涉財產(chǎn)刑執(zhí)行中民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)睦Ь撑c出路

劉 東

一、問題的提出

法律作為一種抽象的行為規(guī)范，往往從不同的角度對各種具體社會生活關(guān)系進(jìn)行多元、多維、多層次的綜合調(diào)整，并給予社會成員多重法律義務(wù)，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任?！?〕藍(lán)承烈：《民事責(zé)任競合論》，載《中國法學(xué)》1992年第3期，第53頁。當(dāng)某一行為受到多重法律評價時，行為人須同時承擔(dān)多種性質(zhì)不同的法律責(zé)任。一般而言，不同性質(zhì)的責(zé)任承擔(dān)并行不悖，但在財產(chǎn)責(zé)任上卻有重合之處，表現(xiàn)為作為民事法律責(zé)任的賠償責(zé)任、作為刑事法律責(zé)任的罰金、沒收財產(chǎn)和行政法律責(zé)任的罰款并存?！?〕李明發(fā)：《論民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的適用——我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉第4條第2款規(guī)定之解讀》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2015年第2期，第45頁。若兩個或兩個以上的債權(quán)人（私法上或公法上債權(quán)人）同時或先后以載有不同性質(zhì)財產(chǎn)責(zé)任的執(zhí)行名義對同一債務(wù)人之特定財產(chǎn)，申請法院強制執(zhí)行，而各債權(quán)人的請求之間相互排斥，各個債權(quán)人的權(quán)利難以同時獲得完全滿足的話，則構(gòu)成執(zhí)行競合?！?〕肖建國：《論財產(chǎn)刑執(zhí)行的理論基礎(chǔ)——基于民法和民事訴訟法的分析》，載《法學(xué)家》2007年第2期，第127頁。對此，《刑法》《侵權(quán)責(zé)任法》《公司法》《證券法》等法律及相關(guān)司法解釋確立了我國解決民事執(zhí)行與財產(chǎn)刑執(zhí)行、行政執(zhí)行競合的基本原則，即民事債權(quán)優(yōu)先受償。

民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)膶崿F(xiàn)須以責(zé)任人有一定的可供執(zhí)行的財產(chǎn)為基礎(chǔ)。而在多數(shù)刑事案件中，犯罪嫌疑在實施犯罪行為前或過程中，往往已經(jīng)完成財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移、隱匿，這無疑會增加民事主體權(quán)利實現(xiàn)的難度。迫于無奈，民事債權(quán)人只能待公檢法機關(guān)在涉財產(chǎn)刑執(zhí)行程序中查獲到被執(zhí)行人財產(chǎn)后，再對之主張優(yōu)先受償。只不過，刑事訴訟程序的固有目的和價值理念，決定其難以為民事債權(quán)的優(yōu)先受償保駕護(hù)航。加之受到“先刑后民”處理模式的制約，以及公權(quán)力機關(guān)追求自身利益等因素的影響，優(yōu)先權(quán)人借助公權(quán)力機關(guān)實現(xiàn)自身利益的道路可能會面臨較多障礙。

享有優(yōu)先受償權(quán)的主體基本上都是刑事案件的受害人或受害者的親屬，在身心已經(jīng)遭受犯罪行為迫害的情況下，如果無法在民事方面得到足額的補償，對其實在殘酷。國家司法機關(guān)作為公民權(quán)利的守護(hù)者，應(yīng)在該問題上有所擔(dān)當(dāng)，搭建起一套有效率的程序體系。有鑒于此，本文擬以涉財產(chǎn)刑執(zhí)行中民事債權(quán)優(yōu)先受償為中心，探尋存在于我國司法實踐中的難題，覓得切實可行的突破路徑。

二、民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)睦碚摶A(chǔ)及實現(xiàn)方式

（一）民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)睦碚摶A(chǔ)

私以為，民事債權(quán)優(yōu)先受償之所以能在我國立法中得以確立，與民事責(zé)任在功能上側(cè)重于補償密不可分。在大陸法系國家，民事責(zé)任和刑事責(zé)任、行政責(zé)任一起，構(gòu)成了一國法律制度的核心。在此背景下，立法是緊緊圍繞法律責(zé)任的依據(jù)、范圍、承擔(dān)者以及法律責(zé)任的認(rèn)定和執(zhí)行（制裁）等問題展開的。至于司法，更是以對法律責(zé)任的認(rèn)定、歸結(jié)和執(zhí)行為其全部職能?！?〕張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第466頁。通過苛以違反義務(wù)主體相應(yīng)責(zé)任，能夠保障法律上的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力的生效，進(jìn)而達(dá)到個體利益和國家或社會利益平衡之目的。而該目的的實現(xiàn)，主要借助于法律責(zé)任的三大功能，即懲罰功能、救濟功能、預(yù)防功能。

由于民事責(zé)任和刑事責(zé)任都屬于法律責(zé)任的下位概念，所以都或多或少地具有懲罰、救濟和預(yù)防這三大功能。不過，民事責(zé)任和刑事責(zé)任畢竟屬于性質(zhì)、目的相異的責(zé)任，這就直接導(dǎo)致兩種責(zé)任功能的側(cè)重點存在顯著差異。〔5〕劉彥輝：《民事責(zé)任與刑事責(zé)任功能之比較》，載《求是學(xué)刊》2010年第2期，第85頁。民事責(zé)任從性質(zhì)上說是一種私法責(zé)任，其基礎(chǔ)是市民社會中的權(quán)利；刑事責(zé)任則是一種具有公法屬性的法律責(zé)任，國家公權(quán)力保障著公法責(zé)任的承擔(dān)?！?〕安之楠：《民事與刑事責(zé)任區(qū)分問題研究——以合同案件為中心》，西南政法大學(xué)2018年博士學(xué)位論文，第94頁。在個人自由和社會秩序的價值選擇上，民法將社會秩序之維持作為其第一位的價值選擇，個人自由次之，即“重社會秩序輕個人自由”；刑法以個人自由為第一位，社會秩序次之，即“重個人自由輕社會秩序”?！?〕于改之：《刑民分界論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第92頁。在功利與正義的價值取向上，民法以功利為其首要價值，刑法將正義價值置于功利價值之上。民事責(zé)任側(cè)重補償，然后才是預(yù)防和制裁；刑事責(zé)任側(cè)重懲罰，然后才是預(yù)防和補償?！?〕劉彥輝：《民事責(zé)任與刑事責(zé)任功能之比較》，載《求是學(xué)刊》2010年第2期，第89頁。

為了實現(xiàn)各自目的，刑事法的基本手段是刑法上的刑罰以及刑事訴訟法上的強制措施，民事法的基本手段是調(diào)整當(dāng)事人之間的“金錢利益”，即進(jìn)行民事賠償?！?〕王云海：《日本的刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任的相互關(guān)系》，載《中國刑事法雜志》2014年第4期，第141-142頁。而且在很多情形下，賠償甚至是唯一的民事責(zé)任承擔(dān)方式，具有不可替代性。眾所周知，國家與個人承受財產(chǎn)損失的能力是不一樣的，可以說差別很大。國家最終沒有取得罰沒款不會因此發(fā)生經(jīng)濟上的困難，但是，如果債權(quán)人的賠償權(quán)利無法獲得落實，則可能使其陷入極大的困難乃至絕境。所以，當(dāng)民事責(zé)任和刑事責(zé)任產(chǎn)生沖突時，優(yōu)先實現(xiàn)債權(quán)人的民事賠償責(zé)任，不僅可以取得良好的社會效益，而且能夠體現(xiàn)法律的人道和正義。

可見，基于私權(quán)優(yōu)先的立法價值取向以及“國不與民爭利”的民本思想，在國家與個人利益產(chǎn)生沖突時，實行私權(quán)優(yōu)先，無疑是保護(hù)人權(quán)、以人為本的法治理念的要求和體現(xiàn)?！?0〕陳潔：《證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的實現(xiàn)機制》，載《證券市場導(dǎo)報》2017年第6期，第56頁。正如邊沁所言：“個人的利益高于國家財政利益，刑事?lián)p害賠償優(yōu)于罰金，這并非世俗法律的規(guī)定，而是理性的選擇?！薄?1〕［英］吉米·邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第64頁。可喜的是，隨著刑事被害人利益保護(hù)問題獲得國際社會越來越多的關(guān)注，民事債權(quán)優(yōu)先受償理念已逐漸為各國立法所吸收。英國1982年《刑事司法法》規(guī)定，如果法庭決定同時適用罰金和賠償令，賠償令的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于罰金的執(zhí)行。德國1986年《被害人保護(hù)法》亦確認(rèn)了類似規(guī)則，即被害人的民事賠償要優(yōu)先于國家對財產(chǎn)刑的要求與法庭費用。〔12〕蘭躍軍：《論被害人民事賠償優(yōu)先執(zhí)行》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第4期，第92頁。

（二）民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)膶崿F(xiàn)方式

從表面上看，民事債權(quán)優(yōu)先受償是專門用于應(yīng)對責(zé)任聚合現(xiàn)象的實體法規(guī)范，實則不然。每個部門法都有其調(diào)整的社會關(guān)系范圍，不能因行為已經(jīng)受到過某一部門法的調(diào)整而使其逃避其他部門法的調(diào)整?！?3〕肖建國、宋春龍：《責(zé)任聚合下民刑交叉案件的訴訟程序——對“先刑后民”的反思》，載《法學(xué)雜志》2017年第3期，第22頁。若主體的某一行為符合不同部門法之規(guī)范要件，便要同時承擔(dān)多種性質(zhì)不同的法律責(zé)任。這些法律責(zé)任因分屬不同的法域而區(qū)隔明顯，相互間不相沖突，得以并存。從這個角度來看，實體法規(guī)范只需對各項權(quán)利義務(wù)做出安排即可，無須也沒有必要考慮優(yōu)先受償問題。當(dāng)出現(xiàn)責(zé)任聚合現(xiàn)象時，行為人必須要承擔(dān)全部的責(zé)任，不能厚此薄彼。只有當(dāng)所有責(zé)任均指向同一或特定財產(chǎn)，該財產(chǎn)又無法滿足所有債權(quán)時，才有明確責(zé)任承擔(dān)次序的必要。而這種情形通常只會發(fā)生在執(zhí)行階段，這決定了有關(guān)責(zé)任承擔(dān)順序的條文規(guī)范，具有程序性規(guī)則的特征。正如學(xué)者所言，民事債權(quán)優(yōu)先受償規(guī)則是有關(guān)責(zé)任人應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定，而不是關(guān)于實體權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，意味著其只是一項程序性規(guī)則，而非實體性規(guī)則?！?4〕李建華、麻銳：《論財產(chǎn)性民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)規(guī)則》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第8期，第221-222頁。也就是說，只有在刑事案件的執(zhí)行程序中，民事債權(quán)優(yōu)先受償機制才有發(fā)揮作用的空間和可能。因為在刑事案件執(zhí)行程序啟動之前，民事債權(quán)壓根不存在受到侵蝕的風(fēng)險，沒有必要強調(diào)優(yōu)先受償。

可見，民事債權(quán)優(yōu)先受償實際上就是在刑事案件執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以承擔(dān)全部民事、刑事責(zé)任，民事債權(quán)人因而參與到刑事執(zhí)行程序中來，要求以被執(zhí)行人的責(zé)任財產(chǎn)優(yōu)先獲得償付的程序規(guī)則。理論上稱這種競爭狀態(tài)為執(zhí)行競合，包括廣義和狹義兩類：前者是指對于已開始實施強制執(zhí)行之債務(wù)人財產(chǎn)，其他債權(quán)人再申請強制執(zhí)行或申明參與分配，后者則指債權(quán)人對于債務(wù)人之同一財產(chǎn)，依給付內(nèi)容不同之執(zhí)行名義，同時或先后申請實施強制執(zhí)行?！?5〕楊與齡編著：《強制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第270頁。兩相比較，廣義執(zhí)行競合和狹義執(zhí)行競合的區(qū)別就在于是否包括參與分配。所謂參與分配，是指其他債權(quán)人向法院申請加入已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，要求平均分配被執(zhí)行的財產(chǎn)?！?6〕參與分配要求申請執(zhí)行的債權(quán)和參與分配的債權(quán)都是金錢債權(quán)，因為只有參與分配的債權(quán)是金錢債權(quán)的情況下，才談得上按比例公平分配的問題。參見肖建國主編：《民事執(zhí)行法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第302頁。在民事債權(quán)優(yōu)先受償語境下，民事主體參與刑事執(zhí)行程序中的目的顯然不是平均分配財產(chǎn)，而是謀求第一順位的受償?shù)匚弧?jù)此，我國民事債權(quán)優(yōu)先受償是建立在狹義執(zhí)行競合基礎(chǔ)上的，本文的討論也主要圍繞狹義的執(zhí)行競合展開。

在實踐中，以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行可進(jìn)一步分為終局執(zhí)行和保全執(zhí)行兩種。終局執(zhí)行之間、保全執(zhí)行之間以及它們相互之間都有可能產(chǎn)生競合，從而形成不同類型的執(zhí)行競合。這其中，基于保全執(zhí)行引發(fā)的競合稍顯復(fù)雜，因為保全有訴訟保全和執(zhí)行保全之分，意味著保全執(zhí)行之間以及保全執(zhí)行與終局執(zhí)行之間存在多種形式的競合。只不過，執(zhí)行保全發(fā)生于終局執(zhí)行中，是終局執(zhí)行的組成部分，相關(guān)問題可以為終局執(zhí)行所吸收，沒有單獨討論的必要。所以，民事債權(quán)優(yōu)先受償規(guī)則主要用于調(diào)整民事終局執(zhí)行與刑事終局執(zhí)行競合、民事訴訟保全執(zhí)行與刑事終局執(zhí)行競合、民事訴訟保全執(zhí)行與刑事訴訟保全執(zhí)行競合、民事終局執(zhí)行與刑事訴訟保全四種情形。當(dāng)然，這并不是說在所有情形中，民事債權(quán)優(yōu)先受償總能夠獲得適用。

首先，訴訟保全的功能在于維持案涉財產(chǎn)的現(xiàn)狀，防止裁判不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。一般而言，法院判斷訴訟保全適用與否的關(guān)鍵在于被申請人有沒有實施轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)等不當(dāng)行為，而非申請人最終能否勝訴。于是，當(dāng)產(chǎn)生民事訴訟保全執(zhí)行與刑事終局執(zhí)行競合時，如果依據(jù)終局執(zhí)行依據(jù)實施執(zhí)行，勢必會損害保全執(zhí)行的功能，同時對民事主體的優(yōu)先受償權(quán)形成侵蝕；如果民事訴訟保全執(zhí)行的效力得以維持，由于申請人的訴訟請求并不一定會得到支持，又有可能使刑事終局執(zhí)行受阻，進(jìn)而損及刑事終局執(zhí)行請求人的權(quán)利。此時純粹依靠民事債權(quán)優(yōu)先受償規(guī)則顯然無法解決問題，而必須借助其他制度安排。私以為，暫緩執(zhí)行和財政回?fù)苤贫容^為理想，下文會有詳細(xì)介紹，此處不再贅述。

其次，訴訟保全屬于臨時性救濟手段，以確保本案的終局執(zhí)行為目的。根據(jù)現(xiàn)行立法和司法解釋規(guī)定，訴訟保全的直接效果是賦予了債權(quán)人就被保全財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。只不過，這種優(yōu)先權(quán)不是絕對的、徹底的，而是以債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償所有權(quán)利人的債權(quán)為前提，否則就依參與分配或破產(chǎn)程序?qū)嵭衅降仍瓌t按比例清償?！?7〕肖建國主編：《民事執(zhí)行法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第318頁。也就是說，單純的刑事訴訟保全并未排除民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)臋C會，民事主體依舊可以在后續(xù)的終局執(zhí)行中主張權(quán)利。對于民事訴訟保全執(zhí)行與刑事訴訟保全執(zhí)行競合之情形，只需按照采取保全執(zhí)行措施的先后賦予其相應(yīng)的效力即可，而沒有必要強調(diào)民事債權(quán)優(yōu)先受償。同理，刑事訴訟保全在先的，也可以取得在保全期間對抗民事終局執(zhí)行的效力。假如刑事訴訟保全隨后被解除，民事債權(quán)人即可直接請求法院執(zhí)行該財產(chǎn)；反之，刑事訴訟保全持續(xù)至刑事終局執(zhí)行程序的，這就成了典型的民事終局執(zhí)行與刑事終局執(zhí)行競合問題。

由此可見，民事債權(quán)優(yōu)先受償實際上是專門用于規(guī)制民事終局執(zhí)行與刑事終局執(zhí)行競合情形的程序規(guī)則。按照最高人民法院的要求，對于人身損害賠償和其他民事債務(wù)，權(quán)利人要求從執(zhí)行財產(chǎn)中受償?shù)?，參照民事?zhí)行參與分配的有關(guān)規(guī)定?！?8〕劉貴祥、閆燕：《〈關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法（應(yīng)用）》2015年第1期，第25頁。我國司法解釋為債權(quán)人申請參與分配設(shè)定了相當(dāng)嚴(yán)苛的條件，即必須對被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)。之所以如此，主要是考慮強制執(zhí)行程序的功能在于實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)的內(nèi)容，未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人自然不能參與到執(zhí)行程序中去。而且，未經(jīng)訴訟程序確認(rèn)的情況下，債權(quán)人與債務(wù)人之間往往會存在對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的爭議，在參與分配程序中解決起來比較困難?！?9〕黃金龍：《〈關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定〉實用解析》，中國法制出版社2000年版，第287頁。照此思路，在刑事執(zhí)行程序中，對于被執(zhí)行人所負(fù)的其他民事債務(wù)，自然要以債權(quán)人取得生效的終局執(zhí)行依據(jù)作為優(yōu)先受償?shù)臈l件，印證了筆者的結(jié)論。

根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第92條，債權(quán)人申請參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。據(jù)此，民事主體欲獲得優(yōu)先受償，原則上都必須在刑事終局執(zhí)行程序中向負(fù)責(zé)執(zhí)行的法院提出申請。未經(jīng)民事債權(quán)人的主張，法院不得主動適用。需要注意的是，根據(jù)《刑訴法解釋》和《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》，財產(chǎn)刑案件執(zhí)行的啟動不以當(dāng)事人的申請為必要條件，刑事審判部門應(yīng)當(dāng)依職權(quán)移送立案執(zhí)行。而根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第19條，發(fā)生法律效力的刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書，由審判庭移送執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行。由于立法要求附帶民事訴訟一般情況下應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一并審理并作出判決，民事判決和刑事判決基本上都是一同生效并被移送執(zhí)行。鑒于刑事裁判涉財產(chǎn)部分和附帶民事裁判均由第一審人民法院負(fù)責(zé)執(zhí)行，當(dāng)面臨兩份不同的生效裁判文書時，執(zhí)行機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)直接適用民事債權(quán)優(yōu)先受償之規(guī)則？

筆者認(rèn)為，法院雖然應(yīng)當(dāng)依職權(quán)移送執(zhí)行生效的刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書，但是移送執(zhí)行充其量只是啟動了民事執(zhí)行程序，并無其他附加性效果。在民事執(zhí)行程序啟動后，執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡量查找和執(zhí)行債務(wù)人的其他財產(chǎn)，只有窮盡所有手段仍然沒有收獲時，才能考慮讓債權(quán)人參加刑事執(zhí)行程序中主張優(yōu)先受償。但民事債權(quán)優(yōu)先受償實質(zhì)上并不屬于民事執(zhí)行措施，所以民事執(zhí)行機構(gòu)不能依職權(quán)主動適用，而只能由債權(quán)人行使。也就是說，刑事附帶民事裁判文書的債權(quán)人欲就財產(chǎn)刑執(zhí)行程序中的財產(chǎn)主張優(yōu)先受償，必須向執(zhí)行機構(gòu)提交申請書。如果刑事附帶民事裁判的執(zhí)行法院與財產(chǎn)刑案件的執(zhí)行法院不同的話，申請人應(yīng)當(dāng)向其原申請執(zhí)行法院提交優(yōu)先受償申請書，再由該法院將申請書轉(zhuǎn)交給執(zhí)行財產(chǎn)刑的法院，并說明執(zhí)行情況。

綜上所述，民事債權(quán)優(yōu)先受償就是在已經(jīng)開始的刑事終局執(zhí)行程序中優(yōu)先實現(xiàn)民事債權(quán)，是一項程序性規(guī)則。其作用的發(fā)揮有賴于民事債權(quán)人的申請，執(zhí)行法院不得主動適用?；谶@樣的認(rèn)識，民事權(quán)利人若因被執(zhí)行人無其他財產(chǎn)而被迫對已經(jīng)為公檢法機關(guān)查控的財產(chǎn)主張優(yōu)先受償，那么只能待涉財產(chǎn)刑執(zhí)行程序正式啟動后，方能向負(fù)責(zé)執(zhí)行的法院提出申請。涉財產(chǎn)刑執(zhí)行程序如果最終沒有啟動，便會在事實上造成民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)穆淇铡?/p>

三、涉財產(chǎn)刑執(zhí)行中民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)谋Ｕ蠙C制

（一）民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)乃痉▽崉?wù)之殤

雖然現(xiàn)行法對民事債權(quán)優(yōu)先受償作了明確的規(guī)定，而且也能找到其據(jù)以實現(xiàn)的程序路徑，但幾個原則性極強的條文顯然不足以對司法實踐形成支撐。加之欠缺有效的保障機制，在涉財產(chǎn)刑執(zhí)行程序中，民事債權(quán)優(yōu)先受償規(guī)則面臨著難以實現(xiàn)的風(fēng)險，主要表現(xiàn)為被執(zhí)行人財產(chǎn)查找難和參與分配難。

在我國，法院僅能在刑事審判程序中對被告人的財產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查并采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，在此之前并不能實施任何財產(chǎn)保全行為。但同時，立法也未明確公安機關(guān)和檢察機關(guān)訴前財產(chǎn)調(diào)查與控制的權(quán)力與義務(wù)，使得犯罪嫌疑人及其家屬有充裕的時間轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，導(dǎo)致刑事裁判涉財產(chǎn)部分往往因無可供執(zhí)行的財產(chǎn)而落空。據(jù)不完全統(tǒng)計，各地法院每年對涉及財產(chǎn)刑案件的執(zhí)行到位率始終維持在較低的水準(zhǔn)。如重慶市各級法院自2016年9月至2018年2月作出的涉及財產(chǎn)刑的判決約為4500件，執(zhí)行到位的案件占比不到10%；〔20〕熊皓、許韻：《財產(chǎn)刑執(zhí)行檢察監(jiān)督工作之檢視》，載《行政與法》2018年第10期，第82頁。在2014年9月至2016年8月，南寧市法院（包括中院和基層法院）的執(zhí)行到位率大概為17%，玉林市法院（包括中院和基層法院）約為13%?！?1〕林金文、賴正直：《刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行問題分析》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第7期，第48頁。

基于這樣的背景，一些法院的領(lǐng)導(dǎo)或執(zhí)行部門負(fù)責(zé)人擔(dān)心財產(chǎn)刑案件移送執(zhí)行后影響執(zhí)行部門在績效考評中的執(zhí)行結(jié)案率、實際執(zhí)行率、執(zhí)行標(biāo)的到位率等考核指標(biāo)，因而傾向于不接收財產(chǎn)刑執(zhí)行案件?！?2〕林金文、賴正直：《刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行問題分析》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第7期，第51頁。許多法院只有刑事審判庭提供“有可執(zhí)行財產(chǎn)證明”等材料時，立案庭才予以立案?！?3〕江蘇省南通市通州區(qū)人民檢察院課題組：《刑罰交付執(zhí)行監(jiān)督機制研究》，載《中國檢察官》2017年第23期，第68頁。尤其對一些執(zhí)行標(biāo)的較小、被告人不在本地或是財產(chǎn)不在本地的財產(chǎn)刑執(zhí)行案件更是如此，部分法院甚至不將財產(chǎn)刑執(zhí)行納入執(zhí)行統(tǒng)計中，導(dǎo)致大量的財產(chǎn)刑執(zhí)行案件擱置，形成一種“空判”的現(xiàn)象?！?4〕王志祥主編：《財產(chǎn)刑適用的理論與實務(wù)》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第190頁。加之實踐中有相當(dāng)一部分法院在刑事裁判文書中不愿意或無法對財產(chǎn)刑主文作明確表述，導(dǎo)致無法執(zhí)行，更堅定了執(zhí)行機關(guān)拒絕接收案件的決心。

顯而易見，財產(chǎn)刑案件的低執(zhí)行到位率在客觀上造成執(zhí)行立案難的效果。皮之不存，毛將焉附。當(dāng)作為本體的刑事執(zhí)行程序都無法啟動的話，就更別提依附于其上的參與分配程序了。所以欲有效實現(xiàn)民事債權(quán)的優(yōu)先受償，加強對被執(zhí)行人財產(chǎn)的控制是關(guān)鍵。當(dāng)然，這也并不意味著，只要做好對被執(zhí)行人財產(chǎn)的控制，就能百分百保證民事債權(quán)的實現(xiàn)。由于民事債權(quán)優(yōu)先受償需要通過參與分配的途徑實現(xiàn)，而按照與執(zhí)行有關(guān)司法解釋的要求，債權(quán)人欲對被執(zhí)行人的財產(chǎn)申請參與分配，必須滿足對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的條件。只不過，民事訴訟程序的天然滯后性以及司法實務(wù)中所采用的刑民交叉案件處理機制，均有可能造成民事債權(quán)人執(zhí)行依據(jù)取得的遲滯，進(jìn)而影響民事債權(quán)人對刑事被執(zhí)行人財產(chǎn)的參與分配。

根據(jù)《刑事訴訟法》第202條和《民事訴訟法》第149條，人民法院審理公訴案件，原則上應(yīng)當(dāng)在受理后2個月以內(nèi)宣判，而適用普通程序?qū)徖砻袷掳讣模瑒t有6個月的審理期限，遠(yuǎn)長于刑事訴訟程序。鑒于較短的審限有利于提高訴訟效率，以及考慮通過刑事訴訟查明的案件事實更接近于客觀事實，加之受到傳統(tǒng)案件處理模式的影響，〔25〕我國對于刑事被害人的民事權(quán)利救濟體系的構(gòu)建是以刑事訴訟程序為核心和主導(dǎo)的。對于被害人人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的救濟，主要采用“刑事程序合并民事程序”的模式，即在刑事訴訟程序中一并考慮對被害人民事權(quán)利的救濟問題。參見紀(jì)格非：《論刑民交叉案件的審理順序》，載《法學(xué)家》2018年第6期，第149頁。再輔之以最高人民法院頒布的一系列司法解釋，〔26〕這些司法解釋主要由最高人民法院單獨制定發(fā)布或者聯(lián)合最高人民檢察院、公安部發(fā)布，自1985年開始直至2014年，前后總共有5個。關(guān)于各個司法解釋的詳細(xì)內(nèi)容及出臺背景，可參見張衛(wèi)平：《民刑交叉訴訟關(guān)系處理的規(guī)則與法理》，載《法學(xué)研究》2018年第3期，第104-107頁。司法實務(wù)中逐漸形成了針對刑民交叉案件的“先刑后民”處理思路。最為典型的，如圍繞證券違法案件的審理，最高人民法院在《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第6條要求，投資者只有取得人民法院的刑事裁判文書后，才能以自己受到虛假陳述侵害為由對虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟。實踐中，該規(guī)定設(shè)置的“前置程序”不僅僅適用于虛假陳述民事賠償案件，事實上已經(jīng)擴展至內(nèi)幕交易、操縱市場等民事訴訟案件?！?7〕陳潔：《證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的實現(xiàn)機制》，載《證券市場導(dǎo)報》2017年第6期，第58頁?；凇跋刃毯竺瘛钡奶幚頇C制，案件的刑事部分幾乎都能先于民事部分審理完畢。由此引發(fā)的效應(yīng)是，在民事部分仍然處于審理階段的情況下，案件刑事部分的判決可能已經(jīng)執(zhí)行完畢，這將直接導(dǎo)致民事債權(quán)人對刑事被執(zhí)行人財產(chǎn)參與分配基礎(chǔ)的喪失。另外，當(dāng)被害人在刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟時，如果附帶民事部分同刑事部分一并審判，會影響刑事部分在法定時間內(nèi)審結(jié)時，可以先審理刑事部分，后審判附帶民事部分?！?8〕陳光中主編：《刑事訴訟法》（第6版），北京大學(xué)出版社2019年版，第257頁。這一立法安排同樣會造成附帶民事部分判決作出的遲延，進(jìn)而影響民事債權(quán)的優(yōu)先受償。

（二）民事債權(quán)優(yōu)先受償保障機制的構(gòu)建

民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)谋举|(zhì)是執(zhí)行優(yōu)先，必須通過參與分配的途徑實現(xiàn)，決定了權(quán)利人只能在刑事案件的執(zhí)行程序中加以主張。然而，在執(zhí)行實務(wù)中，受多重因素影響，刑事案件的執(zhí)行工作往往難以啟動，或者在民事債權(quán)人主張權(quán)利之前即已結(jié)束，使得民事債權(quán)優(yōu)先受償容易淪為空談。拋開上述種種不談，即便民事債權(quán)人能夠有幸進(jìn)入刑事參與分配程序，還有可能面臨被執(zhí)行人責(zé)任財產(chǎn)有限而無法完全受償?shù)娘L(fēng)險。因此，欲切實有效地落實民事債權(quán)優(yōu)先受償原則，必須妥善處理好上述難題。具體而言，筆者認(rèn)為可將重點放在以下三個方面。

首先，建立暫緩執(zhí)行制度和財政回?fù)苤贫?。為保證民事債權(quán)不至因財產(chǎn)刑先行執(zhí)行完畢而受影響，針對刑事案件中的財產(chǎn)刑經(jīng)常先于民事債權(quán)獲得確定和執(zhí)行的情形，可設(shè)立暫緩執(zhí)行制度和財政回?fù)苤贫?。?dāng)財產(chǎn)刑判決已經(jīng)生效且被交付執(zhí)行時，發(fā)現(xiàn)被告還負(fù)有其他民事債務(wù)且有可能無法全部實現(xiàn)，執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或依申請，裁定暫緩對財產(chǎn)刑的強制執(zhí)行，待相關(guān)民事判決確定生效后，再恢復(fù)執(zhí)行程序。這樣便能將財產(chǎn)刑執(zhí)行與民事債權(quán)的執(zhí)行納入同一時段，為民事債權(quán)人在刑事執(zhí)行程序中對被告的責(zé)任財產(chǎn)申請參與分配構(gòu)筑了堅實的基礎(chǔ)。不過，該制度也有可能導(dǎo)致財產(chǎn)刑執(zhí)行的遲延，設(shè)置一個合理的暫緩期限因此成為必要。鑒于普通民事訴訟一審和二審的審限通常為6個月和3個月，再加上法院可能要處理管轄權(quán)異議所需的時間、上訴期間等，建議將暫緩執(zhí)行的期限設(shè)定為1年。在暫緩執(zhí)行期限屆滿后，法院即可將被執(zhí)行人的財產(chǎn)收歸國庫。此后，民事債權(quán)人若有證據(jù)證明自己確因客觀原因沒有申請暫緩執(zhí)行，或者申請失敗，卻又需要優(yōu)先受償時，則只能通過財政回?fù)苤贫染S護(hù)其權(quán)益。所謂財政回?fù)?，是指被?zhí)行人的財產(chǎn)因刑事執(zhí)行而上繳國庫后，民事債權(quán)人依法請求國庫或財產(chǎn)刑的收取者返還財產(chǎn)以實現(xiàn)其債權(quán)的制度?！皣夜珯?quán)力行使的限度是保障個人私權(quán)利不受侵害，當(dāng)后者與前者發(fā)生沖突時，國家利益應(yīng)當(dāng)讓利于被害人個人利益?！薄?9〕蘭躍軍：《論被害人民事賠償優(yōu)先執(zhí)行》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第4期，第93頁。只要民事債權(quán)沒有罹于時效，就應(yīng)當(dāng)保留權(quán)利人尋求優(yōu)先受償?shù)臋C會，即便債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)已經(jīng)被上繳國庫。由于既有立法并未提供相應(yīng)保障措施，所以亟須確立財產(chǎn)刑的財政回?fù)苤贫取?/p>

其次，加強檢察監(jiān)督。對于實務(wù)中存在的人為制造執(zhí)行立案難的現(xiàn)象，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)督力度，遏制法院的不規(guī)范做法。刑事案件財產(chǎn)刑的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)由第一審人民法院的刑事審判部門移送立案部門審查立案。在“立案審查制”逐漸向“立案登記制”轉(zhuǎn)變的大背景下，部分法院卻受考核指標(biāo)影響背道而馳，大幅抬高刑事裁判涉財產(chǎn)部分的執(zhí)行立案門檻，致使民事債權(quán)因而喪失進(jìn)行參與分配的基礎(chǔ)，儼然違背了民事訴訟的發(fā)展規(guī)律。對此，如果不能指望法院主動改正的話，就只能依靠檢察機關(guān)從外部以檢察監(jiān)督的方式進(jìn)行干預(yù)。問題是，目前財產(chǎn)刑執(zhí)行的啟動和終結(jié)都是由法院自行掌控，檢察機關(guān)在實踐操作中難以取得法院執(zhí)行部門的執(zhí)行信息，增加了監(jiān)督的難度。〔30〕胡江、張雷：《財產(chǎn)刑執(zhí)行檢察監(jiān)督的實踐探索與制度完善》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2018年第5期，第138頁。加之檢察機關(guān)應(yīng)對經(jīng)驗不足，人財物保障不足，有關(guān)執(zhí)行立案的檢察監(jiān)督立法供給不足，均導(dǎo)致檢察監(jiān)督工作難以有效展開?！?1〕檢察機關(guān)財產(chǎn)刑執(zhí)行檢察監(jiān)督的角色定位主要在《憲法》《刑事訴訟法》《人民檢察院組織法》這三部法律和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》這一司法解釋中體現(xiàn)。除2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中有一條單列規(guī)定外，相關(guān)法律并沒有單列的具體法律規(guī)定。而2013年最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機關(guān)執(zhí)法工作規(guī)范》中雖然規(guī)定了刑事執(zhí)行檢察部門有進(jìn)行財產(chǎn)刑執(zhí)行檢察監(jiān)督的職責(zé)，但并未對規(guī)章制度進(jìn)行完善。目前，全國通行的檢察機關(guān)財產(chǎn)刑執(zhí)行檢察監(jiān)督內(nèi)部工作文件僅有2016年最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行檢察工作的指導(dǎo)意見》，但也只是規(guī)定了檢察機關(guān)有權(quán)監(jiān)督刑事審判部門是否按照有關(guān)規(guī)定及時移送立案部門審查，監(jiān)督立案部門是否按照有關(guān)規(guī)定立案并及時移送執(zhí)行部門，可以主動調(diào)查了解財產(chǎn)刑案件的移交、立案、執(zhí)行等有關(guān)情況，并無可操作性強的規(guī)范。參見熊皓、許韻：《財產(chǎn)刑執(zhí)行檢察監(jiān)督工作之檢視》，載《行政與法》2018年第10期，第84頁。所以，為強化檢察監(jiān)督的效果，應(yīng)著重完善檢察監(jiān)督立法，包括建立專門的財產(chǎn)刑執(zhí)行檢察監(jiān)督機構(gòu)、加大檢察監(jiān)督人財物保障力度、健全檢察機關(guān)執(zhí)行信息收集制度、細(xì)化檢察監(jiān)督的程序規(guī)則等。這樣一來，在檢察機關(guān)的有力監(jiān)督下，執(zhí)行法院的不規(guī)范做法基本上都能被杜絕，民事債權(quán)人對刑事被執(zhí)行人財產(chǎn)的優(yōu)先受償?shù)母怕室蚨軌虻玫酱蠓嵘?/p>

最后，健全財產(chǎn)查控、保全制度。不可否認(rèn)，造成刑事被執(zhí)行人責(zé)任財產(chǎn)有限的原因多種多樣，但犯罪分子及其家屬在判決前的隱匿或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)是最主要的。對此，需要有針對性地構(gòu)建一套訴前財產(chǎn)調(diào)查與保全制度。而實踐經(jīng)驗也表明，通過在訴前對犯罪嫌疑人財產(chǎn)的掌控，確實能夠達(dá)到保障民事債權(quán)有效實現(xiàn)的效果。〔32〕魏漢濤、張維波：《訴前財產(chǎn)調(diào)查與控制制度芻議——破解刑事涉財裁判“執(zhí)行難”的出路》，載《中國刑事法雜志》2012年第5期，第71頁。為實現(xiàn)該目標(biāo)，可朝如下方向努力：一是加強公、檢、法三機關(guān)的協(xié)作配合，允許公安機關(guān)和檢察機關(guān)在偵查和審查起訴階段對犯罪嫌疑人財產(chǎn)采取控制性執(zhí)行措施。這其中，應(yīng)特別注重公安機關(guān)作用的發(fā)揮，因為相較于其他兩個機關(guān)，其在偵查力量和偵查手段上更為強大，具有效能上的優(yōu)越性?！?3〕鄭云波、翁曉斌：《財產(chǎn)刑執(zhí)行難之反思：刑罰承擔(dān)能力的視角》，載《中國發(fā)展》2019年第2期，第68頁。二是賦予犯罪受害人在整個刑事訴訟過程中向相關(guān)機關(guān)提起財產(chǎn)查控和保全申請的權(quán)利，作為公、檢、法機關(guān)沒有依職權(quán)對犯罪嫌疑人財產(chǎn)采取查控和保全措施的補充。當(dāng)然，在對犯罪嫌疑人財產(chǎn)進(jìn)行查控時，要特別注意其家屬合法權(quán)益的保護(hù)，只能將查控范圍限制在犯罪嫌疑人的個人財產(chǎn)，不能延伸至家庭財產(chǎn)，避免矯枉過正。而在制度設(shè)計過程中，還要嚴(yán)格遵循“以審判為中心”的理念，因為按照民事執(zhí)行理論，控制犯罪嫌疑人財產(chǎn)屬于保全執(zhí)行，理應(yīng)由充當(dāng)財產(chǎn)刑執(zhí)行主體的人民法院實施?！?4〕黃忠順：《論司法機關(guān)在財產(chǎn)刑執(zhí)行中的角色分擔(dān)》，載《中國刑事法雜志》2014年第1期，第100頁。這就要求，公安機關(guān)和檢察機關(guān)在依職權(quán)或依申請采取財產(chǎn)查控措施后應(yīng)當(dāng)及時移交由法院，受害人財產(chǎn)保全的申請也要向法院提出，至于最終是否采取財產(chǎn)保全措施則完全交由法院決定。

四、涉財產(chǎn)刑執(zhí)行中民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)木葷窂?/h2>

有了上述保障機制，民事債權(quán)人便能有效地參與刑事執(zhí)行程序中去，進(jìn)而獲得對被執(zhí)行人財產(chǎn)主張優(yōu)先受償?shù)臋C會，但仍然面臨著權(quán)利落空的風(fēng)險。一方面，被執(zhí)行人及其親屬的選擇性履行，會架空民事債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)。另一方面，執(zhí)行機關(guān)在刑事執(zhí)行程序結(jié)束后實施的追繳行為，沒有為民事債權(quán)人的權(quán)利主張預(yù)留接口，易侵蝕其優(yōu)先受償權(quán)。對此，有必要為權(quán)利人提供有效的救濟路徑。

（一）對選擇性履行的救濟

2012年7月1日，最高人民法院出臺了《關(guān)于減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，正式建立了服刑人員生效財產(chǎn)性判項履行與其減刑假釋裁定相關(guān)聯(lián)的聯(lián)動機制?！?5〕該規(guī)定第2條第3款明確規(guī)定：“罪犯積極執(zhí)行財產(chǎn)刑和履行附帶民事賠償義務(wù)的，可視為有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，在減刑、假釋時可以從寬掌握；確有執(zhí)行、履行能力而不執(zhí)行、不履行的，在減刑、假釋時應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。”從效果上看，“聯(lián)動機制”確實有利于激勵那些客觀上有履行能力的犯罪人在服刑期間繼續(xù)積極履行財產(chǎn)性判項。但是在實踐中，絕大多數(shù)服刑人員并不具有履行能力。為爭取減刑假釋機會，只能由親屬代為繳納財產(chǎn)性判項的錢款。由于立法和司法解釋并未明確親屬代為履行是否也要遵循“民事債權(quán)優(yōu)先受償”原則，不少親屬在繳納錢款時會特別強調(diào)是用于財產(chǎn)刑而非民事賠償，以期能“討好”減刑機關(guān)獲得更多的“寬恕”。于是，出于“尊重”出錢人意見的考慮，部分機關(guān)便堂而皇之地將繳納款項優(yōu)先充為罰金。〔36〕蔣凌申：《略論減刑、假釋中民事責(zé)任情節(jié)的改進(jìn)》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第4期，第81頁。

觀察現(xiàn)行立法，當(dāng)服刑人員喪失履行能力時，其親屬并不負(fù)有代為履行財產(chǎn)刑之義務(wù)。既如此，親屬代為履行財產(chǎn)性判項的行為，只能被視為對服刑人員實施贈予或者向服刑人員提供借款。而不論是贈予還是借貸，當(dāng)親屬代為繳納財產(chǎn)刑判項時，均暗含兩層含義：一是親屬與服刑人員間的贈與合同或借貸合同生效；二是親屬受服刑人員委托以贈與財產(chǎn)或借款向執(zhí)行機構(gòu)交納錢款?？梢?，在親屬代為履行財產(chǎn)刑過程中，被用以履行財產(chǎn)性判項的錢款實際上系服刑人員的個人財產(chǎn)，仍然屬于其責(zé)任財產(chǎn)的范疇。這意味著，親屬代為履行財產(chǎn)刑也要遵循“民事債權(quán)優(yōu)先受償”原則，否則的話，民事債權(quán)人可向執(zhí)行機構(gòu)主張優(yōu)先受償。

據(jù)考察，目前在聯(lián)動機制的實行過程中，原一審法院是負(fù)責(zé)財產(chǎn)性判項執(zhí)行的主要單位。有些地方要求犯罪人一方必須找到第一審法院的原審法官履行生效的財產(chǎn)性判項，有些地方則要求犯罪人家屬到第一審法院的執(zhí)行局進(jìn)行履行。而且，根據(jù)規(guī)定法官一旦接受了犯罪人家屬交來的財產(chǎn)性判項履行款項，無論數(shù)額多少，都必須立案。〔37〕勞佳琦：《財產(chǎn)性判項與減刑假釋的聯(lián)動機制》，載《中外法學(xué)》2018年第3期，第711頁。只要立案，民事債權(quán)人就獲得了申請參與分配的機會，其優(yōu)先受償權(quán)自然能夠得到保障。問題是，申請參與分配須以優(yōu)先權(quán)人知曉已經(jīng)開始的財產(chǎn)刑執(zhí)行程序為前提，這在實踐中極易受到服刑人員（或近親屬）乃至執(zhí)行機關(guān)的阻撓，因為民事債權(quán)的優(yōu)先受償會直接減損他們的利益。如此一來，若民事債權(quán)人在財產(chǎn)刑執(zhí)行程序終結(jié)后才發(fā)現(xiàn)親屬代繳事宜的，該如何尋求救濟呢？與之類似，在暫緩執(zhí)行和財政回?fù)苤贫日浇⑶?，面對財產(chǎn)刑經(jīng)常先于民事債權(quán)獲得執(zhí)行的情形，民事債權(quán)人又該如何進(jìn)行救濟呢？

自執(zhí)行程序終結(jié)時起，用以履行財產(chǎn)刑的款項即由被執(zhí)行人所有轉(zhuǎn)為國家所有。此后，民事債權(quán)人如欲對該筆財產(chǎn)主張優(yōu)先受償，則只能向國家提出。由于我國現(xiàn)行立法規(guī)定由人民法院代表國家執(zhí)行罰金和沒收財產(chǎn)，所以法院相應(yīng)地就成為民事優(yōu)先受償權(quán)的具體主張對象。如果法院拒絕返還已收取的款項，民事債權(quán)人理應(yīng)可通過訴訟的方式行使權(quán)利。而一旦起訴，執(zhí)行法院勢必成為被告，造成法院既是當(dāng)事人又是裁判者的局面，有違程序正義原理。為避免這種情形出現(xiàn)，唯有在法院和民事債權(quán)人之外再引入一方主體，以形成原告、被告和法院的三方程序構(gòu)造。對此，應(yīng)充分發(fā)揮檢察院的作用，通過檢察權(quán)的介入，對涉財產(chǎn)刑訴訟加以改良，形成多方主體參與的程序構(gòu)造。〔38〕喬宇：《論財產(chǎn)刑執(zhí)行的法律問題——以財產(chǎn)刑制度性執(zhí)行難為中心》，載《法律適用》2015年第10期，第100頁。

在我國現(xiàn)行法律框架下，立法者將財產(chǎn)刑執(zhí)行權(quán)授予人民法院，導(dǎo)致財產(chǎn)刑執(zhí)行權(quán)與申請執(zhí)行權(quán)的競合，呈現(xiàn)出只有兩方主體的二元構(gòu)造特征?！?9〕黃忠順：《論司法機關(guān)在財產(chǎn)刑執(zhí)行中的角色分擔(dān)》，載《中國刑事法雜志》2014年第1期，第95頁。如此一來，法院必然會集審判、執(zhí)行、申請執(zhí)行于一身，既失去了中立地位，也缺乏外部監(jiān)督。尤其是遇到諸如案外人異議之訴、代位析產(chǎn)訴訟等復(fù)雜問題時，由于原告一方或被告一方的欠缺，致使相關(guān)權(quán)利人的利益無法獲得有效保障?！?0〕我國財產(chǎn)刑執(zhí)行由于參照適用民事執(zhí)行程序，當(dāng)遇到需要分家析產(chǎn)再拍賣被執(zhí)行人財產(chǎn)份額問題時，需要通過申請執(zhí)行人提起析產(chǎn)訴訟來破解，而現(xiàn)行財產(chǎn)刑執(zhí)行權(quán)與申請執(zhí)行權(quán)競合之模式顯然不足以達(dá)到該效果。參見上海市第二中級人民法院課題組：《財產(chǎn)刑執(zhí)行權(quán)的優(yōu)化配置》，載《人民司法（應(yīng)用）》2015年第9期，第103頁。而且，將申請執(zhí)行權(quán)完全交由法院行使還存在一大弊端，即財產(chǎn)刑不及時移送執(zhí)行或者移送執(zhí)行后未予執(zhí)行也無人問津，極易導(dǎo)致財產(chǎn)刑的落空。在未找到更為有效的解決方法前，學(xué)者們都傾向于賦予檢察機關(guān)以申請執(zhí)行主體的身份?；蛟S有觀點認(rèn)為，財產(chǎn)刑作為一種公法債權(quán)，國家即是債權(quán)人又是執(zhí)行權(quán)人，即便由檢察機關(guān)代為申請強制執(zhí)行，仍然存在執(zhí)行權(quán)與申請執(zhí)行權(quán)競合的嫌疑。私以為，雖然債權(quán)和執(zhí)行權(quán)都屬于國家，但并不能排除國家以不同主體身份代為行使的做法。更何況，檢察機關(guān)作為唯一的監(jiān)督機關(guān)，由其行使公法債權(quán)，符合客觀事實和檢察機關(guān)的角色定位，并且財產(chǎn)刑的執(zhí)行也是檢察機關(guān)公訴權(quán)能的延伸?！?1〕上海市第二中級人民法院課題組：《財產(chǎn)刑執(zhí)行權(quán)的優(yōu)化配置》，載《人民司法（應(yīng)用）》2015年第9期，第105-106頁。再者，域外立法經(jīng)驗也表明，檢察權(quán)的適當(dāng)介入，能夠大幅度提高對被執(zhí)行人和利害關(guān)系人的程序保障力度，效果卓著?！?2〕國外財產(chǎn)刑的執(zhí)行大多采取審執(zhí)分離原則，檢察機關(guān)是財產(chǎn)刑的執(zhí)行機關(guān)。如德國和日本，財產(chǎn)刑的具體執(zhí)行事宜原則上交由檢察機關(guān)負(fù)責(zé)，法院負(fù)責(zé)對執(zhí)行行為的合法性、妥當(dāng)性進(jìn)行審查和裁判，對執(zhí)行過程中的異議及其救濟程序均依據(jù)訴訟化的模式設(shè)置。參見朱道華：《財產(chǎn)刑執(zhí)行機制新探——以執(zhí)行機制的訴訟化改造為視角》，載《河北法學(xué)》2011年第6期，第87-88頁。因此，讓檢察機關(guān)充當(dāng)涉財產(chǎn)刑訴訟的一方當(dāng)事人，兼具理論基礎(chǔ)和實踐價值，可行性較高。

在涉財產(chǎn)刑訴訟中引入檢察機關(guān)，意味著民事債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)遭受侵害時，可以將人民檢察院列為被告，向法院提起訴訟。為便于作為被告的檢察機關(guān)了解案情和獲取與案件有關(guān)的事實，應(yīng)當(dāng)將被告限于那些與財產(chǎn)刑執(zhí)行法院處于同一地域、同一級別的檢察院?？紤]到審執(zhí)分離原則，即使讓同一法院對此類案件進(jìn)行審理，也不大會出現(xiàn)審判不公的結(jié)果，所以可由負(fù)責(zé)執(zhí)行財產(chǎn)刑的法院行使管轄權(quán)。當(dāng)然，為了讓執(zhí)行機關(guān)有糾錯的機會，同時過濾掉一些無實質(zhì)爭議的訴訟，建議在訴前設(shè)置一定的前置程序。具體可規(guī)定民事債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先向執(zhí)行機關(guān)提出異議，待異議被裁定駁回后，方能提起訴訟。至于其他程序問題，可參照一審普通程序進(jìn)行。

（二）對追繳的救濟

根據(jù)《刑訴法解釋》第439條，罰金在判決規(guī)定的期限內(nèi)一次或者分期繳納，期滿無故不繳納或者未足額繳納的，人民法院應(yīng)當(dāng)強制繳納。經(jīng)強制繳納仍不能全部繳納的，在任何時候，發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)的，法院均應(yīng)當(dāng)追繳。這里所謂的“追繳”，從本質(zhì)上看，是對被執(zhí)行人財產(chǎn)的繼續(xù)執(zhí)行，是強制執(zhí)行程序的延伸?！?3〕白雅麗：《侵犯財產(chǎn)權(quán)的刑事賠償問題探析》，載《法律適用》2015年第9期，第8頁。由于追繳的前提在于發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，而在此之前，被執(zhí)行人必定已經(jīng)沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)了。按照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行案件立案、結(jié)案若干問題的意見》以及《關(guān)于終結(jié)本次執(zhí)行程序若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，面對此種情形，執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)本次執(zhí)行。之后，執(zhí)行機構(gòu)如果發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時恢復(fù)執(zhí)行。基于體系解釋方法，將“追繳”作執(zhí)行程序理解，沒有任何問題。

需要注意的是，《刑訴法解釋》出臺時間遠(yuǎn)早于上述兩個司法解釋文件，彼時尚無終結(jié)本次執(zhí)行制度。也就是說，在窮盡所有的手段后，若仍然無法找到可供執(zhí)行的財產(chǎn)，執(zhí)行機關(guān)就要裁定終結(jié)執(zhí)行。其后，即便再發(fā)現(xiàn)新的可供執(zhí)行財產(chǎn)，執(zhí)行機構(gòu)也不能恢復(fù)執(zhí)行，而只能直接予以追繳。這種情況下，“追繳”就類似于行政執(zhí)法行為的財產(chǎn)罰實現(xiàn)手段。實際上，相關(guān)立法和司法解釋中所謂的“追繳”，絕大多數(shù)都是在此種意義上使用的。由于終結(jié)本次執(zhí)行是民事執(zhí)行程序中特有的制度，刑事執(zhí)行程序中遇到相同情況時只是參照適用，所以不排除部分地區(qū)的法院在符合條件時有相異做法。

與罰金刑類似，在沒收財產(chǎn)刑的執(zhí)行中，同樣存在追繳的適用空間。司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)沒收財產(chǎn)刑執(zhí)行不到位的情形。究其原因，除了被執(zhí)行人在客觀上確實沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)外，絕大多數(shù)都是由于被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)所造成的。當(dāng)執(zhí)行人員查找并執(zhí)行到位數(shù)額小于執(zhí)行標(biāo)的額時，鑒于沒收財產(chǎn)刑的特殊性，不宜裁定終結(jié)本次執(zhí)行。因為沒收財產(chǎn)的標(biāo)的物應(yīng)是被告人現(xiàn)有的、特定的、具體的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)一次性執(zhí)行完畢。若對之以終結(jié)本次執(zhí)行程序結(jié)案，意味著今后可能恢復(fù)執(zhí)行，會陷入“永遠(yuǎn)無法執(zhí)行完畢”“被執(zhí)行人不死，永遠(yuǎn)只能終結(jié)本次執(zhí)行程序”的怪圈?！?4〕鄧光揚：《沒收財產(chǎn)刑執(zhí)行案件的結(jié)案方式》，載《人民司法（案例）》2017年第20期，第111頁。所以，法院在執(zhí)行沒收財產(chǎn)刑時，無論執(zhí)行到位多少，均應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。之后，即使發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為，也不能恢復(fù)執(zhí)行，而只能予以追繳。而且，《刑訴法解釋》第444條“裁定終結(jié)執(zhí)行后，發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)有被隱匿、轉(zhuǎn)移等情形的，應(yīng)當(dāng)追繳”之規(guī)定，為該處理機制提供了法律依據(jù)。

“追繳”措施的大量使用，對民事債權(quán)人來說是極為不利的。因為執(zhí)行機構(gòu)的追繳行為發(fā)生于刑事執(zhí)行程序之外，決定了民事債權(quán)人不能向法院申請參與分配，其優(yōu)先受償權(quán)極難獲得保障。對此，民事債權(quán)人的唯一救濟途徑就是在追繳完成后要求法院返還自己的應(yīng)得份，若遭到拒絕，則沒有更加有效的方法。讓法院交出已追繳的財產(chǎn)談何容易，民事債權(quán)人寄希望于此種方法完全行不通。

為更加有效地保護(hù)民事債權(quán)人的利益，在民事債權(quán)人請求返還優(yōu)先受償份額遭到法院拒絕后，應(yīng)允許其通過訴訟的方式尋求救濟。權(quán)利人欲提起訴訟，必須有可供起訴的對象，以形成兩造對立的當(dāng)事人結(jié)構(gòu)。毫無疑問，法院不適合扮演被告的角色。鑒于追繳同樣會產(chǎn)生財產(chǎn)所有權(quán)自被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移至國家的效果，所以不妨繼續(xù)由檢察機關(guān)代表國家，擔(dān)任該類訴訟中的被告。

五、結(jié)語

為切實有效地保障民事債權(quán)優(yōu)先受償，應(yīng)致力于相關(guān)保障機制的構(gòu)建，包括建立暫緩執(zhí)行制度和財政回?fù)苤贫?、加強檢察監(jiān)督、健全財產(chǎn)查控和保全制度。同時，針對被執(zhí)行人及其親屬的選擇性履行、執(zhí)行機構(gòu)追繳時沒有為優(yōu)先受償?shù)闹鲝堫A(yù)留接口等情形，也應(yīng)當(dāng)為民事債權(quán)人提供救濟途徑。需要注意的是，在完善制度時，應(yīng)遵循“以事前、事中保障為中心，以事后救濟為輔助”的理念，確保不違背基本的程序法理。當(dāng)然，本文僅就民事債權(quán)優(yōu)先受償?shù)某绦蜃髁舜致蕴接?，可操作性較為欠缺，所提建議還有待細(xì)化。但無論如何，筆者還是希望能借機引起學(xué)界同仁對該類問題的關(guān)注，并推動相關(guān)研究的持續(xù)發(fā)展。