論商標(biāo)侵權(quán)法定賠償?shù)膽土P性功能

摘要：通過分層隨機(jī)抽樣獲得157份判決書，采用多元線性回歸的統(tǒng)計(jì)方法進(jìn)行分析，結(jié)果表明，商標(biāo)侵權(quán)法定賠償體現(xiàn)出懲罰性功能。在法定賠償與懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇上，分立模式與我國《商標(biāo)法》的立法傳統(tǒng)一脈相承，也符合實(shí)證分析的結(jié)果。為明確法定賠償?shù)膽土P性功能，建議將《商標(biāo)法》第六十三條第三款修改為“根據(jù)侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)和侵權(quán)行為的情節(jié)”。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)損害賠償;法定賠償;懲罰性功能;過錯(cuò)程度

中圖分類號：D923.43文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）21-0063-05

“創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動(dòng)力，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新?！?020年11月30日，習(xí)近平總書記在中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)，要全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，激發(fā)創(chuàng)新活力推動(dòng)構(gòu)建新發(fā)展格局[1]?？梢?，黨中央非常重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)工作。我國《民法典》第一千一百八十五條專門規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償制度，其立法目的契合了加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策。然而，《商標(biāo)法》第六十三條第一款將懲罰性賠償規(guī)定在賠償數(shù)額的計(jì)算中，由于賠償基數(shù)難以確定，法官更傾向于適用第六十三條第三款的法定賠償[2]?？赡艹鲇谡叩母邏簯B(tài)勢，未來幾年，這種情況會(huì)有所改善，但不可否認(rèn)的是，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)利人舉證困難和賠償基數(shù)難以確定的客觀事實(shí)[3]，法定賠償仍是法院最常適用的商標(biāo)侵權(quán)損害賠償依據(jù)。鑒于此，有學(xué)者指出，法定賠償在我國商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)體系中處于特殊地位，兼具補(bǔ)償性功能和懲罰性功能[4]。對于法定賠償?shù)膽土P性功能，學(xué)界仍有反對的聲音，比如焦和平認(rèn)為，“如此會(huì)架空懲罰性賠償條款，削弱懲罰性賠償制度的規(guī)范功能?！盵5]因此，有必要檢視商標(biāo)侵權(quán)法定賠償在司法實(shí)務(wù)中的適用效果以及是否具有懲罰性功能，從而厘清法定賠償與懲罰性賠償之間的關(guān)系，完善商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)體系。鑒于法定賠償賦予法官較大的自由裁量權(quán)，純粹的理論推導(dǎo)或者個(gè)案分析難以把握法定賠償司法適用的全貌。因此，在理論研究尚未就法定賠償?shù)膽土P性功能達(dá)成共識且制度規(guī)范尚未完全成型的情況下，完全有必要基于大樣本數(shù)據(jù)，從總體層面對我國商標(biāo)侵權(quán)法定賠償金額認(rèn)定是否體現(xiàn)出懲罰性進(jìn)行實(shí)證檢驗(yàn)，以期拋磚引玉，響應(yīng)國家政策號召，加快知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論體系建構(gòu)。

一、研究假設(shè)及檢驗(yàn)邏輯

（一）研究假設(shè)

在現(xiàn)有的侵權(quán)損害賠償理論中，損害賠償分為補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償，前者貫徹“填平原則”，主要依據(jù)客觀的實(shí)際損害;后者注重懲罰與遏制，主要針對主觀惡意較大的侵權(quán)行為[6]。由此可見，如果承認(rèn)商標(biāo)侵權(quán)在法定賠償?shù)耐瑫r(shí)具備補(bǔ)償性功能和懲罰性功能，必須證明法官在認(rèn)定法定賠償數(shù)額時(shí)不僅考慮了侵權(quán)行為給商標(biāo)權(quán)人帶來的實(shí)際損失，而且考慮了侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)。因此，驗(yàn)證法定賠償?shù)膽土P性功能，關(guān)鍵在于檢視法官在適用法定賠償時(shí)，是否對侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)程度進(jìn)行了考量。

據(jù)此，本文提出研究假設(shè)：為實(shí)現(xiàn)保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的目的，遏制未來的商標(biāo)侵權(quán)行為，法官在適用法定賠償確定賠償數(shù)額時(shí)考量了侵權(quán)人的過錯(cuò)程度。該假設(shè)的驗(yàn)證包含兩部分：第一，該假設(shè)要求驗(yàn)證法官在適用法定賠償確定賠償數(shù)額的過程中，是否對與侵權(quán)人過錯(cuò)程度相關(guān)的個(gè)案因素進(jìn)行考量。第二，侵權(quán)人的過錯(cuò)程度越高，法院裁判的商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額與原告主張的賠償數(shù)額之間的比例也越高，故該假設(shè)還要求驗(yàn)證部分個(gè)案因素與法院判賠比之間呈正相關(guān)關(guān)系。

（二）檢驗(yàn)邏輯

商標(biāo)侵權(quán)的核心理論就是混淆理論，行為人使用商標(biāo)可能導(dǎo)致消費(fèi)者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，這是構(gòu)成商事侵權(quán)的必要條件。判定混淆與否的標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下四個(gè)方面：（1）原告注冊商標(biāo)的顯著性和知名度;（2）商標(biāo)通過文字、發(fā)音和圖形表達(dá)的含義以及給消費(fèi)者留下的印象;（3）商品或服務(wù)間的類似程度;（4）交易渠道、市場區(qū)分與相關(guān)公眾的特定情況[7]。但在判決書中，法官并不會(huì)參照上述每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。通過閱讀大量案例發(fā)現(xiàn)，原告商標(biāo)知名度和商品或服務(wù)間的類似程度是絕大部分法官參考的主要標(biāo)準(zhǔn)。

于是，以原告商標(biāo)知名度和商品或服務(wù)間的類似程度作為個(gè)案因素，這兩者通過影響侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，進(jìn)而影響商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)呐匈r比。其邏輯在于，就過失侵權(quán)而言，原告商標(biāo)知名度越高，越容易為普羅大眾所熟知，相應(yīng)的行為人使用商標(biāo)時(shí)的注意義務(wù)越高，從而實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為的過失程度越高;就故意侵權(quán)而言，原告商標(biāo)知名度越高，被告“搭便車”的非法目的越明顯，主觀故意程度越高;商品或服務(wù)間的類似程度越高，行為人對消費(fèi)者造成混淆的意圖越明顯，主觀惡性越大，過錯(cuò)程度越高。

二、實(shí)證分析方案

（一）樣本來源

在無訟案例數(shù)據(jù)庫中，以“侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”為案由檢索詞，得到52001份生效判決書，其中東部地區(qū)32096份，中部地區(qū)13442份，西部地區(qū)6463份，分別占比62%、26%、12%，以此為分層抽樣的依據(jù)，在52001份生效民事判決書中抽樣，得到157份判決書，其中東部地區(qū)97份、中部地區(qū)41份、西部地區(qū)19份。在閱讀案例過程中發(fā)現(xiàn)，157份判決書均適用法定賠償，說明了法定賠償?shù)膹V泛適用，因此，總樣本中個(gè)別適用實(shí)際損失、侵權(quán)獲利、商標(biāo)許可費(fèi)的合理倍數(shù)和懲罰性賠償?shù)陌咐雎圆挥?jì)，不在分層抽樣中占比（見表1）。

（二）變量選擇及定義

本文確定被解釋變量是法院適用法定賠償裁判的商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額與原告主張的賠償數(shù)額之間的比例，簡而言之，就是判賠比。

根據(jù)混淆理論以及混淆的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以及可能對行為人過錯(cuò)程度產(chǎn)生影響的因素，確定原告商標(biāo)知名度和商品或服務(wù)類似程度作為解釋變量。

為提升分析結(jié)果的可靠性，本文從案例中選取地區(qū)、原告主體類型、被告主體類型、法院裁判的賠償數(shù)額作為控制變量（見表2）。

（三）數(shù)據(jù)分析方法

本文主要采用多元線性回歸方法對判賠比的影響因素進(jìn)行分析，并以原告商標(biāo)知名度、商品或服務(wù)類似程度作為解釋變量，以判賠比作為被解釋變量，將地區(qū)、原告主體類型、被告主體類型、原告主張的賠償數(shù)額作為控制變量。與此同時(shí)，將自變量中所有的分類變量轉(zhuǎn)化為啞變量后，確定參照水平為原告商標(biāo)為馳名商標(biāo)、商品或服務(wù)類似、東部地區(qū)、原告為公司以及被告為公司。

三、實(shí)證分析結(jié)果及假設(shè)檢驗(yàn)

（一）描述性統(tǒng)計(jì)分析

1.分類變量描述統(tǒng)計(jì)

根據(jù)表3的分類變量描述性統(tǒng)計(jì)分析結(jié)果，在原告主體類型中，公司占91.72%，占據(jù)絕大多數(shù)，說明商標(biāo)專用權(quán)已經(jīng)成為公司的重要財(cái)產(chǎn)權(quán)，公司為保護(hù)自身利益，會(huì)不遺余力地通過訴訟的方式保護(hù)其商標(biāo)專用權(quán)。原告商標(biāo)的知名度中低知名度占8.28%，這是因?yàn)榈椭鹊纳虡?biāo)所具有的商業(yè)價(jià)值有限，侵權(quán)人無法通過侵害低知名度的商標(biāo)獲得利益。原被告商品或服務(wù)的類似程度中，相同占79.62%，因?yàn)樵谙嗤唐飞鲜褂孟嗤蚪粕虡?biāo)更容易引起消費(fèi)者的混淆，也就更容易達(dá)到侵犯商標(biāo)權(quán)或者“搭便車”的非法目的。

2.連續(xù)變量描述統(tǒng)計(jì)

根據(jù)表4連續(xù)變量描述性統(tǒng)計(jì)分析結(jié)果，可以看出原告主張的賠償總額和法院裁判的賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)差過大，無法滿足正態(tài)分布的要求，在線性回歸分析中取自然對數(shù)。此外，判賠比的偏度在（-1，1）的范圍內(nèi)，符合正態(tài)分布的要求，可以作為被解釋變量。

（二）變量相關(guān)性分析

根據(jù)表5皮爾遜相關(guān)性分析結(jié)果，本文的被解釋變量判賠比與原告主張的賠償數(shù)額和法院裁判的賠償數(shù)額存在顯著的相關(guān)性，滿足了自變量和因變量的相關(guān)性要求，同時(shí)原告主張的賠償數(shù)額與法院裁判的賠償數(shù)額也存在顯著相關(guān)性，為了避免自變量之間的多重共線性問題，在多元線性回歸中只選取法院裁判的賠償數(shù)額作為自變量。

（三）線性回歸分析

表6判賠比線性回歸結(jié)果表明，樣本回歸結(jié)果調(diào)整后的R2為0.242，說明該回歸模型具有較強(qiáng)的解釋力。

根據(jù)判賠比線性回歸結(jié)果，依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)絕對值大小，對法院判賠比產(chǎn)生顯著影響的變量依次為法院裁判的賠償數(shù)額、低知名度、中部地區(qū)、自然人。根據(jù)啞變量（虛擬變量）“同進(jìn)同出”原則，對法院判賠比產(chǎn)生顯著影響的因素依次為法院裁判的賠償數(shù)額、原告商標(biāo)知名度、地區(qū)、被告主體類型。

（四）假設(shè)檢驗(yàn)

基于大樣本數(shù)據(jù)的分析結(jié)果反映出的應(yīng)是樣本數(shù)據(jù)中所存在的集中趨勢[8]。然而，由于法官具有自由裁量權(quán)，不同法官在個(gè)案中所考量的具體因素可能存在差異。故此，只有在法官群體中形成一定集中趨勢的個(gè)案因素，才能在大樣本數(shù)據(jù)分析結(jié)果中得到反映。因此，對于本文研究假設(shè)的檢驗(yàn)，只要存在與過錯(cuò)程度相關(guān)的解釋變量對法院判賠比產(chǎn)生顯著影響，即可認(rèn)為法官在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)，出于懲罰性目的對侵權(quán)人的過錯(cuò)程度進(jìn)行了考量。根據(jù)判賠比線性回歸結(jié)果，原告商標(biāo)知名度對法官適用法定賠償確定的數(shù)額產(chǎn)生顯著影響，驗(yàn)證本文研究假設(shè)的第一部分，即法官在適用法定賠償確定賠償數(shù)額的過程中，對與侵權(quán)人過錯(cuò)程度相關(guān)的個(gè)案因素—原告商標(biāo)知名度—進(jìn)行考量。

本文研究假設(shè)的第二部分也得到了驗(yàn)證，因?yàn)樵嫔虡?biāo)知名度對法院判賠比具有顯著的相關(guān)性，其相關(guān)性表現(xiàn)為原告商標(biāo)知名度越高，法院判賠比越高。如圖1原告商標(biāo)知名度與判賠比平均值關(guān)系折線圖所示，原告商標(biāo)知名度越高，被告不管是出于故意還是過失，過錯(cuò)程度都隨著原告知名度的提高而有所增加，進(jìn)而影響法院的判賠比平均值，說明侵權(quán)人的過錯(cuò)程度與法院判賠比呈正相關(guān)，前文研究假設(shè)成立。

四、基于實(shí)證分析結(jié)果的學(xué)理闡述和立法選擇

（一）法定賠償?shù)膽土P性功能闡述

前文研究假設(shè)檢驗(yàn)結(jié)果表明，法院適用法定賠償認(rèn)定賠償數(shù)額與侵權(quán)人的過錯(cuò)程度呈正相關(guān)，其邏輯在于：當(dāng)原告注冊商標(biāo)知名度越高，侵權(quán)人知道原告商標(biāo)的可能性越大，在使用注冊商標(biāo)時(shí)，則負(fù)有更高的注意義務(wù)，侵權(quán)人違反注意義務(wù)而違法使用權(quán)利人注冊商標(biāo)的過錯(cuò)程度也就越高，主觀惡意越大，所以法院的判賠比也就越高。所以，法院在適用法定賠償裁判商標(biāo)侵權(quán)損害賠償時(shí)考量了影響侵權(quán)人過錯(cuò)程度的個(gè)案因素，而其中較為重要的個(gè)案因素就是原告注冊商標(biāo)的知名度高低。原告與被告商標(biāo)的類似程度與法院判賠比之間不存在顯著的相關(guān)性，說明法官在考慮與侵權(quán)人過錯(cuò)程度相關(guān)的個(gè)案因素并不全面，未來有必要規(guī)范法定賠償懲罰性功能適用范圍和考量因素。

與此同時(shí)，法院判決的賠償數(shù)額和被告的身份類型也對法院判賠比產(chǎn)生顯著性影響，結(jié)果顯示：法院判決的賠償數(shù)額越高，則法院判賠比越高，這符合數(shù)理邏輯;被告是自然人相比與被告是公司，法院判賠比更低，因?yàn)楣咀鳛榻M織體，其侵權(quán)帶來的損害一般遠(yuǎn)大于單獨(dú)的自然人侵權(quán)行為，而且公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力一般高于自然人，從過錯(cuò)程度角度觀之，公司是營利性法人組織，其營利性目的決定了公司使用他人商標(biāo)大概率是故意為之，故而法院判賠比更高。

綜上，本文關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)法定賠償懲罰性功能的實(shí)證檢驗(yàn)結(jié)果表明，在我國司法實(shí)踐中，商標(biāo)侵權(quán)法定賠償確實(shí)體現(xiàn)出懲罰性功能，但懲罰性功能的具體適用還缺乏規(guī)范性。法定賠償?shù)膽土P性功能與商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償相互重合，如何調(diào)配兩者的關(guān)系以完善商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)體系是不可回避的話題。

（二）法定賠償與懲罰性賠償?shù)牧⒎Ｊ竭x擇

2019年修正的《商標(biāo)法》將懲罰性賠償和法定賠償分別規(guī)定在第六十三條第一款和第三款，懲罰性賠償適用于惡意侵權(quán)和情節(jié)嚴(yán)重的情形，賠償數(shù)額在實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)基礎(chǔ)上再乘一至五倍。法定賠償適用于前述三種數(shù)額難以確定的情況下，由法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)確定，是計(jì)算賠償數(shù)額的補(bǔ)充手段。單從本條規(guī)定來看，法定賠償與懲罰性賠償之間的關(guān)系仍不明確，在學(xué)理和比較法上主要存在三種立法模式：單一模式、融合模式和分立模式[9]，以下結(jié)合前文的實(shí)證分析結(jié)論，選取合理的立法模式，使之更好地指引商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)乃痉▽?shí)務(wù)。

單一模式的特點(diǎn)是立法上沒有專門的懲罰性賠償條款，而是由法定賠償制度同時(shí)承擔(dān)填平性賠償和懲罰性賠償?shù)墓δ?，該模式是美國《哈蘭姆法》所采取的立法模式，對于假冒商標(biāo)等惡意侵權(quán)行為適用法定賠償，其作用在于解決侵權(quán)人舉證困難的問題[9]，進(jìn)而有利于提高訴訟效率。該立法模式確有優(yōu)勢，但是我國于2013年引入懲罰性賠償后，已經(jīng)從立法層面否認(rèn)了單一模式[10]。

融合模式的特點(diǎn)在于立法設(shè)置有專門的懲罰性賠償條款，將法定賠償與其他三種計(jì)算方式并列作為懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)，我國多數(shù)學(xué)者支持該立法模式，要求法定賠償回歸填平性賠償[11]。但是該模式與本文實(shí)證分析結(jié)果相背離，否定了法定賠償?shù)膽土P性功能，脫離司法實(shí)踐。

分立模式是指法定賠償與懲罰性賠償相互獨(dú)立，這與我國當(dāng)前《商標(biāo)法》的立法模式基本一致，而且承認(rèn)法定賠償同時(shí)具有補(bǔ)償性和懲罰性的功能。其實(shí)在《商標(biāo)法》引入懲罰性賠償之前，法定賠償數(shù)額的確定中早已將侵權(quán)人的過錯(cuò)程度納入考量，是一種“隱性的懲罰性賠償”[12]。從我國《商標(biāo)法》的歷次修改來看，自2001年規(guī)定法定賠償以來，2013年修改將法定賠償?shù)纳舷迯?0萬元提高到300萬元，最新一次2019年修改又再次提高到500萬元，這縱然離不開我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，但也從側(cè)面說明立法機(jī)關(guān)賦予法官更大的自由裁量權(quán)，以便發(fā)揮法定賠償?shù)膽土P性功能。

因此，分立模式有助于鼓勵(lì)法官大膽作出高額法定賠償金的判決，以達(dá)到懲處侵權(quán)人的效果，長遠(yuǎn)來看，也有助于構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體系。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看，懲罰的效果取決于懲罰的嚴(yán)厲性、概率性和及時(shí)性[13]。即使懲罰性賠償十分嚴(yán)厲，但適用的概率不高，原因在于懲罰性賠償有賴于當(dāng)事人的主張，其適用條件比較嚴(yán)格，要求惡意且情節(jié)嚴(yán)重，而且必須計(jì)算出實(shí)際損失、侵權(quán)獲利、商標(biāo)許可費(fèi)的合理倍數(shù)三者之一，權(quán)利人難以達(dá)到這么高的證明程度。因此，權(quán)利人依據(jù)證據(jù)掌握的情況，一般傾向于不主張懲罰性賠償，因?yàn)橐坏┰V訟請求沒有得到支持，要承擔(dān)未支持部分的訴訟費(fèi)，成本過高，獲得收益的概率極低。

綜上，現(xiàn)行《商標(biāo)法》沒有將法定賠償作為懲罰性賠償數(shù)額的計(jì)算基數(shù)，基本上采取了分立模式。所以，讓法定賠償在實(shí)踐中發(fā)揮懲罰性功能不啻為當(dāng)下解決懲罰性賠償適用難的妥當(dāng)路徑。

五、結(jié)語

在當(dāng)下大力倡導(dǎo)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的語境下，既要為完善懲罰性賠償制度搖旗吶喊，也要關(guān)注司法實(shí)踐，做到實(shí)事求是，故有必要對商標(biāo)侵權(quán)損害賠償展開實(shí)證研究。本研究通過地區(qū)分層隨機(jī)抽樣獲得157份判決書，采用多元線性回歸的統(tǒng)計(jì)方法，驗(yàn)證了法院在適用法定賠償確定賠償數(shù)額時(shí)考量了與侵權(quán)人過錯(cuò)程度相關(guān)的個(gè)案因素，說明商標(biāo)侵權(quán)法定賠償確實(shí)體現(xiàn)出懲罰性功能。

在立法模式選擇上采取分立模式，法定賠償與懲罰性賠償并立，各自為政，既呼應(yīng)了《商標(biāo)法》第六十三條的規(guī)定，也符合實(shí)證研究的結(jié)論。承認(rèn)法定賠償?shù)膽土P性功能，與懲罰性賠償并行不悖，兩者可以共同為商標(biāo)專用權(quán)人提供全面的保護(hù)。

為了更好地指引法官適用法定賠償時(shí)考量侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，對于故意侵權(quán)的情形，裁判侵權(quán)人承擔(dān)高額的法定賠償，有必要將《商標(biāo)法》第六十三條第三款“根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)”，修改為“根據(jù)侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)和侵權(quán)行為的情節(jié)”，形成主觀與客觀相結(jié)合的裁判依據(jù)，從而一定程度上防止法官濫用自由裁量權(quán)，也可以與懲罰性賠償相呼應(yīng)。法定賠償適用于任何案件，而懲罰性賠償僅適用于惡意和情節(jié)嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)案件。

參考文獻(xiàn)：

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作者簡介：杜昌恩（1997—），男，漢族，江西南昌人，單位為湖南大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)槊裆谭?、知識產(chǎn)權(quán)法。

（責(zé)任編輯：王寶林）