美國主導(dǎo)的國有企業(yè)國際造法：歷史進(jìn)程、核心內(nèi)容及應(yīng)對策略

王晨曦

(南京理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094)

2018年爆發(fā)的中美貿(mào)易沖突凸顯了近年來中美實力對比的變化以及中美對于發(fā)展模式的分歧。美國長期以來不認(rèn)可中國以公有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的發(fā)展模式，并在各個國際平臺推進(jìn)其為國有企業(yè)設(shè)計的新型國際規(guī)則以遏制中國國有企業(yè)在國際市場上的競爭。美國在世界貿(mào)易組織(WTO)、經(jīng)濟(jì)與合作發(fā)展組織(OECD)、《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》(TPP)和《美國墨西哥加拿大協(xié)定》(USMCA)等國際平臺進(jìn)行了一系列的活動，包括提出改革建議、起草規(guī)則文本、主導(dǎo)談判過程和影響國際輿論等。美國近年來在區(qū)域和多邊層面積極推進(jìn)國有企業(yè)國際新規(guī)則的行為可視為一種國際造法行為。國際造法過程是每一個具體規(guī)則由國家或國際法主體擬定草案、提出、談判、修改、簽署、通過的過程。由于發(fā)達(dá)國家具有廣泛的國際影響力和成熟的立法技術(shù)，往往在國際造法過程中處于絕對主導(dǎo)地位[1]。在此輪全球性的國有企業(yè)國際造法過程中，美國憑借經(jīng)濟(jì)影響力以及長袖善舞的規(guī)則制定能力占據(jù)了絕對的主導(dǎo)地位。

2020年世界500強(qiáng)企業(yè)中國企業(yè)上榜數(shù)量達(dá)到124家，首次超過美國。124家中國企業(yè)中，國有企業(yè)上榜總數(shù)為92家。在中國國有企業(yè)不斷發(fā)展壯大以及中美貿(mào)易沖突常態(tài)化的背景下，可以合理預(yù)見，在未來的中美大國博弈中，美國對于制定新規(guī)則遏制中國國有企業(yè)國際競爭力的基本立場只會更加強(qiáng)化。本文擬從中美關(guān)于國有企業(yè)之爭的背景入手，通過考察美國主導(dǎo)的國有企業(yè)國際造法進(jìn)程和核心內(nèi)容，梳理一幅較為全面的國有企業(yè)國際新規(guī)則進(jìn)化圖景，以期為中國的戰(zhàn)略應(yīng)對提供一定的思路。

一、中美國有企業(yè)之爭的背景介紹

美國對于中國國有企業(yè)議題的關(guān)注由來已久。2011年中美經(jīng)濟(jì)與安全審查委員指出中國國有企業(yè)及國家控制企業(yè)的規(guī)模占中國GDP比重已達(dá)到40%，美國副國務(wù)卿霍馬茨提出，要從雙邊、諸邊以及多邊層面推進(jìn)對貿(mào)易和投資領(lǐng)域國有企業(yè)規(guī)則的制定，遏制國有企業(yè)的不正當(dāng)競爭優(yōu)勢。2013年美國國會研究處將中國“國家資本主義”問題設(shè)定為首要關(guān)注對象，而大型國有企業(yè)被認(rèn)為是“國家資本主義”最主要的政策工具[2]。在2018年爆發(fā)的中美貿(mào)易沖突中，美國貿(mào)易代表萊特希澤指責(zé)中國國有企業(yè)并非純粹的商業(yè)實體，是導(dǎo)致不公平貿(mào)易以及美國對華實施懲罰性關(guān)稅的重要因素。

近年來中美之間的貿(mào)易爭端案件中，中國國有企業(yè)也日益成為焦點。在美國國內(nèi)層面，美國頻繁的對中國發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查。據(jù)統(tǒng)計，2012—2018 年美國針對來自中國的產(chǎn)品共作出反補(bǔ)貼決定52項，這些反補(bǔ)貼措施和決定大量涉及了國有企業(yè)作為補(bǔ)貼提供者的身份問題[3]。在WTO層面，中美圍繞國有企業(yè)發(fā)生的爭議也主要與補(bǔ)貼有關(guān)。中美國有企業(yè)補(bǔ)貼爭議的代表性案件是DS379中國訴美國雙反措施案。該案中，中國對美國在反補(bǔ)貼調(diào)查中將中國國有企業(yè)認(rèn)定為補(bǔ)貼提供者的做法訴至WTO。美國在DS379案敗訴之后繼續(xù)在反補(bǔ)貼調(diào)查中認(rèn)定中國國有企業(yè)為補(bǔ)貼提供者，再次引發(fā)了2012年的DS437中國訴美國反補(bǔ)貼措施案。中美關(guān)于國有企業(yè)作為補(bǔ)貼提供者身份的問題雖然在WTO已經(jīng)有過兩輪較量，分歧卻并沒有終止。如下文將述，美國為了推翻不利裁決，進(jìn)行了一系列的造法活動以實現(xiàn)其與中國相對立的主張。

二、美國主導(dǎo)的國有企業(yè)國際造法的歷史進(jìn)程

1.1994—2008年：美國在NAFTA等早期區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中為制定國有企業(yè)國際新規(guī)打下基礎(chǔ)

美國自身國有企業(yè)并不發(fā)達(dá)，國有企業(yè)問題在傳統(tǒng)上被歸于競爭法調(diào)節(jié)。自1994年《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFAT)開始，美國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定均在競爭章節(jié)中對國有企業(yè)做出規(guī)定。NAFTA中的國有企業(yè)條款較為簡單，只是原則性地規(guī)定了國家享有維持和建立國有企業(yè)的權(quán)利。美國在NAFTA之后的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定進(jìn)一步積累了國有企業(yè)的立法經(jīng)驗，并為制定新的國有企業(yè)國際規(guī)則打下基礎(chǔ)。例如在2003年《美國新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》中，美國發(fā)展了國有企業(yè)的定義規(guī)則，規(guī)定國有企業(yè)的認(rèn)定需要新加坡政府對企業(yè)施加了“有效影響”，其中“有效影響”是指政府擁有50%以上的投票權(quán)或基本可以決定董事會成員或企業(yè)經(jīng)營方向。此種定義為美國在TPP中的國有企業(yè)定義做了先驅(qū)性的探索。又如，在2004年《美國澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》中，美國鑒于澳大利亞在國有企業(yè)管理方面的競爭中立制度經(jīng)驗，要求澳大利亞做出單方面的競爭中立承諾。隨著澳大利亞的競爭中立經(jīng)驗為OECD所廣泛推廣，美國也進(jìn)一步將競爭中立規(guī)則吸納至TPP等區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。

2.2009—2018年：美國通過TPP和USMCA在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中形成國有企業(yè)國際新規(guī)的示范性規(guī)定

從2009年開始，美國開始主導(dǎo)推動反映新一代高標(biāo)準(zhǔn)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的TPP談判。與美國早期的自由貿(mào)易協(xié)定將國有企業(yè)納入競爭章節(jié)不同，TPP將國有企業(yè)單獨設(shè)為一章。在TPP國有企業(yè)條款談判過程中，美國不光起草國有企業(yè)議題的談判文本，而且給其他談判方施加壓力，要求他們加入談判[4]。雖然中國并不是TPP的談判方和締約方，但美國在擬定TPP國有企業(yè)規(guī)則時存在為中國國有企業(yè)量身定做的設(shè)想[5]。如時任總統(tǒng)奧巴馬2014年宣稱TPP的附加作用是在亞太地區(qū)建立高標(biāo)準(zhǔn)以迫使中國接受此種高標(biāo)準(zhǔn)。特朗普接班奧巴馬上任總統(tǒng)之后，以美國在TPP中讓步太多為由宣布退出TPP，轉(zhuǎn)而與加拿大和墨西哥進(jìn)行貿(mào)易談判，并簽訂了USMCA取代三國間原有的NAFTA，力圖在北美地區(qū)推行最大化美國利益的貿(mào)易規(guī)則。USMCA繼承了TPP關(guān)于國有企業(yè)的條款，但在細(xì)節(jié)規(guī)定上更進(jìn)一步強(qiáng)化了對于國有企業(yè)的管制。

TPP和USMCA關(guān)于國有企業(yè)的規(guī)定在形式上開創(chuàng)了在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中將國有企業(yè)單獨列為一章的先例，在內(nèi)容上吸收了WTO補(bǔ)貼規(guī)則和OECD對于國有企業(yè)的競爭中立規(guī)定，標(biāo)志著美國對于國有企業(yè)國際規(guī)則的構(gòu)想成熟化。隨著區(qū)域貿(mào)易談判在全球的不斷擴(kuò)散，TPP和USMCA中關(guān)于國有企業(yè)的示范性規(guī)定很有可能被復(fù)制到更多的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定之中，在諸邊和區(qū)域?qū)用嫘纬善者m性的國有企業(yè)國際規(guī)則，從而對中國形成更大的壓力。如TPP雖然由于美國的退出而失敗，亞太地區(qū)十一個國家于2017年在TPP條款基礎(chǔ)上達(dá)成了《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)，原封不動地繼承了原有的TPP國有企業(yè)條款。近年來中國掀起了是否加入CPTPP的討論，如果選擇加入，中國將直面美國在TPP中設(shè)計的國有企業(yè)條款。

3.2017年至今：美國在WTO及OECD進(jìn)一步推進(jìn)與國有企業(yè)有關(guān)的多邊補(bǔ)貼規(guī)則改革

美國在區(qū)域?qū)用嬷贫▏衅髽I(yè)規(guī)則示范性規(guī)定的同時，也開始在多邊層面推進(jìn)與國有企業(yè)有關(guān)的補(bǔ)貼規(guī)則改革。自2017年12月起，美國聯(lián)合歐盟和日本七次提出改革WTO的倡議，要求結(jié)合國有企業(yè)議題修改現(xiàn)有的工業(yè)補(bǔ)貼規(guī)則。2020年1月14日，美歐日提出了較為成型的補(bǔ)貼規(guī)則改革建議，主張從增加禁止性補(bǔ)貼、加強(qiáng)補(bǔ)貼舉證責(zé)任和通報制度等方面強(qiáng)化與國有企業(yè)密切相關(guān)的WTO補(bǔ)貼紀(jì)律。在此建議中，美歐日指責(zé)WTO上訴機(jī)構(gòu)在過往補(bǔ)貼案件中的解釋不當(dāng)損害了WTO補(bǔ)貼規(guī)則的有效性，反映了美國對其在DS379案中敗訴的不滿。2020年1月美歐日補(bǔ)貼規(guī)則改革建議標(biāo)志著在戰(zhàn)略層面，美國已經(jīng)立下了全面改革WTO補(bǔ)貼規(guī)則的目標(biāo)。但要在WTO全面推進(jìn)大幅度的補(bǔ)貼規(guī)則改革并非易事，美國因此在戰(zhàn)術(shù)上決定首先推進(jìn)較為容易的程序性改革。2020年10月26日，美國單獨向WTO提交了一份補(bǔ)貼規(guī)則改革建議，要求強(qiáng)化補(bǔ)貼的通報制度以提高補(bǔ)貼透明度，表明了其從程序性規(guī)則開始逐步推進(jìn)WTO補(bǔ)貼規(guī)則改革的意圖。

在推動WTO補(bǔ)貼規(guī)則改革之前，美國已經(jīng)對另一國際組織OECD施加影響促使其關(guān)注國有企業(yè)補(bǔ)貼規(guī)則。OECD對于國有企業(yè)的關(guān)注視角本為國內(nèi)市場競爭，其具有代表性的成就是國有企業(yè)競爭中立制度。競爭中立制度為澳大利亞首創(chuàng)，OECD在吸收澳大利亞經(jīng)驗的基礎(chǔ)上調(diào)研其他國家的實踐經(jīng)驗，于2012年形成了一套具有國際軟法效用的國有企業(yè)競爭中立規(guī)則。在2013年發(fā)布的《國有企業(yè)：貿(mào)易影響及政策啟示》中，OECD引用美國敗訴的DS379案并指出現(xiàn)有WTO規(guī)則不足以規(guī)制國有企業(yè)在國際市場上的競爭行為，開始將對國有企業(yè)的管制視角轉(zhuǎn)向了國際貿(mào)易投資領(lǐng)域。在《2017年OECD商業(yè)和金融展望》中，OECD特別關(guān)注中國僵尸國有企業(yè)及國有企業(yè)的債務(wù)問題，明確指出要通過修改補(bǔ)貼規(guī)則來規(guī)制國有企業(yè)。在OECD對國有企業(yè)的關(guān)注視角從國內(nèi)轉(zhuǎn)變到國際并主張改革現(xiàn)有多邊補(bǔ)貼規(guī)則的背后，美國作為OECD的主要成員國對于OECD的影響不言而喻。

三、美國主導(dǎo)的國有企業(yè)國際造法的核心內(nèi)容

1.堅持采納“政府控制說”寬泛的定義國有企業(yè)

美國對于國有企業(yè)的寬泛定義可追溯至中美圍繞國有企業(yè)作為補(bǔ)貼提供者之爭的DS379案和DS437案。兩起案件爭議的焦點問題是中國國有企業(yè)是否構(gòu)成《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》(SCM協(xié)定)第1條規(guī)定的補(bǔ)貼提供者——“公共機(jī)構(gòu)”。美國在“政府控制說”基礎(chǔ)上主張基于政府擁有或控制國有企業(yè)的事實將中國國有企業(yè)認(rèn)定為“公共機(jī)構(gòu)”，從而便利其在反補(bǔ)貼調(diào)查中認(rèn)定中國國有企業(yè)為補(bǔ)貼提供者。上訴機(jī)構(gòu)在DS379案中否定了美國的“政府控制說”，采納了“政府權(quán)力說”，將“公共機(jī)構(gòu)”解釋為被賦予了某種政府責(zé)任，或行使某種政府權(quán)力、以履行政府職能的實體。在DS437 案中，專家組再次否定了美國以“政府控制說”認(rèn)定中國國有企業(yè)的主張。

雖然美國在DS379案和DS437案中兩次敗訴，但其在執(zhí)行WTO裁決時實質(zhì)上并未修改其“政府控制說”的實踐，依舊在反補(bǔ)貼調(diào)查中將中國國有企業(yè)認(rèn)定為補(bǔ)貼提供者。不僅如此，美國還尋求修改現(xiàn)有國際規(guī)則以實現(xiàn)美國的國內(nèi)紀(jì)律。在美國主導(dǎo)起草文本的TPP和USMCA中，國有企業(yè)的定義采用了“政府控制說”，即國有企業(yè)的判定標(biāo)準(zhǔn)為是否為政府所有或控制。TPP規(guī)定只要政府直接擁有50%以上股權(quán)、或者行使50%以上投票權(quán)、或者掌握任命董事會成員的權(quán)力，即可被認(rèn)定為國有企業(yè)。USMCA則進(jìn)一步規(guī)定政府間接擁有50%以上股權(quán)也可構(gòu)成國有企業(yè)。與TPP和USMCA相一致，2020年美歐日WTO改革方案主張在解釋W(xué)TO補(bǔ)貼規(guī)則時，確定某一實體是否構(gòu)成 “公共機(jī)構(gòu)”(即補(bǔ)貼提供者)時不必認(rèn)定其擁有、行使或被授予政府權(quán)力，這實質(zhì)上也是摒棄上訴機(jī)構(gòu)主張的“政府權(quán)力說”轉(zhuǎn)而采納美國主張的國有企業(yè)寬泛定義標(biāo)準(zhǔn)——“政府控制說”。

2.為國有企業(yè)量身定做補(bǔ)貼規(guī)則(非商業(yè)援助)

美國早期簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定并未專門針對國有企業(yè)設(shè)立補(bǔ)貼規(guī)則。WTO雖然有補(bǔ)貼規(guī)則，但廣泛適用于各種組織形態(tài)，并未專門針對國有企業(yè)。美國為國有企業(yè)量身定做補(bǔ)貼規(guī)則很大程度上可視為其對于過往中美補(bǔ)貼糾紛案件的經(jīng)驗總結(jié)，反映了其利用新設(shè)國際規(guī)則更進(jìn)一步便利其對中國發(fā)起反補(bǔ)貼措施的意圖。

在TPP和USMCA中，美國參照WTO框架下的補(bǔ)貼紀(jì)律為國有企業(yè)專門制定了補(bǔ)貼規(guī)則，但并未采用補(bǔ)貼這一說法，而是將其命名為非商業(yè)援助，是指政府對國有企業(yè)的財政援助或者國有企業(yè)對國有企業(yè)的各類財政援助，包括贈款、債務(wù)減免、優(yōu)惠貸款等。在認(rèn)定非商業(yè)援助方面，TPP和USMCA移植了WTO框架下的SCM協(xié)定第5條(補(bǔ)貼的不利影響)和第15條(補(bǔ)貼造成的產(chǎn)業(yè)損害)規(guī)定，要求不得對他國造成不利影響或產(chǎn)業(yè)損害。這種細(xì)節(jié)化、技術(shù)化的規(guī)定使得對于國有企業(yè)違反規(guī)則的判定更具有可操作性[6]，結(jié)合美國基于“政府控制說”對于國有企業(yè)的寬泛認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為美國針對國有企業(yè)發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查提供了規(guī)則上的便利。

3.增加針對國有企業(yè)的禁止性補(bǔ)貼規(guī)定

在為國有企業(yè)設(shè)定一般性補(bǔ)貼規(guī)則(非商業(yè)援助)的基礎(chǔ)之上，美國還額外設(shè)計了一系列的禁止性補(bǔ)貼。美國設(shè)計此類禁止性補(bǔ)貼規(guī)定的動機(jī)來自于其近年來對于中國國有企業(yè)產(chǎn)能過剩以及僵尸國有企業(yè)淘汰難等問題的不滿。例如，2016年，美國聲明如果中國不能及時采取措施削減鋼鐵等產(chǎn)業(yè)過剩產(chǎn)能和產(chǎn)量，將尋求貿(mào)易手段解決。2017—2019年全球連續(xù)三次召開鋼鐵產(chǎn)能過剩全球論壇部長級會議，尋求解決以中國為首的鋼鐵業(yè)強(qiáng)國的去產(chǎn)能問題。在此背景下，美國在2018年簽訂的USMCA和2020年提交的WTO改革建議中均提出新設(shè)與國有企業(yè)密切相關(guān)的禁止性補(bǔ)貼。

USMCA規(guī)定禁止締約國政府、國有企業(yè)對其他無資信保障的國有企業(yè)提供貸款或貸款擔(dān)保，禁止對無可靠重組計劃的破產(chǎn)國有企業(yè)提供非商業(yè)援助，禁止對國有企業(yè)的未償債務(wù)轉(zhuǎn)化為權(quán)益。與USMCA相類似，2020年美歐日WTO改革建議也提出將以下措施列為禁止性補(bǔ)貼措施：無限擔(dān)保；在無可靠重組計劃的情況下，對資不抵債或瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)進(jìn)行的補(bǔ)貼；對產(chǎn)能過剩的部門或行業(yè)中無法從獨立商業(yè)來源獲得長期融資或投資的企業(yè)進(jìn)行的補(bǔ)貼；特定的直接債務(wù)免除。

USMCA新增的禁止性非商業(yè)援助補(bǔ)貼與美歐日WTO改革建議新增的禁止性補(bǔ)貼規(guī)定相似，反映了美國要求中國清理對產(chǎn)能過剩及僵尸國有企業(yè)的保護(hù)性補(bǔ)貼的意圖。

4.強(qiáng)化國有企業(yè)按照商業(yè)考量運營的義務(wù)

關(guān)于國有企業(yè)需按照商業(yè)考量經(jīng)營的義務(wù)，WTO中已有涉及，但僅是作為非歧視待遇義務(wù)的輔助性義務(wù)規(guī)定。WTO框架下的關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)第17條規(guī)定了國營貿(mào)易企業(yè)在國際貿(mào)易中應(yīng)遵循非歧視待遇原則，并在遵循非歧視原則時依照商業(yè)考量進(jìn)行經(jīng)營。WTO現(xiàn)有案例表明其傾向于認(rèn)定商業(yè)考量僅是判定非歧視待遇的輔助判定要素，并不是對國有企業(yè)施加的獨立法律義務(wù)[7]。

美國在TPP和USMCA中設(shè)立的國有企業(yè)國際新規(guī)則拔高了國有企業(yè)需承擔(dān)的商業(yè)考量義務(wù)的地位，將商業(yè)考量作為與非歧視待遇并列的獨立性義務(wù)加以規(guī)定[8]。TPP和USMCA將管制范圍主要限制在商業(yè)類國有企業(yè)，要求此類國有企業(yè)在遵循非歧視原則時依照商業(yè)考量，如價格、質(zhì)量、可獲性、適銷性、運輸和其他購銷條件等進(jìn)行經(jīng)營。

TPP和USMCA對國有企業(yè)商業(yè)考量義務(wù)的強(qiáng)化，也體現(xiàn)了對OECD競爭中立制度的吸收。TPP和USMCA的商業(yè)考量義務(wù)適用于從事商業(yè)活動的國有企業(yè)，這實際上將公益類國有企業(yè)排除在規(guī)制范圍之外[9]。這與OECD競爭中立規(guī)則要求將國有企業(yè)的商業(yè)行為和非商業(yè)行為分開，對服務(wù)于公共事業(yè)的國有企業(yè)分別管理的精神一致。

美國在過往的實踐中尚未就商業(yè)考量問題對中國國有企業(yè)展開調(diào)查或采取制約措施，TPP和USMCA中新設(shè)的商業(yè)考量義務(wù)將為未來的此類實踐提供規(guī)則上的支持。

5.加重國有企業(yè)補(bǔ)貼的通報和舉證義務(wù)

與WTO框架下SCM協(xié)定中的補(bǔ)貼通報義務(wù)類似，TPP和USMCA的國有企業(yè)章節(jié)也規(guī)定了通報義務(wù)，不僅要求公開股份和投票權(quán)比例等國有企業(yè)自身的信息，還要求公開國有企業(yè)獲得或提供的非商業(yè)援助信息，包括非商業(yè)援助的形式和金額以及提供和獲得非商業(yè)援助的主體名稱等。TPP僅要求披露與貿(mào)易和投資有關(guān)的非商業(yè)援助信息，而USMCA進(jìn)一步將披露范圍擴(kuò)展至所有非商業(yè)援助信息。

2020年美歐日WTO改革建議則要求建立補(bǔ)貼的反通報機(jī)制，指出不進(jìn)行通報的補(bǔ)貼方若被其他WTO成員反通報，則其補(bǔ)貼即被默認(rèn)為禁止性補(bǔ)貼。這一改革建議的相關(guān)背景是美國長期以來對于中國補(bǔ)貼欠缺透明度的指責(zé)。例如，2011年和2012年，美國在WTO指責(zé)中國有約200項和110項補(bǔ)貼未予以通報。美國還抱怨在反補(bǔ)貼調(diào)查中常常無法得知中國政府是否干預(yù)了國有企業(yè)的經(jīng)營[10]。

在與國有企業(yè)有關(guān)的補(bǔ)貼舉證義務(wù)方面，2020年美歐日WTO改革建議，對于在缺乏私營經(jīng)濟(jì)參與的情況下造成大量產(chǎn)能的有損害影響的補(bǔ)貼，應(yīng)建立舉證責(zé)任倒置的機(jī)制。即補(bǔ)貼成員需證明所涉補(bǔ)貼不存在對貿(mào)易或產(chǎn)能的嚴(yán)重負(fù)面影響，而且補(bǔ)貼具有充分透明度。此義務(wù)與上述新增針對國有企業(yè)的禁止性補(bǔ)貼相似，反映了美國對于中國國有企業(yè)產(chǎn)能過剩等問題的不滿及解決路徑。

總之，美國對國有企業(yè)自身信息及相關(guān)補(bǔ)貼信息的披露提出了明確的高標(biāo)準(zhǔn)要求，其主張的補(bǔ)貼反通報以及舉證責(zé)任倒置等程序性規(guī)則加強(qiáng)了信息披露的強(qiáng)制性。

四、對美國國有企業(yè)國際造法的中國應(yīng)對策略

從中美圍繞國有企業(yè)之爭的歷史背景，以及美國在世界范圍內(nèi)的立法軌跡和立法內(nèi)容來看，美國十多年來謀劃的國有企業(yè)國際造法針對的主要是中國國有企業(yè)，其尋求從補(bǔ)貼規(guī)則、商業(yè)化運營以及透明度等方面全方位加重中國國有企業(yè)所需承擔(dān)的國際義務(wù)。美國在區(qū)域、多邊等各個國際平臺擬定的國有企業(yè)規(guī)則互相印證了美國一以貫之的立場和利益，其在總結(jié)與中國國有企業(yè)之爭的實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，用細(xì)節(jié)化、技術(shù)化的規(guī)則尋求全面規(guī)制中國國有企業(yè)在國際市場上的競爭行為。在實體規(guī)則上，美國主導(dǎo)的國有企業(yè)規(guī)則通過“政府控制論”這一概括定性將大量的商業(yè)類國有企業(yè)納入其管制范圍，對國有企業(yè)接受及給予補(bǔ)貼都做出了操作性較強(qiáng)的限制規(guī)定，并專門針對與國有企業(yè)關(guān)系密切的僵尸企業(yè)補(bǔ)貼和產(chǎn)能過剩補(bǔ)貼加強(qiáng)了管制。此外，還對國有企業(yè)提出了完全以商業(yè)考量經(jīng)營并遵循非歧視待遇的義務(wù)。在程序規(guī)則上，美國強(qiáng)化了與國有企業(yè)相關(guān)的補(bǔ)貼的通報和舉證義務(wù)。從實際效果來看，美國的國有企業(yè)國際造法行為將會更加便利美國對中國國有企業(yè)采取制約措施，包括對國有企業(yè)發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查，限制國有企業(yè)可接受補(bǔ)貼的范圍、加強(qiáng)對國有企業(yè)商業(yè)化運營的監(jiān)督、迫使國有企業(yè)披露自身及相關(guān)補(bǔ)貼的信息等。總體而言，美國現(xiàn)在主導(dǎo)的國有企業(yè)國際新規(guī)則將使中國國有企業(yè)面臨更加嚴(yán)苛的國際環(huán)境，對中國政府厘清政商關(guān)系、規(guī)范化國有企業(yè)管理提出更高的要求。

1.中國在國際層面的應(yīng)對策略

目前，美國在全球范圍內(nèi)鋪設(shè)的國有企業(yè)國際新規(guī)則并未形成對中國具有約束力的國際法規(guī)則。一方面，美國的WTO改革建議要成為正式的WTO文本還要在WTO內(nèi)經(jīng)過多方談判磋商。另一方面，美國已退出TPP，TPP的繼承者CPTPP和USMCA包含了與TPP基本相同的國有企業(yè)條款。由于中國不是CPTPP和USMCA成員方，因而暫時不受這些規(guī)則的約束。但美國很有可能在雙邊談判中對中國施以重壓，將其擬定的國有企業(yè)國際規(guī)則強(qiáng)加給中國。此外，中國如果謀求加入CPTPP，實際上也必須面對美國擬定的國有企業(yè)規(guī)則[11]。

從美國在多個國際平臺已經(jīng)鋪設(shè)的國際規(guī)則網(wǎng)絡(luò)來看，美國目前處于較為有利的進(jìn)攻地位。美國在對補(bǔ)貼規(guī)則和競爭中立規(guī)則的嫻熟理解和運用基礎(chǔ)上，已經(jīng)設(shè)計了一套較為成型的國有企業(yè)規(guī)則。其憑借WTO盟友的支持和區(qū)域貿(mào)易伙伴的認(rèn)同，在多邊及區(qū)域?qū)用嫱卣沽藝衅髽I(yè)新規(guī)則的接受度。與中國國情相類似，國有企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占比較高的國家，如馬來西亞、越南、新加坡已通過CPTPP接受了美國制定的國有企業(yè)規(guī)則，因此，中國要聯(lián)合此類國家修改既定規(guī)則，從根本上扭轉(zhuǎn)美國的進(jìn)攻態(tài)勢面臨一定的困難。在當(dāng)前不利的國際形勢下，中國抵制美國在全球廣泛鋪開的國有企業(yè)國際新規(guī)的戰(zhàn)略空間并不廣闊，但仍有些可選擇的路徑。在區(qū)域?qū)用?，中國可以在與已接受美式國有企業(yè)國際新規(guī)的貿(mào)易伙伴談判時，附加不適用于協(xié)定的例外清單，列出需要保護(hù)的中國產(chǎn)業(yè)，并設(shè)置保護(hù)期條款為相關(guān)的國有企業(yè)管理制度改進(jìn)提供時間保證。此外，中國還可以考慮在與受美國影響較小的“一帶一路”國家簽訂或升級區(qū)域貿(mào)易協(xié)定時，設(shè)計并納入反映中國利益的國有企業(yè)條款。在條款設(shè)計方面，可以納入強(qiáng)化商業(yè)考量義務(wù)等較為中性的義務(wù)，摒棄寬泛的國有企業(yè)定義等美式規(guī)則中明顯對中國不利的內(nèi)容。通過與此類貿(mào)易伙伴談判中式國有企業(yè)國際新規(guī)則，在外圍形成與美式國有企業(yè)規(guī)則抗衡之勢。歐盟目前已經(jīng)在多個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中形成了與美國抗衡的歐式國有企業(yè)規(guī)則模板，中國可以對歐盟的經(jīng)驗加以借鑒。

在多邊層面，中國應(yīng)聯(lián)合其他立場相似的盟友制衡美歐日的WTO補(bǔ)貼改革建議，削弱美歐日改革方案對中國國有企業(yè)的明顯針對性。此外，OECD也是中美圍繞國有企業(yè)議題展開博弈的一大國際平臺，中國可以考慮多參與OECD關(guān)于國有企業(yè)規(guī)則的軟法制定工作，發(fā)出反映中國利益的聲音，扭轉(zhuǎn)美國在國有企業(yè)議題上對OECD影響過重的局面。

2.中國在國內(nèi)層面的應(yīng)對策略

雖然美國主導(dǎo)的國有企業(yè)國際造法將會對中國國有企業(yè)產(chǎn)生明顯的不利影響，但也不宜進(jìn)行過度的解讀。因為美國目前主張的規(guī)則在一定程度上是美國尋求對其過往實踐的法律上的嗣后認(rèn)可，中國近年來已經(jīng)在承受美國這種實踐帶來的不利影響。比如在國有企業(yè)定義方面，美國一貫采納“政府控制論”寬泛的將國有企業(yè)定義為作為補(bǔ)貼提供者的“公共機(jī)構(gòu)”，便利其對中國采取反補(bǔ)貼措施。美國在TPP和USMCA中為國有企業(yè)設(shè)計的非商業(yè)援助規(guī)則即補(bǔ)貼規(guī)則，也是美國在對中國的大量反補(bǔ)貼調(diào)查案件中已經(jīng)嫻熟運用的規(guī)則。在與產(chǎn)能過剩問題有關(guān)的禁止性補(bǔ)貼方面，美國對于中國的產(chǎn)能過剩問題早已開展多維度的貿(mào)易打擊，包括對鋼鐵等產(chǎn)能過剩的出口產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷反補(bǔ)貼調(diào)查和加征關(guān)稅等。關(guān)于透明度問題，美國在WTO也已經(jīng)多次對中國的補(bǔ)貼信息進(jìn)行反通報。因此當(dāng)下美國的國有企業(yè)國際造法雖然尋求全面框制中國，但這并不是一套全新的規(guī)則，很大程度上是為其過往的實踐進(jìn)一步尋求法律上的后盾。

由于美國在全球鋪設(shè)國有企業(yè)國際規(guī)則的過程也是中美國有企業(yè)之爭日益激化的過程，中國已經(jīng)在過往的中美交鋒中了解到美國的立場和策略并相應(yīng)地啟動了國有企業(yè)改革進(jìn)程。在國有企業(yè)的身份認(rèn)定方面，中國近年來進(jìn)行混合所有制企業(yè)改革，推行股權(quán)多元化并鼓勵非公有資本參股國有企業(yè)。這個改革方向有助于跨越美國關(guān)于國有企業(yè)50%以上政府控股的界定。在規(guī)范化國有企業(yè)的補(bǔ)貼方面，中國高層領(lǐng)導(dǎo)提出要將削減和規(guī)范國有企業(yè)補(bǔ)貼作為近期國有企業(yè)改革的目標(biāo)之一。在與扭曲產(chǎn)能及僵尸企業(yè)有關(guān)的補(bǔ)貼規(guī)則方面，中國自2018年起開始加強(qiáng)對于處置僵尸企業(yè)和去產(chǎn)能企業(yè)工作的支持力度。在國有企業(yè)的商業(yè)考量經(jīng)營義務(wù)方面，中國目前正在進(jìn)行的改革將國有企業(yè)分為商業(yè)類和公益類，為強(qiáng)化商業(yè)類國有企業(yè)的商業(yè)考量經(jīng)營義務(wù)打下基礎(chǔ)。此外，近年來中國高層也屢屢表態(tài)表示可以考慮以競爭中立原則對待國有企業(yè)。在透明度方面，中國已經(jīng)啟動對于中央企業(yè)的信息披露要求工作，并設(shè)立了到2020年基本健全中央企業(yè)信息公開制度的目標(biāo)。

從整體上看，中國當(dāng)前國有企業(yè)的改革進(jìn)程與美國主導(dǎo)的國有企業(yè)國際造法的發(fā)展方向是趨同的，不存在根本性的沖突。中國在未來穩(wěn)步推動國有企業(yè)改革的過程中，可進(jìn)一步考慮與當(dāng)前的美式國有企業(yè)國際新規(guī)則的磨合，以減輕新規(guī)對中國造成的可能壓力。在所有制改革方面應(yīng)進(jìn)一步降低政府持股比例，盡量使其不符合美國框定的50%以上政府控股門檻。在補(bǔ)貼方面，應(yīng)盡力削減和規(guī)范除了對于國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展及產(chǎn)業(yè)升級有關(guān)鍵作用的補(bǔ)貼。在國有企業(yè)的分類改革方面，中國應(yīng)繼續(xù)穩(wěn)步推進(jìn)國有企業(yè)分類改革，并強(qiáng)化商業(yè)類國有企業(yè)的市場化運營，在時機(jī)成熟時考慮采取OECD在全球推廣的競爭中立制度。此外，中國還應(yīng)加快清理僵尸企業(yè)和做好去產(chǎn)能企業(yè)債務(wù)處置工作，并進(jìn)一步推動國有企業(yè)及相關(guān)補(bǔ)貼的信息披露工作。

五、結(jié) 語

近十年來，伴隨著中國經(jīng)濟(jì)實力的崛起以及國有企業(yè)的不斷發(fā)展壯大，美國也尋求在全球范圍內(nèi)鋪設(shè)新的國有企業(yè)規(guī)則以遏制中國國有企業(yè)在國際市場上的競爭。美國在此輪國有企業(yè)國際造法過程中輾轉(zhuǎn)于各個國際平臺，包括多邊層面的WTO和OECD以及區(qū)域?qū)用娴腡PP和USMCA，推廣反映其立場和利益的國有企業(yè)規(guī)則。美國主導(dǎo)的國有企業(yè)新規(guī)從實體上和程序上框定了國有企業(yè)在補(bǔ)貼、商業(yè)化運營、透明度等方面的繁重義務(wù)，以尋求對中國國有企業(yè)的國際化發(fā)展形成鉗制之勢。

近年來中美關(guān)系持續(xù)惡化，美國對中國的態(tài)度愈發(fā)強(qiáng)硬并采取了包括科技脫鉤、次級制裁等在內(nèi)的全方位打擊措施以遏制中國這個戰(zhàn)略競爭對手的崛起。美國并不會因為在遏制中國方面有了新的工作“抓手”而對橫亙于中美之間數(shù)十年的國有企業(yè)議題有所松懈。隨著中國國有企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展壯大，美國對于中國公有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的發(fā)展模式的警戒以及制約將是難以改變的長期事實。對于中國來說，一方面要做好在國際層面直面美式國有企業(yè)國際新規(guī)則進(jìn)行談判博弈的準(zhǔn)備，另一方面也要在國內(nèi)層面穩(wěn)步推進(jìn)國有企業(yè)改革以沖抵美式國有企業(yè)國際新規(guī)則的負(fù)面影響，中國還應(yīng)結(jié)合當(dāng)下對服務(wù)貿(mào)易和投資領(lǐng)域的開放步伐，通過改革和開放共同促進(jìn)國有企業(yè)在全球市場中的競爭力。