“罪行極其嚴(yán)重”的刑法教義學(xué)解讀
——以死刑限制論刑事政策演繹為視角

劉 念 曲金帥

（1.湘潭大學(xué)法學(xué)院， 湖南 湘潭 411105）

（2.云南民族大學(xué) 云南省高校信息與通信安全災(zāi)備重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室，云南 昆明 650500）

一、問題的提出

刑罰以剝奪人的權(quán)益與施加道德譴責(zé)為內(nèi)容，刑罰是否正當(dāng)，既關(guān)涉到國家的權(quán)力是否正當(dāng)，又事關(guān)對個人權(quán)益和自由的剝奪與限制是否正當(dāng)。死刑是最嚴(yán)厲的刑罰，屬于生命刑的死刑，是剝奪犯罪人生命的終極的懲罰。[1]自貝卡利亞提出廢除死刑的主張之后，死刑存廢就是世界范圍內(nèi)的一個爭議問題?，F(xiàn)代各國刑法如果規(guī)定有死刑，那么對于死刑的適用普遍也采取較嚴(yán)格的態(tài)度，各國往往從死刑適用的主體或程序等方面對死刑的適用作為限制。[2]比如日本就采取了永山基準(zhǔn)作為死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。我國1979年《刑法》第四十三條規(guī)定:死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。但是隨著我國死刑政策的轉(zhuǎn)變，立法機(jī)關(guān)開始采取“少殺慎殺，嚴(yán)謹(jǐn)錯殺”的死刑適用政策。[3]在死刑限制論的立法背景下我國1997年《刑法》對死刑適用條件進(jìn)行了較大幅度的修改，并在《刑法》第四十八條中規(guī)定：死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。由此，我國的死刑適用條件發(fā)生了大的改變。1997年《刑法》雖然規(guī)定死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，但是立法機(jī)關(guān)尚未對罪行極其嚴(yán)重進(jìn)行解釋，使得“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于原則，且自死刑適用條款修改以來，最高人民法院、最高人民檢察院也沒有出臺專門的司法解釋來對“罪行極其嚴(yán)重”進(jìn)行規(guī)范解讀，司法裁判人員依照自己的內(nèi)心確信來判案，由此造成了司法機(jī)關(guān)對“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定有極大的自由裁量權(quán)，大大折損了司法的公信力和確定力?！白镄袠O其嚴(yán)重”是死刑適用的唯一實(shí)質(zhì)條件，而隨著我國對死刑理論研究的不斷深入和完善，使得理論界和實(shí)務(wù)界開始對“罪行極其嚴(yán)重”產(chǎn)生不同的認(rèn)識，不僅理論界和實(shí)務(wù)界對“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定存在較大分歧，就連理論界內(nèi)部也沒有達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識。學(xué)界基于主觀解釋說、客觀解釋說、規(guī)范一致說等多種觀點(diǎn)，對“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定以及“罪行極其嚴(yán)重”和“罪大惡極”的關(guān)系展開了激烈爭辯。如何理解“罪行極其嚴(yán)重”將直接影響死刑的正確適用，隨著我國死刑限制論刑事政策的不斷演繹，對“罪行極其嚴(yán)重”的理解與適用也應(yīng)在這一刑事政策背景下進(jìn)行合理解讀，而無論采用何種解釋方法，都需以尊重現(xiàn)行刑法規(guī)定為基礎(chǔ)，在現(xiàn)行刑法秩序框架內(nèi)進(jìn)行解釋，而這與刑法教義學(xué)的解釋理念天然契合，即對“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定和理解都應(yīng)以刑法教義學(xué)為基礎(chǔ)進(jìn)行解讀。

二、“罪行極其嚴(yán)重”的理解誤區(qū)——對四種觀點(diǎn)的評析

“罪行極其嚴(yán)重”作為我國死刑限制論刑事政策在刑事立法上的體現(xiàn)，理論界和實(shí)務(wù)界都力求對“罪行極其嚴(yán)重”達(dá)到合乎理性的解讀。但“罪行極其嚴(yán)重”是從“罪大惡極”演變而來的，而且法條對“罪行極其嚴(yán)重”這一規(guī)定甚為抽象，使得學(xué)者開始從“罪行極其嚴(yán)重”和“罪大惡極”關(guān)系出發(fā)對“罪行極其嚴(yán)重”進(jìn)行解讀。如有學(xué)者認(rèn)為“罪行極其嚴(yán)重”是指犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重、犯罪的情節(jié)極其嚴(yán)重和犯罪分子的人身危險性極其嚴(yán)重的統(tǒng)一。[4]有學(xué)者認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”就是犯罪行為造成的社會危害性達(dá)到了最高程度的嚴(yán)重性，所謂最高程度，具體案件仍需具體解釋。[5]有的學(xué)者認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”就是俗話所說的罪大惡極，其含義應(yīng)從罪大與惡極兩個方面加以把握。罪大是犯罪行為及其后果及其嚴(yán)重，給社會造成的損害特別巨大。它體現(xiàn)犯罪的客觀危害一面，是社會對犯罪危害行為和危害結(jié)果的一種物質(zhì)的、客觀的評價。惡極是指犯罪分子的主觀惡性和人身危險性特別大，通常表現(xiàn)為犯罪分子基于實(shí)施嚴(yán)重罪行、犯罪態(tài)度堅(jiān)決，喪盡天良，不思悔改，極端藐視法制秩序和社會基本準(zhǔn)則等，是社會對犯罪人的一種心理主觀評價。[6]另外，有的學(xué)者主張立法者將“罪大惡極”修改為“罪行極其嚴(yán)重”是立法技術(shù)上的缺憾，降低了死刑的適用條件，這與死刑限制論的立法意圖相背離。[7]雖然上述四種觀點(diǎn)均有自己的刑法理論框架予以支撐，但學(xué)界目前最具影響力的觀點(diǎn)是第二種觀點(diǎn)，即將罪行和犯罪分子分開解讀，罪行是客觀危害行為即造成的結(jié)果特別嚴(yán)重，這是死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)，對于犯罪分子是對行為人主觀惡性的評價，以此來決定死刑的執(zhí)行方式是立即執(zhí)行還是緩期兩年執(zhí)行。其原因在于客觀上對罪行易于把握，而對主觀上的惡性卻難以操作，以上四種觀點(diǎn)實(shí)際上均屬于刑法主觀解釋和客觀解釋論在死刑適用標(biāo)準(zhǔn)上的延伸。

就筆者自身而言，筆者對上述四種觀點(diǎn)仍持不同意見。刑法學(xué)科學(xué)的核心是刑法教義學(xué)。[8]筆者主張對“罪行極其嚴(yán)重”在刑法教義學(xué)體系下進(jìn)行解讀，因?yàn)榉ń塘x學(xué)是指通過權(quán)威的宣言和源自信仰的接受來排除合理懷疑。[9]它以刑罰法規(guī)為其基礎(chǔ)和界限，致力于研究法條的概念性內(nèi)容和構(gòu)造，將法律素材體系化，并試圖發(fā)現(xiàn)概念構(gòu)造和體系化的新途徑。[10]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為將“罪大惡極”修改為“罪行極其嚴(yán)重”是立法技術(shù)上的缺憾，背離了立法本意。但這一觀點(diǎn)有其固有的局限性，因?yàn)榫湍骋恍谭l文來說，由于立法背景、立法技術(shù)等多種限制因素的影響，使得刑法條文有的過于原則和抽象，而又由于刑法具有謙抑性，故此立法者在立法時一般都不會明確規(guī)定明確詳盡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而給刑法條文留下予以解釋的空間。對某一法條進(jìn)行正確理解與適用不在于使該法條的內(nèi)容完備詳盡，而在于使法條內(nèi)容盡可能多的包含它應(yīng)有的含義，以實(shí)現(xiàn)公平和效率。刑法學(xué)者的任務(wù)便是對刑法條文原則和抽象的地方進(jìn)行合乎理性的填補(bǔ)，使其盡可能的包含應(yīng)有的含義，而不是一再號召去修改法條，在立法層面上進(jìn)行完善。第一種觀點(diǎn)將“罪行極其嚴(yán)重”理解為犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和犯罪分子的統(tǒng)一。即將“罪行極其嚴(yán)重”從主觀上的人身危險性和客觀上的社會危害性兩個方面來予以認(rèn)定。雖然該觀點(diǎn)將人身危險性納入解釋體系中，使其對“罪行極其嚴(yán)重”的理解表面上看似十分完備，有主觀層面和客觀層面，但該觀點(diǎn)確實(shí)對“罪行極其嚴(yán)重”的理解毫無益處。因?yàn)椤白镄袠O其嚴(yán)重”的規(guī)定本身就過于原則和模糊，僅僅引入犯罪分子的人身危險性這一主觀因素將使得對“罪行極其嚴(yán)重”的理解更為復(fù)雜，因?yàn)榉缸锓肿拥娜松砦ｋU性屬于主觀層面，而對人身危險性大小的理解也因人而異，尚且我國對人身危險性更無統(tǒng)一認(rèn)識，人身危險性的評判標(biāo)準(zhǔn)是一般標(biāo)準(zhǔn)還是犯罪人標(biāo)準(zhǔn)也尚無定論，單純的將主觀層面的人身危險性引入評價體系中，但是沒有構(gòu)建對人身危險性的客觀評價標(biāo)準(zhǔn)，將使得司法者對人身危險性的認(rèn)定照樣過于模糊，陷入了與“罪行極其嚴(yán)重”同樣的理解誤區(qū)，不僅沒有改善當(dāng)前同案不同判的局面，相反會人為的造成對“罪行極其嚴(yán)重”的理解大相徑庭，從而釀成一些不必要的冤假錯案。而對于第二種觀點(diǎn)，將人身危險性這一主觀因素剔除出去，而只解釋為社會危險性這一客觀標(biāo)準(zhǔn)，并且提倡對社會危險性的最高標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體案件具體分析。表面上看，“罪行極其嚴(yán)重”只有社會危害性這一個客觀評價標(biāo)準(zhǔn)使得對于“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定甚為清晰，但這一觀點(diǎn)的弊病在于對“罪行極其嚴(yán)重”的理解過于狹隘，沒有認(rèn)真分析立法者規(guī)定“罪行極其嚴(yán)重”背后所建構(gòu)的刑法體系，“罪行極其嚴(yán)重”反映了犯罪行為對社會危害性的程度之高，將“罪行極其嚴(yán)重”單純理解為社會危害性這一客觀標(biāo)準(zhǔn)，將造成“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定過于簡單，沒有體現(xiàn)刑法的謙抑性，也將使得死刑的認(rèn)定大大增加，不符合當(dāng)前我國的死刑限制論刑事政策和寬嚴(yán)相濟(jì)的立法精神。而對于第三種觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)試圖從“罪行極其嚴(yán)重”和罪大惡極的關(guān)系入手，將對“罪行極其嚴(yán)重”的解釋轉(zhuǎn)移到對罪大惡極的解釋上來，但該觀點(diǎn)的天然缺陷是混淆了“罪行極其嚴(yán)重”和罪大惡極的內(nèi)涵。雖然“罪行極其嚴(yán)重”是以罪大惡極為基礎(chǔ)發(fā)展起來的，但是罪大惡極是在死刑推廣論至少不是在死刑限制論的規(guī)范語境下進(jìn)行解釋的，而“罪行極其嚴(yán)重”是在死刑限制論的刑事政策的指導(dǎo)下建構(gòu)的，二者的適用背景不同直接決定來了“罪行極其嚴(yán)重”與罪大惡極具有不同的含義甚至是截然相反的含義，至少二者并不等同。因此該學(xué)派將“罪行極其嚴(yán)重”的理解轉(zhuǎn)移到對罪大惡極的理解上來，其源頭便是陷入了二者完全等同的學(xué)理誤區(qū)，在這樣的語境下得出的解釋不是正確的，至少是不符合當(dāng)前我國死刑限制論的刑事政策導(dǎo)向的。

三、“罪行極其嚴(yán)重”的刑法教義學(xué)解讀——基于犯罪構(gòu)成三階層體系的規(guī)范評價

“罪行極其嚴(yán)重”是死刑適用的條件，也可以說是死刑適用的唯一實(shí)質(zhì)條件，故此，對“罪行極其嚴(yán)重”的理解應(yīng)十分準(zhǔn)確，符合法條設(shè)置的立法背景和立法目的。當(dāng)前學(xué)界對“罪行極其嚴(yán)重”的理解大多持主客觀相統(tǒng)一的意見，即在現(xiàn)行刑法秩序框架內(nèi)，對“罪行極其嚴(yán)重”作出主客觀相統(tǒng)一的解讀。而法教義學(xué)代表的是一種尊重現(xiàn)行法的態(tài)度，這意味著圍繞著概念、法條以及概念與法條之關(guān)系展開的教義學(xué)研究是以尊重現(xiàn)行實(shí)定法為前提，在現(xiàn)行法秩序框架內(nèi)活動。而刑法教義學(xué)致力于實(shí)現(xiàn)立法目的為任務(wù)，在此基礎(chǔ)上，刑法教義學(xué)解釋即是刑法目的論解釋的表現(xiàn)形式，因此，對“罪行極其嚴(yán)重”作出符合刑法教義學(xué)的解釋符合法條設(shè)置的立法背景和立法目的，但關(guān)鍵在于對“罪行極其嚴(yán)重”在刑法教義學(xué)語境下作何種解讀。而當(dāng)前的刑法教義學(xué)主要以違法性、有責(zé)性和該當(dāng)性三階層體系進(jìn)行解讀，故此下文也主要對“罪行極其嚴(yán)重”做三階層體系的解讀。

（一）該當(dāng)性評價——嚴(yán)重的社會危害性

當(dāng)前刑法教義學(xué)是以三階層為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋，即圍繞著該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性進(jìn)行解讀，故此，在刑法教義學(xué)語境下解釋“罪行極其嚴(yán)重”也不能突破現(xiàn)有的三階層框架。將“罪行極其嚴(yán)重”的該當(dāng)性評價限定于嚴(yán)重的社會危害性實(shí)際上已經(jīng)對“罪行極其嚴(yán)重”的該當(dāng)性作了主客觀相統(tǒng)一的評價。該當(dāng)性是指構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)所發(fā)生的事實(shí)與刑法條文所規(guī)定的構(gòu)成要件一致。[11]眾所周知，對犯罪分子進(jìn)行評價首先是以犯罪行為為基礎(chǔ)構(gòu)建的，即對行為人做不法評價以及何種程度的不法評價都要落實(shí)到犯罪行為上來，而作不法評價的主要因素便是社會危害性，刑法只規(guī)制那些社會危害性符合刑法不法程度的行為，換言之，行為的社會危害性是啟用刑法規(guī)制的基礎(chǔ)，即行為的社會危害性與刑法條文規(guī)定的社會危害性相當(dāng)。另一方面，對犯罪行為社會危害性的判斷仍然要引入人的主觀因素，因?yàn)樯鐣：π缘目陀^評價標(biāo)準(zhǔn)是人主觀評價意向的外化表現(xiàn)，將“罪行極其嚴(yán)重”的該當(dāng)性理解為行為的社會危害性，符合了主客觀相統(tǒng)一的評價體系，而且還具有清晰的客觀評價標(biāo)準(zhǔn)。

（二）有責(zé)性評價——嚴(yán)重的主觀惡性和人身危險性

三階層的另一個階層便是有責(zé)性。有責(zé)性是指能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人進(jìn)行非難和譴責(zé)。而對行為人做不法評價不僅包括對犯罪行為發(fā)生時的不法評價，同時也應(yīng)包括犯罪行為發(fā)生后的不法評價，這也是刑罰預(yù)防論的理論淵源。因?yàn)?，人具有社會性，犯罪行為破壞了穩(wěn)定的社會秩序人，不僅對自己產(chǎn)生影響，對社會上的其他人也會產(chǎn)生大大小小的影響。而刑法作為穩(wěn)定和恢復(fù)社會秩序的最強(qiáng)有力的手段，其對“罪行極其嚴(yán)重”進(jìn)行解讀固然要以穩(wěn)定和恢復(fù)社會秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，恢復(fù)社會秩序便是對行為人實(shí)施犯罪行為時的客觀評價，此為刑法的特殊預(yù)防功能。而穩(wěn)定社會秩序則是對行為人實(shí)施犯罪行為后的客觀評價，此為刑法的一般預(yù)防功能，以維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定和諧。即有責(zé)性評價實(shí)際上包含兩個內(nèi)容，即以時間為過渡的犯罪行為實(shí)施時和犯罪行為實(shí)施后的客觀評價，當(dāng)犯罪行為移渡到犯罪人身上之后，再對犯罪行為實(shí)施時和犯罪行為實(shí)施后的評價實(shí)際上便演繹成了對犯罪人主觀惡性和人身危險性的評價。犯罪人的主觀惡性強(qiáng)調(diào)的是犯罪人的犯罪行為破壞社會秩序的程度，而犯罪人的人身危險性側(cè)重的是對犯罪人破壞的社會秩序的恢復(fù)。[12]故此，對有責(zé)性評價進(jìn)行主觀惡性和人身危險性的雙重解讀符合主客觀相統(tǒng)一的評價體系。

（三）違法性評價——行為觸犯《刑法》規(guī)定可以判處死刑的罪名且行為性質(zhì)極其惡劣

對“罪行極其嚴(yán)重”的違法性評價做觸犯《刑法》規(guī)定可以判處死刑的罪名且行為性質(zhì)極其惡劣的解讀符合主客觀相統(tǒng)一的評價體系。三階層的最后一個階層便是違法性，所謂違法性是指犯罪不僅符合構(gòu)成要件的行為，而且是實(shí)質(zhì)上法律所不允許的行為。而行為觸犯刑法規(guī)定可以判處死刑的罪名，便是違法性的第一個維度即符合構(gòu)成要件的行為。刑法規(guī)定可以判處死刑的行為其本質(zhì)上便是符合犯罪構(gòu)成要件的行為。只有行為符合構(gòu)成要件才有可能判處死刑，二者實(shí)際上是兩種語境下的同一解釋。而對于法律所不允許的行為，其本質(zhì)上便是對行為性質(zhì)極其惡劣的規(guī)范表達(dá)，刑法所不允許的行為即是犯罪行為的社會危害性達(dá)到刑法規(guī)制程度的行為，而落實(shí)到死刑制度上說即是那些行為極其惡劣的行為。因此，在刑法教義學(xué)下作違法性的評價實(shí)際上是評價行為觸犯《刑法》規(guī)定可以判處死刑的罪名且行為性質(zhì)極其惡劣的行為。違法性評價雖然表面上看是主觀層面的體現(xiàn)，但是否違法便落實(shí)到客觀層面的判斷。因而對“罪行極其嚴(yán)重”的違法性評價理解為行為觸犯《刑法》規(guī)定可以判處死刑的罪名且行為性質(zhì)極其惡劣。并不是筆者構(gòu)建的違法性評價體系混亂的表現(xiàn)，相反，是在三階層刑法教義學(xué)角度下對三階層評價體系作出的合乎理性的判斷。

結(jié)語：

我國立法條文只規(guī)定死刑適用于那些“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子，雖然刑法條文較為模糊抽象，但在死刑限制論的刑事政策背景下，以刑法教義學(xué)對“罪行極其嚴(yán)重”進(jìn)行解釋合乎立法背景和立法目的，筆者對于當(dāng)前“罪行極其嚴(yán)重”認(rèn)定不清的局面，基于刑法教義學(xué)的法律框架和當(dāng)前死刑限制論的刑事政策，對“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定引入形式條件和實(shí)質(zhì)條件雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)，在刑法教義學(xué)背景下創(chuàng)造性的提出了以違法性、有責(zé)性和該當(dāng)性評價作為“罪行極其嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并將該當(dāng)性評價為嚴(yán)重的社會危害性，將違法性評價為行為觸犯《刑法》規(guī)定可以判處死刑的罪名且行為性質(zhì)極其惡劣，將有責(zé)性評價為嚴(yán)重的主觀惡性和人身危險性，以期為“罪行極其嚴(yán)重”的規(guī)范理解與適用提供較為可行的指導(dǎo)方向。