立法與分業(yè)監(jiān)管

與英國、韓國的模式不同，我國和美國屬于分業(yè)立法和分業(yè)監(jiān)管。根據(jù)《金融服務(wù)法》的制度安排，由英國金融行為監(jiān)管局統(tǒng)一負(fù)責(zé)金融消費(fèi)者保護(hù)，實(shí)行綜合監(jiān)管。依據(jù)《多弗法案》，美國消費(fèi)者金融保護(hù)局設(shè)在中央銀行內(nèi)，延續(xù)銀行與證券、保險(xiǎn)分業(yè)監(jiān)管的體制。目前我國對證券、銀行、保險(xiǎn)、信托等縱向行業(yè)條線實(shí)行分業(yè)立法，尚未出臺(tái)橫向統(tǒng)合整個(gè)金融服務(wù)領(lǐng)域的法律，缺乏立法契機(jī)推出具有統(tǒng)攝力的金融消費(fèi)者概念，也難以促使市場實(shí)踐有序生成凝聚各行業(yè)共識(shí)的金融消費(fèi)者概念。2018年國家機(jī)構(gòu)改革后，“一行三會(huì)”演進(jìn)為“一委一行兩會(huì)”，新的金融監(jiān)管格局有利于突破行業(yè)壁壘，加強(qiáng)綜合監(jiān)管，但分業(yè)監(jiān)管的基本框架和強(qiáng)大慣性將長期延續(xù)?！耙恍袃蓵?huì)”設(shè)立的相關(guān)保護(hù)機(jī)構(gòu)同樣帶有深刻的分業(yè)監(jiān)管印記，人民銀行金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)局、中國銀保監(jiān)會(huì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局、中國證監(jiān)會(huì)投資者保護(hù)局之間相互獨(dú)立，合力不足。

2.深層次原因：部門法視域錯(cuò)位與價(jià)值對峙

“金融契約論”是投資者保護(hù)的最早形態(tài)，其秉持線性的論證邏輯為：只要金融契約完備且得到有效執(zhí)行，就可以為投資者提供足夠的保護(hù)，國家不必涉足干預(yù)。〔2〕但金融契約論的基礎(chǔ)是交易雙方完全理性且擁有對稱、完備的信息，這種理想形態(tài)在現(xiàn)實(shí)中難覓蹤影，需要制定法律彌合金融契約不完備性所引致的交易雙方不平等性，矯治市場失靈，而良好的投資者保護(hù)也反過來促進(jìn)金融市場良性發(fā)展?！?〕值得注意的是，投資者保護(hù)“法律論”并非主張無節(jié)制的保護(hù)，更非拋棄金融契約的保護(hù)功能，而是在意思自治、投資者保護(hù)、法律制度成本、金融市場創(chuàng)新發(fā)展之間取得平衡。“金融契約論”與“法律論”的雜糅演化，帶動(dòng)投資者保護(hù)由完全意思自治轉(zhuǎn)向“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”，但民商法視域下私權(quán)救濟(jì)邏輯仍帶有基礎(chǔ)性地位，在私法建筑之上強(qiáng)化賣者義務(wù)。新《證券法》專章強(qiáng)化信息披露責(zé)任、《九民紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”原則印證了這一邏輯。

金融消費(fèi)者保護(hù)因循消費(fèi)者保護(hù)“弱勢論”的經(jīng)濟(jì)法邏輯，秉持公法價(jià)值本位，以實(shí)質(zhì)正義突破契約自由、買者自負(fù)的形式正義框架，以社會(huì)妥適性限制意思自治的任性，通過國家干預(yù)傾斜性地強(qiáng)化弱者保護(hù)，防范日益物化、工具化的金融市場對普通民眾經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利的全面侵蝕。兩種在根本上對峙的價(jià)值本位，誘發(fā)對金融交易雙方權(quán)利位階的爭議，如孫巖麗案與劉艷娥案中，法官對金融市場中是否存在弱勢投資者給出了截然相反的判斷。但價(jià)值本位的非同源性并不意味著兩個(gè)概念之間是靜態(tài)隔絕的，它們之間存在千絲萬縷的動(dòng)態(tài)勾連，如賣者未能履行適當(dāng)性義務(wù)、信息披露義務(wù)等，將帶來概念溢出效應(yīng)，投資者由原本民商法上的法律地位平等主體蛻變?yōu)槿鮿菀环?，進(jìn)而游離出弱勢投資者，滑入金融消費(fèi)者概念場域。只是，這種動(dòng)態(tài)勾連在相關(guān)法律規(guī)范缺位之下，由法官自由裁量，易引發(fā)差別化判斷，如王會(huì)蘭案中，二審法官推翻了一審法官的論斷，認(rèn)為不能僅憑王會(huì)蘭簽字確認(rèn)了相關(guān)文件就斷定其為適格投資者，而應(yīng)結(jié)合其實(shí)際家庭經(jīng)濟(jì)情況予以綜合判斷。劉新勉案的法官則采取形式審查，以是否簽署相關(guān)文件為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

四、構(gòu)建動(dòng)態(tài)化、立體化的結(jié)構(gòu)性概念關(guān)系解釋框架

我國學(xué)界對二者概念關(guān)系同樣莫衷一是。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)金融市場中投資者普遍處于弱勢地位，應(yīng)仿照韓國的模式，構(gòu)建大一統(tǒng)的金融消費(fèi)者概念，〔4〕或?qū)鹑谙M(fèi)者作泛化、模糊化處理，〔5〕使其涵蓋整個(gè)金融市場，將投資者概念全部或大部分吸入其中。〔6〕該類觀點(diǎn)具有學(xué)理前瞻性，也帶有一定的浪漫主義色彩，偏離了我國當(dāng)前立法實(shí)際，因?yàn)榇笠唤y(tǒng)的金融消費(fèi)者概念需要以橫向統(tǒng)一的金融服務(wù)法取代現(xiàn)行分業(yè)立法模式，立法成本高、立法周期長。且將投資者一股腦納入金融消費(fèi)者概念中，不利于培養(yǎng)理性投資人，無助于金融市場效率優(yōu)化和創(chuàng)新發(fā)展。也有觀點(diǎn)認(rèn)為金融產(chǎn)品和交易模式的革新發(fā)展導(dǎo)致投資者身份轉(zhuǎn)化與角色嬗變，非專業(yè)投資者與消費(fèi)者融合，成為金融消費(fèi)者?！?〕這有利于強(qiáng)化非專業(yè)投資者保護(hù)，但也遮蔽了與投資者無關(guān)的金融消費(fèi)者的存在，且非專業(yè)投資者并不必然處于弱勢地位。

現(xiàn)實(shí)生活中的金融實(shí)踐往往比金融法律制度先行一步，金融法律改革總是具有滯后性而非領(lǐng)先性。〔8〕我國分業(yè)立法、分業(yè)監(jiān)管將長期延續(xù)下去，但“法院調(diào)整關(guān)系和安排行為的實(shí)際工作必須不斷地進(jìn)行，法律秩序不能停頓下來”?！?〕應(yīng)擺脫“獨(dú)白式理論構(gòu)造的孤獨(dú)性質(zhì)”，〔10〕進(jìn)一步貼近現(xiàn)實(shí)，挖掘現(xiàn)有制度資源，引入更加靈活的概念導(dǎo)航視角，構(gòu)建對整個(gè)金融市場具有普適意義的動(dòng)態(tài)化、立體化的概念適用分野框架，在“金融契約論”“法律論”“弱勢論”之間尋找平衡點(diǎn)，緩和價(jià)值對峙的緊張關(guān)系?！坝行实慕?jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵”，〔11〕在二者概念關(guān)系重構(gòu)中要兼顧弱者權(quán)益保護(hù)與金融市場效率優(yōu)化，避免出現(xiàn)過度保護(hù)或金融市場野蠻生長兩個(gè)極端。具體可從主體、行為、客體三個(gè)維度展開重構(gòu)，塑造結(jié)構(gòu)性、系統(tǒng)化判斷路徑。

1.主體維度：規(guī)定性與動(dòng)態(tài)性

全國人大常委會(huì)法工委認(rèn)為，個(gè)人接受金融服務(wù)主要是為了個(gè)人或家庭財(cái)產(chǎn)的保值增值需要，而非從事生產(chǎn)經(jīng)營或職業(yè)活動(dòng)的需要（以下簡稱“生活消費(fèi)需要”標(biāo)準(zhǔn)），屬于金融消費(fèi)的范疇，且2013年修訂后的《消保法》第28條已明確了金融消費(fèi)適用本法?！?2〕再結(jié)合我國司法實(shí)踐、人民銀行新舊兩版《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》以及國際立法主流趨勢，消費(fèi)者和金融消費(fèi)者應(yīng)屬于上下位概念關(guān)系，則金融消費(fèi)者應(yīng)遵循消費(fèi)者的主體規(guī)定性，亦限定為自然人，因而機(jī)構(gòu)投資者不宜納入金融消費(fèi)者概念涵攝范圍。此外，在橫向統(tǒng)合的金融服務(wù)法缺位的情況下，我國司法實(shí)踐應(yīng)依法加強(qiáng)適用《消保法》保護(hù)金融消費(fèi)者，發(fā)揮公權(quán)力彌補(bǔ)金融市場自律發(fā)展的不足的功能，避免第28條成為具文，誘發(fā)法律規(guī)范目的在金融領(lǐng)域被架空的風(fēng)險(xiǎn)?！?3〕

全國人大常委會(huì)法工委所解讀的《消保法》立法目的是旨在保護(hù)整體上作為弱者的消費(fèi)者一方的合法權(quán)益。〔14〕因此，可將投資者放入“自然人”“生活消費(fèi)需要”“弱勢”這組標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行過濾篩選。前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)容易理解，“弱勢”標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步探討。美國法院一般將證券投資者區(qū)分為有經(jīng)驗(yàn)投資者和無經(jīng)驗(yàn)投資者，予以區(qū)別化保護(hù)。〔15〕根據(jù)新《證券法》第89條、94條規(guī)定，普通投資者與專業(yè)投資者相比享有特別保護(hù)，普通投資者與證券公司發(fā)生糾紛的，證券公司對自身行為合法合規(guī)性負(fù)有舉證責(zé)任，且普通投資者提出調(diào)解請求的，證券公司不得拒絕?！哆m當(dāng)性管理辦法》第7條規(guī)定，“普通投資者在信息告知、風(fēng)險(xiǎn)警示、適當(dāng)性匹配等方面享有特別保護(hù)”。傾斜性的法律保護(hù)一般針對比較弱勢一方，所以普通投資者有可能符合金融消費(fèi)者“弱勢”標(biāo)準(zhǔn)，而專業(yè)投資者一般不在該標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)。值得注意的是，普通投資者不必然是“弱勢”一方，如在符合適當(dāng)性要求和信息披露充分的前提下購買與自身資產(chǎn)實(shí)力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力一致的金融產(chǎn)品的投資者，并非弱勢者。又如，一些普通投資者追求高風(fēng)險(xiǎn)高收益，在風(fēng)險(xiǎn)評估等環(huán)節(jié)中提供虛假信息，其自身具有過錯(cuò)，顯然也不能籠而統(tǒng)之將其視為處于契約弱勢地位，因?yàn)樾帕x義務(wù)是一種雙向配置，而不能無節(jié)制地單邊傾斜保護(hù)普通投資者。

因此，可以《九民紀(jì)要》提出的“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則為標(biāo)尺，若賣方未妥當(dāng)履行應(yīng)盡義務(wù)，如以欺詐、誤導(dǎo)等方式誘使投資者作出與自身資產(chǎn)實(shí)力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力不一致的投資決策，雙方不再是平等的民事主體關(guān)系，此時(shí)的自然人普通投資者具有動(dòng)態(tài)性，遁入契約中“弱勢”一方，滑入金融消費(fèi)者概念場域。所以，結(jié)合《證券法》《消保法》等規(guī)范，應(yīng)將為生活消費(fèi)需要而投資金融產(chǎn)品的、處于弱勢一方的自然人普通投資者納入金融消費(fèi)者概念范疇。法官可根據(jù)賣者是否盡責(zé)、賣者是否能舉證證明自身行為的合法合規(guī)性等綜合判斷自然人普通投資者是否滑向了“弱勢”場域，打破概念靜態(tài)隔閡格局。新《證券法》對賣者舉證責(zé)任的規(guī)定，有利于破除以往司法實(shí)踐中買者舉證困難的問題。

2.行為維度：雙重面相

金融混業(yè)經(jīng)營和金融科技不斷向縱深發(fā)展生成了金融零售市場，帶動(dòng)“脫媒”現(xiàn)象常態(tài)化，即大量資金從傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)流向各種新型投資產(chǎn)品。〔16〕為適應(yīng)金融市場新特點(diǎn)，銀行、信托、證券、保險(xiǎn)等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)搭建起產(chǎn)品來源多元化、咨詢服務(wù)精細(xì)化的媒介性機(jī)制，為投資者推介各式產(chǎn)品，提供一站式、綜合性服務(wù)。面對日益復(fù)雜化、超越時(shí)空限制而“脫域化”的金融市場產(chǎn)品和服務(wù)體系，投資者也越來越依賴中介機(jī)構(gòu)的中轉(zhuǎn)銜接性服務(wù)。〔17〕中介服務(wù)往往以免費(fèi)的面目出現(xiàn)，但實(shí)質(zhì)上暗含了付費(fèi)服務(wù)關(guān)系，因?yàn)橥顿Y者認(rèn)購產(chǎn)品往往會(huì)支付一定的申購費(fèi)用，該費(fèi)用實(shí)際上由金融機(jī)構(gòu)和中介機(jī)構(gòu)共享。此時(shí)，投資者在中介機(jī)構(gòu)引導(dǎo)下作出的投資行為，具有不同面向。如馬吉昌案中，原告購買銀行代銷的投資基金，其與銀行之間是理財(cái)顧問服務(wù)合同關(guān)系，屬于金融消費(fèi)者，而其與基金公司之間是投資合同關(guān)系，屬于投資者。又如，證券公司為投資者購買股票、債券提供咨詢服務(wù)，投資者與證券公司形成金融消費(fèi)合同關(guān)系，但與上市公司、發(fā)債機(jī)構(gòu)之間仍然是投資關(guān)系。通過對投資行為背后的雙重面相進(jìn)行區(qū)隔，將投資者與中介服務(wù)機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系納入金融消費(fèi)范疇，有利于防范金融中介實(shí)施利益沖突交易，為了獲利最大化而向投資者推介不適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品，誘導(dǎo)其作出不適當(dāng)?shù)耐顿Y決策。

3.客體維度：雙重屬性

最高人民法院所審理的金融案件中，僅有1個(gè)案件（石田慧敏案，見上文所述）與本文論題密切相關(guān)，該案件在司法裁判實(shí)踐中首次對同一個(gè)金融產(chǎn)品內(nèi)在的生活消費(fèi)及投資屬性作出區(qū)分，具有創(chuàng)新性。生活消費(fèi)與投資截然兩分的歷史認(rèn)知日漸被不斷創(chuàng)新迭代的金融產(chǎn)品所顛覆，二者的功能屬性不再剛性對立，而是越來越多地被鑲嵌到同一款金融產(chǎn)品中，吸引具有復(fù)合型需求的廣泛受眾購買。石田慧敏案中的分紅型年金人壽保險(xiǎn)、萬能型年金人壽保險(xiǎn)被最高人民法院法官認(rèn)定為帶有財(cái)務(wù)投資和生活消費(fèi)雙重性質(zhì)，應(yīng)適用投資者和金融消費(fèi)兩套保護(hù)制度相關(guān)規(guī)則進(jìn)行綜合判斷，既讓自然人承擔(dān)一定比例的財(cái)務(wù)投資風(fēng)險(xiǎn)損失，又按一定比例的保險(xiǎn)費(fèi)計(jì)算金融機(jī)構(gòu)的懲罰性賠償金，而不是由單方承擔(dān)全部責(zé)任。該案件為應(yīng)對金融產(chǎn)品內(nèi)在屬性復(fù)雜化、多元化提供了新穎視角，為平衡交易雙方義務(wù)和責(zé)任提供了啟發(fā)性的協(xié)調(diào)機(jī)制。法官在其間發(fā)揮自由裁量經(jīng)驗(yàn)理性、概念適用分野建構(gòu)理性，進(jìn)而平衡法律的形式理性與實(shí)質(zhì)理性。

五、結(jié)語

金融消費(fèi)者與投資者的概念關(guān)系界定不是純粹的學(xué)理演繹，而是由金融市場演進(jìn)與治理實(shí)踐共同催生的。我國在可預(yù)見的將來實(shí)現(xiàn)金融領(lǐng)域法律統(tǒng)合、監(jiān)管整合的可能性不大，因而要最大限度盤活現(xiàn)有制度資源，從主體、行為、客體三個(gè)維度系統(tǒng)化構(gòu)建合理的概念適用分野，為概念關(guān)系范式提供靈活科學(xué)的結(jié)構(gòu)性解釋框架，降低概念關(guān)系混亂不清所帶來的社會(huì)掣肘。制度與經(jīng)驗(yàn)世界的相互投射影響著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，兩個(gè)概念的關(guān)系構(gòu)建最終要落到規(guī)范上。應(yīng)將《人民銀行新實(shí)施辦法》理解為分業(yè)監(jiān)管的產(chǎn)物，作為對銀行業(yè)金融消費(fèi)者保護(hù)的專門規(guī)范。立足“一委一行兩會(huì)”的金融監(jiān)管現(xiàn)實(shí)土壤和治理邏輯，可由國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(huì)以召開會(huì)議的形式強(qiáng)調(diào)對金融消費(fèi)者和投資者的保護(hù)，由國務(wù)院辦公廳在2015年《指導(dǎo)意見》的基礎(chǔ)上出臺(tái)新的《指導(dǎo)意見》，原則性、概括性地提出整個(gè)金融市場視域下的金融消費(fèi)者概念，并明確將符合特定條件的自然人普通投資者納入金融消費(fèi)者保護(hù)范疇，為消解概念結(jié)構(gòu)層面的內(nèi)在張力、描畫科學(xué)的概念知識(shí)圖譜提供基礎(chǔ)性制度資源?！?/p>