涉外法治視閾下的治外法權(quán)：流變與啟示

盧 然

一、涉外法治建設(shè)中的治外法權(quán)問題

涉外法治之建設(shè)已成為中國特色社會主義法治道路的重要部分，〔1〕習(xí)近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路，為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，載《求是》2021年第5期，第8頁。也是中國發(fā)揮自身應(yīng)有的國際地位，積極參與全球治理體系改革，促成更加平等、民主與法治化的國際秩序的前提基礎(chǔ)。欲達成涉外法治之建構(gòu)愿景，對于國際法體系的歷史演進與概念沿革當有全面而系統(tǒng)之理解，方能擺脫西方式思維的慣性，以最廣大的發(fā)展中國家之視角，重新理解與解讀國際法律秩序之流變。

在涉外法治的構(gòu)建過程中，理論層面需應(yīng)對兩個困境。其一，法理層面明顯缺乏科學(xué)與精確的分析?！?〕莫紀宏：《加強涉外法治體系建設(shè)是重大的法學(xué)理論命題》，載《探索與爭鳴》2020年第12期，第34頁。在涉外法治的體系新創(chuàng)之際，首先需要理解與闡述國際法秩序的現(xiàn)狀與歷史沿革，由此構(gòu)建出自身的理論框架與思想淵源基礎(chǔ)，但無論是在國際法的歷史梳理層面，還是在相關(guān)的法學(xué)理論構(gòu)建層面，涉外法治都尚處于初建階段，亟須進行體系性的深化研究。

其二，在話語權(quán)上欠缺主體意識。涉外法治建設(shè)的基本使命之一，是提高中國在國際社會中的話語權(quán)，為中國積極參與世界治理提供必須的主體地位?，F(xiàn)實困境在于，當代的國際法秩序是西方列強在殖民與侵略過程中所建構(gòu)，后發(fā)國家在概念話語上無法擺脫西方式的語境，從而被變相剝奪了平等參與國際秩序的權(quán)利。故而，從歷史的維度剖析國際法概念的構(gòu)建與演變，揭示貌似公允規(guī)則背后的不平等本質(zhì)，是重塑中國話語與主體意識的理論基礎(chǔ)與必由路徑。

涉外法治的理論困境所帶來的必然要求是以新的研究視角、研究理論重新對國際法秩序的歷史源流進行系統(tǒng)性的闡釋。因此，以法律史的方法對國際法的沿革進行重新梳理是涉外法治研究中的必要嘗試。國際法在近代中國的傳播和成長，始終與治外法權(quán)聯(lián)系在一起，治外法權(quán)在近代中國從存至廢歷經(jīng)一個世紀，見證了從傳統(tǒng)王朝向現(xiàn)代國家的轉(zhuǎn)型，是近代以來的“風(fēng)暴中心”，〔3〕Xiaoqun Xu, Trial of Modernity, Stanford University Press, 2008, Viii.對于中國的近代法律改革、國家轉(zhuǎn)型、社會變動乃至國際秩序的參與角色產(chǎn)生了直接而重大的影響。已有研究文獻對治外法權(quán)在華的語義表達〔4〕黃興濤：《強者的特權(quán)與弱者的話語：“治外法權(quán)”概念在近代中國的傳播與運用》，載《近代史研究》2019年第6期，第50-78頁；高漢成：《中國近代“治外法權(quán)”概念的詞匯史考察》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第5期，第112-122頁；高漢成：《治外法權(quán)、領(lǐng)事裁判權(quán)及其他——基于語義學(xué)視角的歷史分析》，載《政法論壇》2017年第5期，第105-116頁；李洋：《從詞義到語境：“治外法權(quán)”誤讀、誤用及誤會》，載《社會科學(xué)》2015年第2期，第152-163頁；李洋：《治外法權(quán)，還是領(lǐng)事裁判權(quán)？——從民國以來學(xué)者論爭的焦點切入》，載《歷史教學(xué)問題》2013年第6期，第113-117頁；康大壽：《近代外人在華“治外法權(quán)”釋義》，載《社會科學(xué)研究》2000年第2期，第108-112頁。、實踐模式〔5〕李洋：《美國駐華法院：近代治外法權(quán)的另一重實踐》，載《法學(xué)家》2015年第6期，第156-172頁；李洋：《美國駐華法院適用法源研究：基于羅炳吉〈治外法權(quán)案例集〉的考察》，載《中外法學(xué)》2015年第4期，第967-989頁；李洋：《近代“治外法權(quán)”的特殊形式：美國駐華法院初探》，載《湖北社會科學(xué)》2013年第5期，第106-109頁。、撤廢爭議〔6〕劉萍：《“白爾丁號事件”與法國在華治外法權(quán)的廢除》，載《近代史研究》2018年第2期，第116-128頁；吳義雄：《鴉片戰(zhàn)爭前英國在華治外法權(quán)之醞釀與嘗試》，載《歷史研究》2006年第4期，第70-89頁；石源華：《汪偽政府“收回”租借及“撤廢”治外法權(quán)述論》，載《復(fù)旦學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第5期，第117-125頁；楊天宏：《北洋外交與“治外法權(quán)”的撤廢——基于法權(quán)會議所作的歷史考察》，載《近代史研究》2005年第3期，第83-116頁；吳文浩：《跨國史視野下中國廢除治外法權(quán)的歷程（1919-1931）》，載《近代史研究》2020年第2期，第117-133頁；章安邦：《制度競爭視野下清末司法主權(quán)的淪喪與維護——以領(lǐng)事裁判權(quán)為例》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第5期，第68-85頁；任東來：《美國在華治外法權(quán)的放棄（1942-1943）》，載《美國研究》1991年第1期，第116-132頁。以及治外法權(quán)與近代法律改革的關(guān)系進行了探討?！?〕李啟成：《治外法權(quán)與中國司法近代化之關(guān)系——調(diào)查法權(quán)委員會個案研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期，第26-37頁；李啟成：《領(lǐng)事裁判權(quán)與晚清司法改革之肇端》，載《比較法研究》2003年第4期，第16-28頁；張仁善：《論中國司法近代化過程中的恥感情結(jié)》，載《江蘇社會科學(xué)》2018年第3期，第132-141頁；公丕祥：《司法主權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)——晚清司法改革動因分析》，載《法律科學(xué)》2012年第3期，第3-11頁。另見，Xiaoqun Xu, Trial of Modernity, Stanford University Press, 2008; Wesley R.Fishel, The End of Extraterritoriality in China, Octagon Books, 1974, p.114.

但是現(xiàn)有研究在方法與理論上存在些許缺失。首先，在研究理論上，既有研究或以列強所作出的關(guān)于后發(fā)國家一俟建成現(xiàn)代法律體系，即行廢除治外法權(quán)的承諾作為出發(fā)點，將后發(fā)國家的近代化法律改革視為列強“沖擊”之下所作出的“回應(yīng)”，〔8〕以晚清法律變革動機之研判為例，學(xué)界意見可分兩派，一是以傳統(tǒng)法律史學(xué)者為代表，認為《中英商約》第十二款的內(nèi)容，是直接刺激清廷進行近代法律改革的原因，參見潘念之主編：《中國近代法律思想史》（上冊），上海社會科學(xué)院出版社1992年版，第176-177頁；蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀的中國：學(xué)術(shù)與社會》（法學(xué)卷），山東人民出版社2001年，第103、192、330、392頁；張晉藩總主編：《中國法制通史》（第九卷），法律出版社1999年，第161-162頁。二是通過對《中英商約》訂約過程的檔案研讀，認為第十二款是以張之洞等人為代表的清末官僚主動提出的，其目的在于借用外力來推進國內(nèi)法律改革的進程。參見高漢成：《晚清法律改革動因再探——以張之洞與領(lǐng)事裁判權(quán)問題的關(guān)系為視角》，載《清史研究》2004年第4期，第51-58頁；陳亞平：《〈中英續(xù)議通商行船條約〉與清末修律辨析》，載《清史研究》2004年第1期，第58-65頁?；?qū)⒔筛母镆暈閺U除治外法權(quán)的因應(yīng)舉動。〔9〕Richard S. Horowitz, “International Law and State Transformation in China, Siam, and the Ottoman Empire during the Nineteenth Century”, 15 （4） Journal of World History 445-486（Dec., 2004）.在這種邏輯推論下，后發(fā)國家的法律改革成為治外法權(quán)的直接影響結(jié)果，列強的侵略所帶來的“惡之花”，反而在后發(fā)國家結(jié)出了近現(xiàn)代法律的“善之果”。這一觀點無論在邏輯推演還是話語立場上都有值得商榷之處。

其次，在研究視角上，治外法權(quán)的既有研究多以近代中國為主要研究對象，即便有涉及他國的研究，也多以廢除治外法權(quán)的比較案例方式展開。此種視角存在嚴重缺陷，即忽略了治外法權(quán)本身是全球秩序的重要組成部分，也是國際法秩序演化的階段性結(jié)果：〔10〕Yongjin Zhang, “China’s Entry into International Society: Beyond the Standard of ‘Civilization’”, 17 （1） Review of International Studies 5 （Jan.1991）.在空間維度上，主導(dǎo)治外法權(quán)的列強與被迫接受治外法權(quán)的日本、暹羅、奧斯曼、埃及等國，共同構(gòu)建出了世界秩序意義上的治外法權(quán)；在時間維度上，治外法權(quán)亦非19世紀以來的新創(chuàng)，追溯其源頭與流變機理，方能充分把握這一制度。多視角與長時段的研究需求，使得現(xiàn)有范式需要進一步的開拓。

最后，在研究類別上，治外法權(quán)大抵被歸入法律機制，其所帶來的影響也多在法律層面展開論述。但在理解治外法權(quán)的功能設(shè)定與實際作用基礎(chǔ)上，有必要脫離法律的制度藩籬，以治外法權(quán)的歷史功用與制度環(huán)境為基本依托，對其進行全方位的考察，并對治外法權(quán)的合法性理論建構(gòu)進行系統(tǒng)的檢視，方能在制度與理論含義上把握治外法權(quán)的外延與內(nèi)核。

治外法權(quán)的研究可謂是涉外法治建設(shè)中理論問題的延伸與具體化，本文嘗試以涉外法治的基本議題為導(dǎo)向，以治外法權(quán)為樣本，使用“概念史”的研究方法，〔11〕所謂概念史的方法，是德國學(xué)者科塞雷克所提出的，關(guān)于概念的延續(xù)、變化和革新之間的關(guān)系，將概念含義的變遷與當時的政治和社會狀況聯(lián)系起來，進而能夠突破歷史語義學(xué)的范疇，在長時段內(nèi)對概念進行更為全面的解讀。參見李宏圖：《概念史與歷史的選擇》，載《史學(xué)理論研究》2012年第1期，第3-7頁；李里峰：《概念史研究在中國：回顧與展望》，載《福建論壇》2012年第5期，第92-100頁；［英］里克特：《政治和社會概念史研究》，張智譯，華東師范大學(xué)出版社2010年版；［英］蒙克主編：《比較視野中的概念史》，周保巍譯，華東師范大學(xué)出版社2010年版。對治外法權(quán)這一法律概念在不同歷史階段的制度構(gòu)建、理論內(nèi)涵、話語論證與實踐模式進行重新解構(gòu)。希望通過治外法權(quán)的案例以點及面，解讀國際法秩序與全球秩序的構(gòu)建與演進歷程，探析現(xiàn)有研究中的理論偏差與話語問題，借此為涉外法治之建設(shè)提供案例論證與理論建構(gòu)。

二、“Capitulation”：中世紀法律中的治外法權(quán)

早期的治外法權(quán)實踐并無概念性定義，自中世紀始，治外法權(quán)方有正式的名稱“Capitulation”，〔12〕Encyclopaedia Britannia, ed. 11, V, Cambridge University Press, 1911, p.283. 在18世紀之后，“capitulations”這個名詞已經(jīng)逐漸走入了歷史舞臺，在諸多外交文獻中也難覓其蹤跡。除了土耳其與西方列強所簽訂的條約之外，已經(jīng)很少看到“capitulations”的存在。值得注意的是，在外交史的研究文獻中，“capitulations”仍然意味著單方面讓渡治外法權(quán)的行為。其字面意指為“在戰(zhàn)爭時期，向敵對一方的軍隊讓渡某部分部屬、城鎮(zhèn)或領(lǐng)地的行為”，含有讓“外邦人在某種程度上，可以在領(lǐng)地內(nèi)行使本國法律的權(quán)利”的衍生意涵，〔13〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.1.實際意義為通過外交條約的方式，〔14〕Gabriel BieRavndal, The Origin of the Capitulations and of the Consular Institution, U. S. GovernmentPrinting Oきce., 1921,p.35.對實際管轄權(quán)的部分讓渡行為。

“Capitulation”的援用，可追溯至公元1275年希臘國王就熱那亞人問題所簽署的外交文書中，隨著歷史的演進，被用來專指奧斯曼帝國境內(nèi)的外國居民所享有的法律豁免權(quán)與自治權(quán)?！?5〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.7.這一概念成為奧斯曼帝國的專屬名詞的歷程，也是治外法權(quán)首次制度化的過程。

（一）法律自治的傳統(tǒng)

在古代社會的治理中，為移民群體授予法律自治權(quán)的記載并不鮮見。公元前1294年，位于地中海東岸的提爾城居民在移居到埃及的孟菲斯城之時，埃及統(tǒng)治者就為這些移民劃定居住地，并規(guī)定移民可以按照自己的法律進行自治。〔16〕See Philip Marshall Brown, Foreigners in Turkey: Their Judicial Status, Oxford University Press, 1914, p.9; Traver Twiss, The Law of Nations Considered as Independent Political Communities, Nabu Press, 2012, p.444.類似的待遇也為公元前526年集體移居到埃及的希臘裔居民所享有。〔17〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.6.

歷史進程中，不惟有單向度的授權(quán)自治，也出現(xiàn)了雙向的法律管轄互讓機制。以希伯來人為例，在猶太王國早期，凡居住在其境內(nèi)的外邦人，均被賦予依自身法律與傳統(tǒng)進行自我管轄的權(quán)利，作為對應(yīng)措施，外邦統(tǒng)治者也允許希伯來人依猶太法進行自我管理?！?8〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.8.向外邦人授予法律自治權(quán)的傳統(tǒng)，在古希臘與古羅馬得到延續(xù)，乃至成為羅馬法中“萬民法”的重要淵源?！?9〕W. C. Morey, Outline of Roman Law, GP Putnam’s sons, 1908, p.64.中世紀的日耳曼法對管轄土地上的原住民也采取了允許其保留固有習(xí)俗與法律的做法?！?0〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.10.

概而言之，在古代國家治理中，類似近代治外法權(quán)的實踐并不罕見。在人員來往頻密的區(qū)域，以讓渡法律管轄權(quán)的方式便利對外邦人的管理幾成定例。自治所帶來的管轄便利、古代政權(quán)統(tǒng)治能力的相對羸弱以及移民所帶來的經(jīng)濟收益，是慣例得以成型的主要驅(qū)動力。治外法權(quán)的早期形態(tài)可謂表象各異，大抵建基于統(tǒng)治者的靈活性與包容性。但自奧斯曼帝國對治外法權(quán)進行制度化與概念化構(gòu)建之后，原本多樣化的治外法權(quán)式實踐逐漸同一化，此種構(gòu)建的制度考量與理念演進是本文所需繼續(xù)探討的。

（二）帝國機制的彈性

與內(nèi)核和外延高度同一化的近代民族國家不同，地處歐亞非交界的奧斯曼帝國既無穩(wěn)定邊界，亦無主權(quán)概念，在統(tǒng)治范圍與方式上存在很大的模糊空間，而作為其治理工具的法律，也透射出多元化色彩。在歷史傳統(tǒng)層面，商業(yè)與移民頻密的地中海沿岸有著悠久的法律自治傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)不僅出現(xiàn)在基督教區(qū)域，也同樣為阿拉伯人所沿襲?！?1〕Militiz, Alex, de, Manuel des consuls, part i, II, 1837, p.500.當奧斯曼帝國征服地中海東岸并將其作為統(tǒng)治的核心地域時，保留阿拉伯人所遺留的傳統(tǒng)，不僅能帶來統(tǒng)治的便利，也有助于維系原有的商業(yè)運行機制。〔22〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.36.

在法律適用層面，皈依伊斯蘭教的土耳其人，沿襲了伊斯蘭教法中關(guān)于宗教法只能適用于穆斯林，不能適用于異教徒的規(guī)定，由此造成了多民族、多宗教的奧斯曼帝國在法律管轄上的巨大真空。〔23〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.36.因此，將自治傳統(tǒng)予以延續(xù)，允許境內(nèi)的非穆斯林依其舊俗與習(xí)慣法自治，成為奧斯曼帝國解決法律管轄癥結(jié)的自然選擇。

在統(tǒng)治理念層面，奧斯曼帝國所具備的古典帝國框架，決定了其管制方式的彈性化。與民族國家邊界清晰、整齊劃一的管轄范圍不同，帝國并非簡單意義上疆域遼闊的大國，而是由核心統(tǒng)治區(qū)域與附屬區(qū)域構(gòu)建起來的邊界不斷變動的多元化統(tǒng)治主體?！?4〕［美］克里尚·庫馬爾：《千年帝國史》，石煒譯，中信出版集團2019年版，第14頁。帝國長期推行“米勒特”（Millet）制度，即讓占人口多數(shù)的非穆斯林族群各依自身習(xí)俗與舊法自治，〔25〕［美］克里尚·庫馬爾：《千年帝國史》，石煒譯，中信出版集團2019年版，第98頁。奧斯曼帝國的統(tǒng)治者并未消滅各個族群之間的差異，相反將這種差異融入自身的政治系統(tǒng)中。〔26〕［美］克里尚·庫馬爾：《千年帝國史》，石煒譯，中信出版集團2019年版，第73頁。因此，在奧斯曼帝國統(tǒng)治者的認知中，法律上的自治權(quán)不僅是因襲舊俗，也是宗教結(jié)構(gòu)與帝國體制所決定的。

由此可知，在將多元化治理作為歷史慣性與理性選擇的奧斯曼帝國，現(xiàn)代法律的一元化框架并不具備先天土壤，法律體系的自治傾向成為奧斯曼帝國的必然路徑，從而也提供了治外法權(quán)發(fā)育的溫床。

（三）利益角逐下的制度建構(gòu)

在法律治理多元化的框架之中，古老的自治傳統(tǒng)被予以保留且得以制度化。自治的權(quán)利并未被局限于帝國屬民，奧斯曼帝國基于外交與商業(yè)利益的考量而授予友邦商人群體在帝國境內(nèi)的自治權(quán)，友邦的領(lǐng)事依據(jù)授權(quán)可以按照本國法律對商人與移民群體進行管轄，從而建立起穩(wěn)定的治外法權(quán)制度。法律管轄權(quán)的讓渡構(gòu)成了治外法權(quán)體系的根基，而附著在法律管轄權(quán)之上的，還有納稅豁免權(quán)等經(jīng)濟權(quán)益。一方面，治外法權(quán)框架是遍及帝國的“米勒特”制度的自然延伸，只不過將自治權(quán)的范疇從帝國的非穆斯林屬民擴展到外邦居民；另一方面，奧斯曼帝國對享有治外法權(quán)的群體具有決定權(quán)，只有居住于帝國境內(nèi)的友好城邦與盟國屬民可享有這一特殊待遇，而治外法權(quán)也并非無限期的權(quán)利，需要以不斷續(xù)簽外交條約的方式予以維系?！?7〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.38.

與近代歷史上不平等條約所帶來的治外法權(quán)制度不同，奧斯曼帝國所構(gòu)建的治外法權(quán)制度在主導(dǎo)權(quán)上完全實現(xiàn)了自主掌控，并依靠外交條約進行維系與調(diào)整。在享有治外法權(quán)的對象選擇上，可以清晰辨別奧斯曼帝國的利益考量，除熱那亞、威尼斯、佛羅倫薩、比薩等商業(yè)城邦之外，〔28〕Van Dyck, “Report on the Capitulations of the Ottoman Empire”, S. Ex. Doc. 3, 47th Cong., special sess., p.15.唯一長期享有治外法權(quán)的基督教國家是法國，〔29〕Francois Pietri, Etude critique sur la fiction d’exterritorialite, Palala Press, 2016, p.294.而這種特殊待遇與奧斯曼帝國與法國之間的常年盟友關(guān)系具有直接關(guān)系。

治外法權(quán)秉承歷史傳統(tǒng)，經(jīng)由制度化改造整合，成為奧斯曼帝國維系自身貿(mào)易地位與經(jīng)濟利益、分化基督教陣營的特殊工具。彼時的世界秩序中主權(quán)國家模式尚未普及，治外法權(quán)以其特有的靈活與彈性成了伊斯蘭世界與基督教陣營的溝通橋梁。中世紀的治外法權(quán)超越了單一的國家內(nèi)部事務(wù)范疇，成為雙邊與多邊交往的機制，符合前全球時代秩序的地域性表征?！?0〕［德］卡爾·施密特：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社2013年版，第13頁。隨著十六世紀以后地理大發(fā)現(xiàn)所帶來的早期全球化潮流，治外法權(quán)的實踐勢必受到形成中的早期國家與新全球秩序的沖擊，〔31〕［德］卡爾·施密特：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社2013年版，第17頁。其具體概念即將被重塑。

三、“Extraterritoriality”：殖民體系中的治外法權(quán)

近代以后，全球化的秩序構(gòu)建因技術(shù)的進步而成為可能，由此也開啟了17世紀至18世紀國際法的建構(gòu)歷程?！?2〕［德］卡爾·施密特：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社2013年版，第19頁。伴隨著國際法秩序的成形，中世紀的治外法權(quán)體系發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變與奧斯曼帝國的衰微、帝國主義的興起、國際法秩序的構(gòu)建密切相關(guān)。

（一）從“Capitulation”到“Extraterritoriality”

現(xiàn)有文獻中，對奧斯曼帝國施行的治外法權(quán)制度的名詞界定，自近代以后多從“Capitulation”變?yōu)椤癊xtraterritoriality”，而對于在其他國家所推行的治外法權(quán)制度，則統(tǒng)以“Extraterritoriality”指稱，其字面意義是脫離本地司法管轄的權(quán)利。名詞變化的背后，是治外法權(quán)的概念內(nèi)涵與制度建構(gòu)在近代發(fā)生了顛覆性變化，這場轉(zhuǎn)變同樣發(fā)生在奧斯曼帝國。

1740年，在法國國王路易十四與奧斯曼蘇丹穆罕默德一世所簽訂的條約中，奧斯曼帝國正式承諾，治外法權(quán)的授權(quán)行為無須再通過新條約確認，也不再需要續(xù)期?！?3〕Lettres-patentes, 30 May 1740, reproduced in Recueil des traitis （n. 19）, p.210.轉(zhuǎn)引自Bardo Fassbender, Anne Peters, Simone Peter, Daniel H?ggeredited, The Oxford Handbook of the History of International Law, Oxford University Press,2012, p.435.就此，治外法權(quán)原先所依賴的平等協(xié)商基礎(chǔ)徹底消失，成了永久化的制度。此條約中所附帶的最惠國待遇條款也讓其他歐洲國家漸次獲得了單方面無條件享有治外法權(quán)的特權(quán)?！?4〕Eliana Augusti, “From Capitulizations to Unequal Treaties: The Matter of an Extraterritorial Jurisdiction in the Ottoman Empire”, 4 （2） Journal of Civil Law Studies 292 （December 2011）.于是，治外法權(quán)從雙邊性的條約產(chǎn)物變成了多邊性的開放框架，奧斯曼帝國與西歐國家的舊有關(guān)系被顛覆?！?5〕E. Engelhardt, La Turquie et le Tanzimat, ouhistoire des réformes dans l’Empire ottoman depuis 1826 jusqu’ànosjours （2 vols A Cotillon & Cie Paris 1882-84）.法國之后，英國等國也相機而動，獲得了永久性的治外法權(quán)特權(quán)?！?6〕Convention of Commerce and Navigation between Great Britain and Turkey （1838年8月16日簽署） 88 CTS 77.

盡管失去了治外法權(quán)的主導(dǎo)地位，奧斯曼帝國仍試圖借此獲取政商層面的利益。在對外層面上，除外交上與英法等列強交好的考量之外，奧斯曼帝國也依賴治外法權(quán)制度吸引歐洲商人，以維系新航路的開辟后漸漸減少的商業(yè)利潤?！?7〕Robert Olson,“Jews, Janissaries, Esnaf and the Revolt of 1740 in Istanbul: Social Upheaval and Political Realignment in the Ottoman Empire”, 20 Journal of the Economic and Social History of the Orient 185-207 （1977）.在對內(nèi)層面上，奧斯曼政府內(nèi)部的改革派亦寄希望于治外法權(quán)的存在能夠刺激國內(nèi)的近代化改革?！?8〕See S. Mardin, The Genesis of Young Ottoman Thought: A Study in the Modernization of Turkish Political Ideas, Princeton University Press, 1962.為了挽回治外法權(quán)主導(dǎo)權(quán)喪失所帶來的失控，奧斯曼帝國作出了種種努力，〔39〕Bruce Masters,“The Sultan’s Entrepreneurs: The AvrupaTüccaris and the HayriyeTüccaris in Syria”,24 International Journal of Middle East Studies 579-597（1992）.包括通過授予特定商人以特許權(quán)的方式來抑制治外法權(quán)制度所帶來的貿(mào)易失控局面，〔40〕Gallagher & R. Robinson, “The Imperialism of Free Trade”, 6 Economic History Review 1-15, 11-12（1953）;? Pamuk, The Ottoman Empire and European Capitalism, 1820-1913: Trade, Investment and Production, Cambridge University Press, 1987, pp.18-21;R. Kasaba, Open-Door Treaties: China and the Ottoman Empire Compared, 7 New Perspectives on Turkey 71-89, 73-75, 78-82（1992）; D.Quataert, “The Age of Reforms, 1812-1914”, in H. ?nalc?k and D. Quataert edited, An Economic and Social History of the Ottoman Empire,Cambridge university Press, 1994, vol.2, p.764. General Treaty for the Re-Establishment of Peace（1856年3月30日簽署） 114 CTS 409（‘Treaty of Paris’）, p.414.亦推行了以建立近代化法律制度為目標之一的新政，但最終均告失敗。

隨著力量對比的轉(zhuǎn)變，治外法權(quán)的主導(dǎo)權(quán)已然易手，原先的平等協(xié)商、限制期限、對簽約主體進行嚴格篩選的雙邊性框架，被改寫成為單邊決定、永久生效的開放性多邊框架。對治外法權(quán)的利用與重塑，使其成為西方列強破壞奧斯曼帝國司法主權(quán)與經(jīng)濟秩序的直接工具?！?1〕對此最經(jīng)典的研究當屬D. C. Blaisdell, European Financial Control in the Ottoman Empire: A Study of the Establishment,Activities, and Significance of the Administration of the Ottoman Public Debt, Columbia University Press, 1929; 另 參 見H. Feis, Europe the World’s Banker 1870-1914: An Account of European Foreign Investment and the Connection of World Finance with Diplomacy Before the War, A. M. Kelley, 1964, pp.332-341; R. Owen, The Middle East in the World Economy 1800-1914, Methuen,1981, pp.191-200; E.Eldem,“Ottoman Financial Integration with Europe: Foreign Loans, the Ottoman Bank and the Ottoman Public Debt”, 13 European Review 440-443 （2005）.問題在于，在已然主導(dǎo)治外法權(quán)制度的列強眼中，轉(zhuǎn)變后的治外法權(quán)制度究竟在國際秩序中扮演著何種角色？

（二）歐洲秩序的延伸

治外法權(quán)的近代轉(zhuǎn)變在于地區(qū)性的樣本被歐洲主導(dǎo)的秩序所吸收改造。近代以來的歷史，即是歐洲對歐洲之外的世界進行占取的歷史，占取的方式是多樣化的，如領(lǐng)土的兼并與殖民地的建立?！?2〕John R. Schmidhauser, “Legal Imperialism: Its Enduring Impact on Colonial and Post-Colonial Judicial Systems”, 13 （3）International Political Science Review 331（Jul., 1992）.治外法權(quán)提供了一種更為便捷的占取方式，即以法律制度的建構(gòu)與植入來獲取特殊權(quán)益。〔43〕Stephan D. Krasner,“Organized Hypocrisy in Nineteenth-Century East Asia”, 1 International Relations of the Asia-Pacific173-197 （2001）.此種吸收改造與推廣應(yīng)用恰恰是因為近代提供了相應(yīng)的基礎(chǔ)條件。

在技術(shù)前提下，與奧斯曼帝國的多元化法律框架相比，歐洲國家普遍性確立了主權(quán)模式，從而統(tǒng)一了立法權(quán)。羅馬法在歐洲大陸的復(fù)興與實證主義法律框架在英國的確立為歐洲國家的法律擴張奠定了基礎(chǔ)。〔44〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.11.

在觀念意義上，20世紀之前的國際法秩序，實質(zhì)是歐洲公法秩序的擴展，國際秩序取決于歐洲秩序，〔45〕［德］卡爾·施密特：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社2013年版，第100頁?！皻W洲標準”被認為是理應(yīng)適用于世界其他地方的樣本?！?6〕［德］卡爾·施密特：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社2013年版，第54-55頁。歐洲對于國際秩序具有無可爭辯的話語權(quán)，治外法權(quán)的理論鋪陳既是歐洲國家對于既成事實的事后論證，〔47〕［德］卡爾·施密特：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社2013年版，第71頁。也是專屬于歐洲國家的政治特權(quán)。

在法律互動模式上，19世紀城市的發(fā)展對管制提出了更高的要求，作為社會控制工具的法律，在殖民口岸能夠發(fā)揮比過往更加重要的功效。〔48〕Eric D. Weitz, A World Divided: The Global Struggle for Human Rights in the Age of Nation-States, Princeton University Press,2019, p.31.奧斯曼帝國既有的治外法權(quán)制度讓列強意識到，在不需兼并領(lǐng)土的前提下，憑借對既有框架的主導(dǎo)與利用，可以將法律管轄權(quán)帶來的利益最大化，并可將奧斯曼帝國納入殖民主義所主導(dǎo)的全球秩序。

治外法權(quán)具備了法律制度的形式卻得其形失其意。它已經(jīng)從本國屬民的合法權(quán)益保障演變?yōu)橥菩匈Q(mào)易、擴張市場乃至將他國強行納入全球秩序的工具。換言之，此時的治外法權(quán)制度已與法律價值無涉，完全成為殖民體系的保障手段?！?9〕Jürgen Osterhammel, The Transformation of the World: A Global History of the Nineteenth Century, Princeton University Press,2014, p.455.古老的治外法權(quán)制度，被注入法律帝國主義的新酒，成了歐洲國家與后發(fā)國家進行法律交往的基本樣式?！?0〕Richard S. Horowitz, “International Law and State Transformation in China, Siam, and the Ottoman Empire during the Nineteenth Century”, 15 （4） Journal of World History 447 （Dec., 2004）.

（三）合法性構(gòu)建與制度調(diào)適

與基于法律自治傳統(tǒng)所生長出來的中世紀治外法權(quán)制度不同，近代的治外法權(quán)制度已經(jīng)是列強刻意改造并推行的不平等制度，由此帶來了治外法權(quán)的合法性論證問題?！锻固胤ダ麃喓图s》之后，歐洲國家的主權(quán)秩序已然厘定，文藝復(fù)興亦將人本主義與自然法理念濫觴于歐洲，北美獨立運動與法國大革命更對政府組織形式產(chǎn)生巨大沖擊，〔51〕Eileen P. Scully, Bargaining with the State from Afar: American Citizenship in Treaty Port China, 1844-1942, Columbia University Press, 2001, p.25.當19世紀民族國家在歐洲紛紛建立之時，主權(quán)獨立的國家觀已成為歐洲秩序的精神內(nèi)核。因此，以暴力與強權(quán)為后盾，以侵犯他國主權(quán)為基本形式的治外法權(quán)自然招致了道德與邏輯上的質(zhì)疑?！?2〕Jürgen Osterhammel, The Transformation of the World: A Global History of the Nineteenth Century, Princeton University Press,2014, p.406.為了解決治外法權(quán)的合法性危機，其理論內(nèi)涵亟待在新的形勢下重新鋪陳。

在實然層面，于歐洲國家而言，在奧斯曼帝國存在了數(shù)百年之久的治外法權(quán)制度已是歷史傳統(tǒng)。此種傳統(tǒng)建構(gòu)之前提在于基督教與伊斯蘭教世界的巨大差異，以獲取雙邊利益為目的而彌合差異，治外法權(quán)制度方應(yīng)運而生并延續(xù)。歐洲國家對治外法權(quán)制度的利用與改造，不僅是舊傳統(tǒng)的延續(xù)，也是對非歐洲土地進行合法占取的歷史經(jīng)驗。〔53〕［德］卡爾·施密特：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社2013年版，第198頁。

在應(yīng)然層面，歐洲中心論的歷史敘事決定了早期全球秩序發(fā)軔于歐洲，歐洲與非歐洲是完全不同的國際法空間，主權(quán)不僅在歐洲產(chǎn)生，也在實際上成為歐洲國家的專屬物。歐洲主權(quán)概念的出現(xiàn)，在歐洲內(nèi)部，意味著支配秩序已經(jīng)成型，而在歐洲以外，則未對歐洲國家的占取設(shè)限。對歐洲的既存統(tǒng)治邊界予以確認、對歐洲之外的地區(qū)進行支配成為歐洲主權(quán)概念一體兩面的實質(zhì)精神。〔54〕［美］邁克爾·哈特、［意］安東尼奧·奈格里：《帝國：全球化的政治秩序》，楊建國、范一亭譯，江蘇人民出版社2003年版，第75頁。因此，主權(quán)概念的出現(xiàn)，不僅未能對歐洲國家的對外侵略起到限制作用，反而證成了歐洲國家的優(yōu)越地位及其侵略的合法性。

歐洲主權(quán)概念隨即遭到了挑戰(zhàn)。1856年為結(jié)束克里米亞戰(zhàn)爭所簽訂的《巴黎和約》明文規(guī)定“奧斯曼帝國被承認為歐洲公法體系的一員”，〔55〕Eliana Augusti, “From Capitulizations to Unequal Treaties: The Matter of an Extraterritorial Jurisdiction in the Ottoman Empire”, 4 J. CIV. L. Stud. 286 （2011）.由此，原本被嚴格限制的“歐洲”概念正式授予奧斯曼帝國。盡管此舉的真實意圖是英法等國通過抬升奧斯曼帝國的國際地位以向俄國施加壓力，〔56〕Mark Mazower, “An International Civilization? Empire, Internationalism and the Crisis of the Mid- Twentieth Century”, 82 （3）International Aあairs（Royal Institute of International Aあairs 1944-） 555（May, 2006）.但無論如何，面對一個加入了歐洲國際法秩序框架的奧斯曼帝國，治外法權(quán)所依托的歐洲主權(quán)概念已然難以成立，而需要依靠其他的合法性論據(jù)支撐。治外法權(quán)合法性論證的新敘事也由此漸次展開。

在西方的歷史敘事中，對奧斯曼帝國所存在的法典過時、司法腐敗、法官不受法典限制而行使自由裁量權(quán)等現(xiàn)象進行了大量的論述，并得出結(jié)論認為以治外法權(quán)制度引入本國法律，保障奧斯曼境內(nèi)的本國公民權(quán)益是唯一可行路徑。〔57〕F. Martens, Das Consularwesen und die Consularjurisdictionim Orient, H Skerst trans., Weidmannsche Buchhandlung, 1874,p.320; T. Twiss, On Consular Jurisdiction in the Levant, and the Status of Foreigners in the Ottoman Law Courts, W. Clowes & Sons, 1880,pp.20-21, 23-24; Institutes of the Law of Nations （n. 13） at 313-314; J. Westlake, Chapters on the Principles of International Law, Cambridge University Press, 1894, pp.101-103; N. Politis, La guerre gréco-turque au point de vue du droit international: contribution à l’étude de la question d’Orient, Pedone, 1898, pp.28,116-120.無獨有偶，在向中國植入治外法權(quán)的呼聲中，貿(mào)易交往所帶來的法律觀念碰撞也成為直接緣由?！?8〕Cyrus H. Peake, “Recent Studies on Chinese Law”, 52 （1） Political Science Quarterly 120 （March., 1937）.由此，指責他國的法制不彰、讓治外法權(quán)的施行成為列強不得不為的措施就構(gòu)成了治外法權(quán)合法性論證的外在層面。

而治外法權(quán)合法性論證的內(nèi)生機理則依賴“文明”論的支撐。在塑造19世紀政治共同體的過程中，“文明”的概念被歐洲列強所援用，成為構(gòu)建國際法關(guān)系的核心概念。〔59〕［德］巴多·法斯本德、安妮·彼得斯主編，《牛津國際法史手冊》，李明倩、劉俊、王偉臣譯，上海三聯(lián)書店2020年版，第911頁。列強以“文明”“半開化”與“野蠻”的分類，作為衡量世界其他國家是否可以躋身國際法秩序的標準，惟有進入“文明”序列的國家，方可被納入國際法體系平等相待。〔60〕盡管“文明論”出現(xiàn)在18世紀，但是直到19世紀下半葉，才成為國際法的主流話語。參見［德］巴多·法斯本德、安妮·彼得斯主編，《牛津國際法史手冊》，李明倩、劉俊、王偉臣譯，上海三聯(lián)書店2020年版，第911、914頁。

奧斯曼帝國即便被接納進入條約體系，成為國際法秩序的正式成員，但因“半開化”的標簽與法制不彰的責難，治外法權(quán)制度仍然得以留存。奧斯曼帝國既加入歐洲公法秩序，又被迫延續(xù)治外法權(quán)，不啻是外交史上的奇觀?！?1〕T. E. Holland, Lectures of International Law, T. A. and W. L. Walker eds., Sweet & Maxwell, limited,1933, p.39.但倚仗多層面的話語構(gòu)建，西方殖民體系在有理據(jù)地延續(xù)在奧斯曼帝國的治外法權(quán)體系的同時，也向尚保持獨立的亞非國家推廣治外法權(quán)制度。

在話語證成之外，列強針對治外法權(quán)的實踐體系也做出了諸多調(diào)整。治外法權(quán)所帶來的多重管轄，必然帶來管制上的混亂。在埃及、日本與中國的治外法權(quán)實踐中，都普遍性地出現(xiàn)了大量本國人冒用西方身份并借此逃脫法律懲罰的現(xiàn)象，而因差別化的待遇與保護措施帶來的外國人對本國人利益的普遍性侵害，更加深了列強與亞非國家之間的敵意，〔62〕Andrew Cobbing, “A Victorian Embarrassment: Consular Jurisdiction and the Evils of Extraterritoriality”, 40 （2） The International History Review 279-281 （2018）.造成了諸多外交上的糾紛。在治外法權(quán)的實踐方式上，以英國為代表的列強也因地制宜，從建立混合法院以整合治外法權(quán)的司法管轄重疊問題，〔63〕Andrew Cobbing,“A Victorian Embarrassment: Consular Jurisdiction and the Evils of Extraterritoriality”, 40 （2） The International History Review 284-286 （2018）.到派駐專業(yè)法官與專業(yè)司法機構(gòu)以取代領(lǐng)事兼理司法，做出了一定程度的改進。因此，盡管治外法權(quán)存續(xù)的理論基礎(chǔ)是單向度的，但在實踐中產(chǎn)生了多樣化形態(tài)。

殖民時代，列強已經(jīng)徹底主導(dǎo)了治外法權(quán)的制度、理念與話語權(quán)，讓其成為殖民體系中壓迫后發(fā)國家的不平等制度。〔64〕Renee de Nevers, “Imposing International Norms: Great Powers and Norm Enforcement”, 9 （1） International Studies Review 53-80 （Spring 2007）.但經(jīng)由合法性論證與制度對接，治外法權(quán)卻堂而皇之地成了國際法秩序當中的重要鏈條。問題在于，后發(fā)國家如何理解與應(yīng)對治外法權(quán)？

四、近代治外法權(quán)的形與質(zhì)

治外法權(quán)以侵犯他國司法主權(quán)的形式讓后發(fā)國家萌發(fā)了主權(quán)意識，刺激其效仿列強的民族國家框架，進而開始廢除治外法權(quán)、擺脫殖民體系、構(gòu)建新國際秩序的努力。對列強而言，治外法權(quán)的實踐助推了反對帝國主義的浪潮，曾經(jīng)的成功不啻于一場“皮洛士式的勝利”。〔65〕Andrew Cobbing, “A Victorian Embarrassment: Consular Jurisdiction and the Evils of Extraterritoriality”, 40 （2） The International History Review 274 （2018）.但后發(fā)國家針對治外法權(quán)的解讀與應(yīng)對，卻因具體時境的差別而大相徑庭。

（一）多樣化的詮釋與反抗

當英國在鴉片戰(zhàn)爭中獲勝之后，治外法權(quán)作為西方與非西方世界之間維系外交與貿(mào)易的機制，就此被強加到中國，〔66〕Eileen P. Scully, “Extraterritoriality in the Changing World of the Nineteenth Century”, in Bargaining with the State from Afar,American Citizenship in Treaty Port China, 1844-1942, Columbia University Press, p.21.也成為清廷亟須應(yīng)對的議題。在如何解讀治外法權(quán)的問題上，負責交涉相關(guān)事務(wù)的軍機大臣穆彰阿的上奏稱：“臣等查通商之務(wù)，貴于息爭。如有英人華民涉訟，英商應(yīng)先赴管事官處投稟。即著管事官〔67〕“管事”一詞，是早期中西交往過程中對于“領(lǐng)事”（consular）一詞的翻譯，直到1844年中美《望廈條約》簽訂之后，方以“領(lǐng)事”取代 “管事”一詞，成為通用性的對于“consular”的翻譯。參見何勤華：《〈萬國公法〉與清末國際法》，載《法學(xué)研究》2001年第5期，第144頁。查明是非，勉力勸息……免致小事釀成大案?！薄?8〕《道光朝籌辦夷務(wù)始末》卷六十七，轉(zhuǎn)引自［日］佐藤慎一：《近代中國的知識分子與文明》，劉岳兵譯，江蘇人民出版社2008年版，第47頁。穆彰阿所欲強調(diào)的，并非治外法權(quán)的危害性，而是治外法權(quán)作為回避與英國人發(fā)生糾紛的機制所固有的便利性。在奏文中，為擁有司法權(quán)力的領(lǐng)事假設(shè)出“查明是非、勉力勸息”的任務(wù)，應(yīng)是在缺乏對治外法權(quán)的認知之下，以中國傳統(tǒng)司法的角色設(shè)定所進行的想像。

穆彰阿的表述不獨是為了挽回顏面而編造，也有著法律史上的依據(jù)。唐律對居住在中國的“化外人”有特定規(guī)定：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！薄?9〕《唐律疏義》卷六。在主權(quán)概念尚未出現(xiàn)的唐代，“化外人”的指向?qū)ο笫窃谥袊拿髦獾耐馊?，給予外人以法律上的自治是唐宋朝的慣常操作?！?0〕［日］佐藤慎一：《近代中國的知識分子與文明》，劉岳兵譯，江蘇人民出版社2008年版，第47頁。因此，在清廷眼中，治外法權(quán)無非是舊傳統(tǒng)的新形式，隨治外法權(quán)所附生的租界，也被當權(quán)者附會為傳統(tǒng)中對“化外人”進行管理的“蕃坊”制度?！?1〕王宏斌：《從蕃坊到租界：試探中國近代外僑政策之歷史淵源》，載《史學(xué)月刊》2017年第5期，第75-84頁。蔣廷黻指出：“治外法權(quán)，在道光時代的人眼中，不過是讓夷人管夷人。他們想那是最方便、最省事的辦法?！薄?2〕蔣廷黻：《中國近代史》，上海古籍出版社2010年版，第41頁。類似的觀點也為徐中約所佐證?！?3〕Immanuel Hsu, China’s Entrance into the Family of Nations: The Diplomatic Phase, 1858-1860, Harvard University Press,1960, p.130.

在以“化外人相犯”的舊例詮釋治外法權(quán)制度的背后，是以朝貢體系理解世界秩序的自然結(jié)果。在中國傳統(tǒng)的天下觀中，中國居于世界的核心位置，也只有中國文明才堪稱真正的文明，其他的民族都是根據(jù)受中國文明教化的程度來進行等級劃分?！?4〕［日］佐藤慎一：《知識分子與近代文明》，劉岳兵譯，江蘇人民出版社2008年版，第42頁。而處理中外官方交往的方式，是以朝貢與賞賜來維系中國的文明核心地位并顧及附屬國家的實際利益。在《南京條約》之后所推行的治外法權(quán)制度與片面最惠國待遇，恰恰為這種附會舊有傳統(tǒng)的思維提供了現(xiàn)實依據(jù)：在未知曉主權(quán)概念與民族國家架構(gòu)的情況下，治外法權(quán)無疑是“化外人相犯”的延伸，而片面最惠國待遇是貪利的蠻夷獲取更多利益的手段，兩者在根本上都無法動搖中國文明的固有秩序。

在此種邏輯演繹下，盡管接受治外法權(quán)是清廷戰(zhàn)敗的屈辱結(jié)果，但清廷在條約交涉中并沒有為治外法權(quán)這一即將困擾中國百年之久的不平等特權(quán)進行爭辯的記錄。〔75〕［日］佐藤慎一：《知識分子與近代文明》，劉岳兵譯，江蘇人民出版社2008年版，第46頁。從清廷的解釋來看，西方諸國從中國獲取的特權(quán)，是皇帝對蠻夷的恩賜，而非不平等條約所帶來的屈辱結(jié)果?！?6〕［日］佐藤慎一：《知識分子與近代文明》，劉岳兵譯，江蘇人民出版社2008年版，第49頁。而歷史上面對蠻夷的軍事失敗并不罕見，這些失敗不足以挑戰(zhàn)中華文明的主體地位。

有學(xué)者指出，中國社會的轉(zhuǎn)型時期始于1895年，〔77〕張灝：《中國近代思想史的轉(zhuǎn)型時代》，載《二十一世紀》總第52期（1999年4月號），第29-39頁。在此之前，中國社會勉強借由經(jīng)典對彼時世界秩序進行附會，在這種附會式的解釋下，經(jīng)世致用式的改良無法也無意對傳統(tǒng)王朝的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)進行改造。〔78〕金觀濤、劉青峰：《觀念史研究：中國現(xiàn)代重要政治術(shù)語的形成》，法律出版社2009年版，第238-240頁。由此，不平等條約所附加的治外法權(quán)帶來了雙重效應(yīng)：一方面，治外法權(quán)所帶來的問題并沒有得到清廷的應(yīng)有重視；另一方面，治外法權(quán)所附著的“文明開化”理念未能在中國的土地上得到回應(yīng)。盡管在實質(zhì)上被拉入了國際秩序之中，但清廷固執(zhí)地拒絕成為國際秩序的參與主體。

對比之下，與歐洲國家有著長期互動史的奧斯曼帝國，在1856年《巴黎和約》的簽訂過程中，基于自身被接納入歐洲公法秩序的現(xiàn)實，在歷史上首次提出了廢除治外法權(quán)的要求?！?9〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.110.盡管這種訴求被列強以奧斯曼帝國法治不彰，無法保護外人的財產(chǎn)與安全為理由予以駁回，〔80〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.113.但在認知上，奧斯曼帝國至少理解了治外法權(quán)的形式理據(jù)，亦明悉廢除治外法權(quán)以恢復(fù)主權(quán)的必要性。

在19世紀，唯一成功廢除治外法權(quán)的國家是日本，這與其認知水準有極大關(guān)系。日本在接觸治外法權(quán)的早期即接受了列強所宣揚的理論依據(jù)，不僅以歐陸為模板建設(shè)現(xiàn)代法律制度，而且提出“文明開化”口號以在建國理念上模仿近代民族國家的樣板?！?1〕［德］巴多·法斯本德、安妮·彼得斯主編，《牛津國際法史手冊》，李明倩、劉俊、王偉臣譯，上海三聯(lián)書店2020年版，第424、724頁。值得注意的是，日本接受“文明開化”理論的結(jié)果不僅是成功廢除治外法權(quán)與加入國際法秩序，侵略的正當性也為其所繼承。20世紀30年代的“大東亞共榮圈”，與19世紀的“歐洲中心”理論有著一定的相似性。

治外法權(quán)的理解與應(yīng)對也是各國因應(yīng)全球秩序的縮影，日本與奧斯曼均從列強的話語敘事中找尋行為根據(jù)，將法律改革作為突破點。但是，兩國在與列強交涉廢除治外法權(quán)事宜時，仍然限定在列強的既定話語中，未能反駁列強所構(gòu)建的治外法權(quán)合法性理論，也無法顛覆治外法權(quán)體系。清廷拒絕承認治外法權(quán)的相應(yīng)理論，以不同的理論體系對抗治外法權(quán)，但對于治外法權(quán)與全球秩序缺乏真正的理解，兼之國家實力的差距，讓清廷的對抗無法成為可持續(xù)的路徑。治外法權(quán)的體系性危機需要待到一戰(zhàn)之后列強支配世界的國際秩序與國際法理論受到了極大沖擊之時，才能真正展開。

（二）秩序重構(gòu)下的合法性論爭

一戰(zhàn)暴露了全球殖民體系的功能性缺陷與道德危機，在價值層面讓原有國際秩序的合法性與合理性受到極大質(zhì)疑。伴隨著帝國主義價值的崩壞是《威斯特伐利亞和約》式理想主義的再度復(fù)興，此時的國際秩序的參與者也大大超出了歐洲的范疇?！?2〕Yong-jin Zhang,“ China’s Entry into International Society: Beyond the Standard of‘ Civilization’”, 17（ 1） Review of International Studies 7（ Jan.1991）.沙俄、奧匈、德意志等舊帝國的解體及其所享有的治外法權(quán)的消逝，〔83〕A. Wood Renton,“ Extra-Territorial Jurisdiction in China”, 18（ 7） Virginia Law Review 733（ May 1932）.更鼓勵了新興民族國家繼續(xù)尋求徹底廢除治外法權(quán)的路徑，理論與實境的巨大轉(zhuǎn)變之下，治外法權(quán)的最終危機也隨之到來。

在合法性基礎(chǔ)上，原先高人一等的“文明論”在一戰(zhàn)之后已經(jīng)無法繼續(xù)為治外法權(quán)提供論證。〔84〕Mark Mazower,“ An International Civilization? Empire, Internationalism and the Crisis of the Mid-Twentieth Century”, 82（ 3）International Aあairs 558（May 2006）.在列強的新話語體系中，治外法權(quán)已經(jīng)從“文明”國家理所當然的優(yōu)位特權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楫敱Ｗo人身財產(chǎn)安全的法律制度缺位時不得不為的替代品。此種論述最大的意義在于實質(zhì)上否認了治外法權(quán)長期存在的合法基礎(chǔ)，只要治外法權(quán)的所在國家建成近代法律制度，治外法權(quán)便不再具備存續(xù)理據(jù)。然而，認定近代法律制度是否建成的權(quán)限，仍然牢牢為列強所把控?！?5〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.64.

在戰(zhàn)后秩序的構(gòu)建過程中，已經(jīng)出現(xiàn)了擺脫列強的話語圈套從主權(quán)層面對治外法權(quán)進行根本性否定的趨勢。1921年的華盛頓會議上，中國代表從民族國家的主權(quán)角度，而不是從自身的法律建設(shè)成就出發(fā)，論證了廢除治外法權(quán)的必然性?！?6〕A. Wood Renton,“ Extra-Territorial Jurisdiction in China”,18（ 7） Virginia Law Review 733（May 1932）.無獨有偶，1922年的洛桑會議上，新生的土耳其共和國直接以國家的主權(quán)獨立與平等交往應(yīng)當被尊重，治外法權(quán)制度嚴重破壞土耳其的主權(quán)完整為理由，要求無條件廢除治外法權(quán)。〔87〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey: Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, pp.328-331.截然不同的話語論述意味著列強對治外法權(quán)的話語權(quán)壟斷已然終結(jié)。

隨著世界范圍內(nèi)民族主義浪潮的高漲，列強很快意識到，治外法權(quán)所招致的極大敵意〔88〕［美］威羅貝：《外國在華法院及其法律適用》，王紹坊譯，載王健編：《西法東漸：外國人與中國法的近代變革》，譯林出版社2020年版，第575頁。羈絆了列強的政治與經(jīng)濟利益。以一戰(zhàn)后美國在華傳教士團體不斷向本國政府提出廢除治外法權(quán)的請愿文書為例，中國民眾因治外法權(quán)的存在所帶來的仇外情緒讓傳教士所希冀的西方文化感召力大打折扣，〔89〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.170.即便治外法權(quán)尚可帶來一定的經(jīng)濟利益，但總體成效已經(jīng)顯著消退。

當主權(quán)平等論取代歐洲中心論，成為一戰(zhàn)之后國際政治的主流表達話語時，“文明論”對于治外法權(quán)的合法論證已經(jīng)蕩然無存。從人權(quán)保護的角度出發(fā)，強調(diào)后發(fā)國家法律秩序的欠缺成為延續(xù)治外法權(quán)的唯一理據(jù)，也刺激了相關(guān)國家的法律改革進程。問題在于，后發(fā)國家的法律改革是全然出于廢除治外法權(quán)的功利性目標嗎？列強為使治外法權(quán)制度茍延殘喘而構(gòu)建出來的相應(yīng)理據(jù)，真的成了后發(fā)國家推進法律改革的全部動力嗎？在廢除治外法權(quán)的具體過程中，法律改革究竟作用幾何？

（三）作為修辭的法律改革

在列強的敘事中，治外法權(quán)是“文明”國家的優(yōu)越法律制度在落后地區(qū)的示范，可以起到引導(dǎo)后發(fā)國家法律改革的標桿作用?！?0〕John R. Schmidhauser,“ Legal Imperialism: Its Enduring Impact on Colonial and Post-Colonial Judicial Systems”, 13（3）ternational Political Science Review 321-334（ Jul., 1992）; A. Wood Renton,“ Extra-Territorial Jurisdiction in China”, 18（ 7） Virginia Law Review 721-739（ May 1932）.而在列強對奧斯曼、日本、暹羅、中國等國許下的廢除治外法權(quán)承諾中，都將具備完整的近代法律體系作為先決性的條件，〔91〕王鐵崖編：《中外舊約章匯編》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1957年版，第2冊，第109頁。See also Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010.也導(dǎo)致相關(guān)國家的法律改革多以廢除治外法權(quán)為口號。此種敘事存在體系性缺陷，畢竟治外法權(quán)的文明性與先進性論述只是事后的合法性構(gòu)建，屬于東方主義式的話語想象?！?2〕參見［美］愛德華·薩義德：《東方學(xué)》，王宇根譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年版。況且治外法權(quán)在實踐中的混亂狀況，也無法被稱作文明法律的示范模板。在后發(fā)國家不斷高漲的民族主義情緒面前，治外法權(quán)成了排外情緒的直接誘因。在理論與實效層面，都無法證明治外法權(quán)為后發(fā)國家?guī)砹讼冗M的法律理念與制度。

若仔細分析列強關(guān)于一旦后發(fā)國家建立近代法律體系，即廢除治外法權(quán)的話語，就會發(fā)現(xiàn)，此種話語從19世紀中期延續(xù)到20世紀40年代，〔93〕從《巴黎和約》奧斯曼帝國提出廢除治外法權(quán)的要求，到20世紀三四十年代中國廢除治外法權(quán)，列強拒絕廢除的理由是同一化的。話語的內(nèi)部理論支撐卻經(jīng)歷了巨大轉(zhuǎn)變。19世紀，列強在推行治外法權(quán)的過程中，并未在外交對話中直接指斥其他國家為“半開化”或“野蠻”國家，而是通過強調(diào)他國法律的弊端突出推行治外法權(quán)的必要性?！?4〕除了回絕奧斯曼帝國的廢約要求之外，在1882年列強回絕日本廢除治外法權(quán)的要求之時，同樣動用了類似的說辭。See From Granville to JushieMorie, October 12, 1881, FO 881/4763（ 1881–1882: 8）. See also Lane-Poole and Dickins（ 1894: 309-311）, FO 881/4763（ 1881–1882: 5–18）, FO 881/4763（ 1881-1882: 18）.換言之，在“文明”論為列強理論內(nèi)核的時代，指責他國缺乏近代法律框架僅僅是論證治外法權(quán)合法性的表面話術(shù)。一戰(zhàn)后，“公理取代強權(quán)”的呼聲讓“文明”論幾乎近同于“種族歧視論”而失卻了冠冕堂皇的理由，于是原先作為話術(shù)的“缺乏近代法律”論調(diào)，成了列強維系治外法權(quán)的唯一理據(jù)?！?5〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism:Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.148.有學(xué)者指出，法律改革的進程與廢除治外法權(quán)的結(jié)果之間并無必然聯(lián)系，即便建立了近代法律制度，也未必能廢除治外法權(quán)?！?6〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.60.因此，“缺乏近代法律”論從來不是列強推行治外法權(quán)的真正理據(jù)，而僅僅是列強為維護治外法權(quán)進行的話語修辭術(shù)。

在“文明”論退場、主權(quán)與平等理念成為國際交往的通行原則之后，“缺乏近代法律”成為列強唯一的抓手，空洞的話術(shù)只是列強的自欺欺人，而地緣政治的變動卻成了廢除治外法權(quán)的重要原因。日本之所以成功廢除治外法權(quán)，與在甲午戰(zhàn)爭中獲勝進而成為英國在遠東的潛在盟友有著極大關(guān)系。英國甚至打破了在廢除治外法權(quán)方面列強一致行動的慣例，搶先廢除了在日治外法權(quán)?！?7〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.93.無獨有偶，一戰(zhàn)后土耳其贏得對希臘的戰(zhàn)爭，是迫使列強在洛桑會議同意廢除治外法權(quán)的重要原因。〔98〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.58.如果說日本在成功廢除治外法權(quán)之前，已經(jīng)完成了近代法律框架的厘定，那么土耳其在洛桑會議召開時尚處于國家初創(chuàng)期，根本無從完成法律改革的目標，〔99〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.54.但仍因其國力日盛，成功廢除了治外法權(quán)。暹羅廢除治外法權(quán)，與其法律改革固然有關(guān)聯(lián)，但如彼時任暹羅政府法律顧問的法國人寶道所言，列強在暹羅的利益較少與戰(zhàn)略收縮是暹羅順利廢除治外法權(quán)的重要原因?！?00〕［法］寶道：《暹羅治外法權(quán)之撤廢》，梁仁杰譯，載王健編：《西法東漸：外國人與中國法的近代變革》，譯林出版社2020年版，第534頁。

在近代中國，沈家本自清末修律就提出為廢除治外法權(quán)而推行法律改革?！?01〕參見高漢成：《晚清刑事法律改革中的“危機論”——以沈家本眼中的領(lǐng)事裁判權(quán)問題為中心》，載《政法論壇》2005年第5期，第98-106頁。北洋時期與南京國民政府時期也應(yīng)用了類似的動員口號。至清末民初，凡有建設(shè)法制之倡議，無不以廢除治外法權(quán)為理據(jù)，甚至讓后人產(chǎn)生了中國近代以來的法律改革，是為廢除治外法權(quán)而推行的判斷。但若細致考察相關(guān)話語，則會發(fā)現(xiàn)，歷代法律改革者以廢除法權(quán)為口號而推進法律改革的策略背后，是基于對近代法律的自主性認同。〔102〕高漢成：《晚清刑事法律改革中的“危機論”——以沈家本眼中的領(lǐng)事裁判權(quán)問題為中心》，載《政法論壇》2005年第5期，第98-106頁。很難想象，在治外法權(quán)遲遲未能廢除的情況下，為單一的功利性目標所驅(qū)動引介外國學(xué)理以改造本國法律的近代法律改革能在中國綿延近半個世紀。

而在現(xiàn)實層面，地緣政治秩序的變動是決定20世紀20年代以來中國的廢除法權(quán)運動成敗的關(guān)鍵性因素。在法權(quán)調(diào)查委員會的報告中，北洋政府無法對地方實現(xiàn)有效控制，是拒絕廢除治外法權(quán)的原因之一?！?03〕Commission on Extraterritoriality in China, Report of the Commission on Extraterritoriality in China, Peking, September 16th,1926, Washington: Govt, print. Oあ., 1926.南京國民政府所參與的廢除法權(quán)談判，在談判過程中雙方均未涉及同步進行中的“六法全書”體系與司法制度建設(shè)?！?04〕在廢除治外法權(quán)的談判中，中英雙方的爭議焦點在于特別法院的設(shè)置與人員組成方式，See No.278, Memorandum by Sir J.Pratt on the Nanking Government and British policy in China, May 1930, DEBFP, II/VIII, pp.369-73; No. 195, Sir M. Lampson（ Nanking） to Mr. A. Henderson, Jan 9, 1930, DBFP, II/VIII, pp.261-264.在1943年的廢除治外法權(quán)動議中，英美兩國為了鼓勵中國繼續(xù)抗戰(zhàn)，將因戰(zhàn)爭已經(jīng)不復(fù)實際存在的治外法權(quán)交還國民政府，其象征意義遠大于實際意義，中國法律改革之成果同樣在英美的決策文件中未予考量?！?05〕FRUS（ Foreign Documents of the United States）, 1940 Vol. 4, GPO, 1950, 316, & FRUS, 1940, Vol.4, p.935. FRUS, 1942,China, GPO, 1956, pp.268-271; FRUS, 1942 Volume China, pp.270-273, 282-285, 418.

無論是現(xiàn)實層面，還是在理論預(yù)設(shè)上，“缺乏近代法律”論在廢除治外法權(quán)過程中的修辭意義遠大于實質(zhì)意義。如果否定了近代法律改革與廢除治外法權(quán)之間的簡單因果關(guān)系，那么治外法權(quán)所帶來的究竟是什么？

（四）話語“共謀”下的國家建構(gòu)

治外法權(quán)的概念內(nèi)涵與理論論證并非固定不變，而是隨著時代的變遷在不斷調(diào)整，及至近現(xiàn)代，治外法權(quán)并非單純意義上的法律概念，而是與主權(quán)、民族國家等相關(guān)指向的“現(xiàn)代國家”概念群組中的一部分?！艾F(xiàn)代國家”在實質(zhì)意義上是以民族成員的認同與授權(quán)為基礎(chǔ)、以法律作為社會規(guī)范與權(quán)力運作機制所構(gòu)建出來的新型共同體。在這一共同體中，法律不再是單純的治理工具，也成了主權(quán)象征。治外法權(quán)以侵犯司法主權(quán)的方式，挑戰(zhàn)著國家的主權(quán)完整與尊嚴，從而成為國家欲以消除而證成自身合法性的關(guān)鍵性因素。

如果說治外法權(quán)對于新興民族國家有何具體影響的話，無疑是治外法權(quán)作為殖民主義的代表，讓傳統(tǒng)的帝國王朝因生存危機而紛紛轉(zhuǎn)變成以列強為模版的民族國家。而民族國家的實質(zhì)，就是以法律框架作為基本運作方式，一旦選擇了民族國家的模式，就意味著近代法律框架的構(gòu)建已經(jīng)成為必然。

以奧斯曼帝國為例，其在《巴黎和約》簽訂后即開啟了法律改革，但單純的法律改革無法撼動古典帝國的基本框架，也就無法用單一化的近代法律體系取代古老的多元化法律機制?！?06〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.148.而在土耳其共和國建立后，失去了奧斯曼帝國的大部分舊有領(lǐng)土，反而促成土耳其在單一民族為主體的背景下建成民族國家，從而快速推進法律改革并廢除治外法權(quán)。〔107〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.134.

同樣，在中國案例中，晚清之所以未曾在官方層面正式提出廢除治外法權(quán)的要求，與傳統(tǒng)王朝的統(tǒng)治模式有密切關(guān)系。在一個法律多元化框架的體系內(nèi)，治外法權(quán)并不能視為對于國家體系的根本性挑戰(zhàn)，反而可以附會為古老的“化外人相犯”機制予以調(diào)處。當共和取代王朝，成為中國的國體之時，治外法權(quán)的符號意義就被無限放大，被視為主權(quán)受侵犯、國體未成乃至政權(quán)治國不力的直接象征，廢除治外法權(quán)也成為政權(quán)證成自身合法地位的最佳方式。

在厘清治外法權(quán)與現(xiàn)代民族國家的聯(lián)系與張力之后，或許可以理解，為何在近代中國，廢除治外法權(quán)屢屢成為推進法律改革的口號。為保障主權(quán)而廢除治外法權(quán)、為建設(shè)國體而推進法律改革均是民族國家的基本任務(wù)。在列強所作的承諾中，將廢除治外法權(quán)與推進法律改革進行了捆綁，而此種話語對于新興民族國家而言，可以作為有效的反向激勵工具，即使在知曉國力與地緣政治秩序為廢除治外法權(quán)的主要因素的情況下，〔108〕吳頌皋：《治外法權(quán)》，商務(wù)印書館1933年版，第183頁。在吳氏的著作中，將（近代）治外法權(quán)形成原因分析為：宗教的歧視、文明先進的成見、國勢的衰弱。類似的“國力論”廢除治外法權(quán)在民初有關(guān)的策論爭辯中亦不鮮見。也樂見以治外法權(quán)的刺激來促進法律國家的建設(shè)。于是，兩種不同的任務(wù)指向并沒有被分割開來進行處理，而是匯入了同一性的話語框架之中。列強為維系侵略所編造的話術(shù)，竟成了后發(fā)國家借力的工具，兩種完全不同的目標指向，在以法律改革推動廢除治外法權(quán)的論述中達成了形式上的共謀，形成了歷史演進過程中的表面話語。由此也可以理解，為何建設(shè)法律國家的本初任務(wù)被誤解成以廢除治外法權(quán)運動為目標的功利性指向。

治外法權(quán)重新塑造了國家的概念，也代表了國際法的早期建構(gòu)史，在其存續(xù)過程中，各方圍繞治外法權(quán)進行了理念與利益上的博弈，從而奠定了當代世界法律秩序的基礎(chǔ)。治外法權(quán)所固有的歐洲中心主義與不平等屬性，也同樣蘊含在當代國際法秩序的根基之中。〔109〕Barry Buzan & Richard Little, “The Idea of ‘International System’: Theory Meets History”, 15 （3） International Political Science Review 231-255 （Jul., 1994）.治外法權(quán)的流變歷程，對于當代涉外法治事業(yè)的建設(shè)，有著直接的啟示作用。

五、治外法權(quán)流變中的涉外法治啟示

治外法權(quán)既是全球秩序形成過程中的產(chǎn)物，也造就了當今的世界法律格局，投射出現(xiàn)有國際法理論框架中的固有偏見與不公，更塑造了現(xiàn)代的法律觀、國家觀與全球秩序。其變遷過程中的理念變遷、權(quán)力博弈與政治結(jié)構(gòu)變化，足以為當下涉外法治的理論建設(shè)提供借鑒。

其一，在話語權(quán)層面，話語權(quán)的宰制是列強得以長期維系治外法權(quán)體系的重要原因。在話語權(quán)的壟斷被打破之前，后發(fā)國家并未在廢除治外法權(quán)的斗爭中取得實質(zhì)上的進展，只有在逐漸拋卻西方話語，擺脫西方式的理論陷阱的前提下，后發(fā)國家爭取自身權(quán)益方才取得了實質(zhì)性進展。國際秩序中的話語權(quán)問題本質(zhì)是西方中心主義與殖民思維的延續(xù)，因此，在涉外法治的建設(shè)過程中，建構(gòu)自身的話語權(quán)是推進理論建設(shè)的首要工作。

其二，在主體意識層面，對于治外法權(quán)的理解長期依賴于西方式的解讀，即便站在被侵略國家的角度進行重新闡釋，也不由自主地套用了西方的視角與理據(jù)。治外法權(quán)在殖民時代之前，確實是推進貿(mào)易、促進治理的互惠平等機制。恰恰是列強破壞了原有的平等機制，完全以單方面利益為出發(fā)點，對治外法權(quán)進行了破壞性的重塑，長期以來列強對于治外法權(quán)具有的“促進貿(mào)易”“保障人權(quán)”乃至“促進法律改革”的功能論述不過是虛偽的一面之詞。治外法權(quán)的歷史證明了在平等無法得到徹底保證的情況下，無論國際法所標榜的“人權(quán)”“文明”價值多么顯眼，都不過是為掠奪與剝削進行合法性論證的腳注，〔110〕Eileen P. Scully, “Historical Wrongs and Human Rights in Sino-Foreign Relations: The Legacy of Extraterritoriality”, 9 （1/2）The Journal of American-East Asian Relation 129-146（Spring-Summer, 2000）.列強在殖民過程中所存在的矯飾與偽善亦未徹底消失，而是融入了當代國際法律秩序的結(jié)構(gòu)之中。〔111〕Matthew Craven, “What Happened to Unequal Treaties? The Continuities of Informal Empire”, 74 Nordic Journal of International Law 335-382 （2005）.在建設(shè)涉外法治的過程中，堅持中國主體意識，以廣大發(fā)展中國家的利益與視角為根本出發(fā)點，對于國際秩序進行重新解讀與應(yīng)對，是必要的步驟。

其三，在理論適用層面，需要進行更新與反思。在傳統(tǒng)意義上解釋中國近代巨變的“沖擊—回應(yīng)”理論中，治外法權(quán)被視為西方所施加的“沖擊”，而中國的“回應(yīng)”則為法律改革。此種理論所預(yù)設(shè)的是，在中國所發(fā)生的近代轉(zhuǎn)變，受惠于西方的沖擊。但通過治外法權(quán)的歷史檢視，也足以證明包括中國在內(nèi)的后發(fā)國家，在法律改革問題上有著相當程度的自主性，構(gòu)建了本土化的近代法律觀，而這種自主性并非治外法權(quán)所直接帶來的影響?！皼_擊—回應(yīng)”說在實質(zhì)上仍然是西方中心主義的延續(xù)，忽略了后發(fā)國家的自主精神與歷史傳統(tǒng)。如英國歷史學(xué)者波考克（Pocock）所言：“政治社群不論其自治權(quán)的多寡，都能產(chǎn)生對過往的敘述，并在當下的經(jīng)驗指引下對相關(guān)敘述進行修正”。〔112〕J. G. A. Pocock, Political Thought and History: Essays on Theory and Method, Cambridge University Press, 2009, XV.由此可見，“近代”的傳播過程并非為單一化的路徑，“近代”在對“傳統(tǒng)”進行影響的過程中，也受到了本土性資源與相關(guān)路徑的制約，“傳統(tǒng)”對于“近代”進行了深刻的滲透。〔113〕［美］孔飛力：《中國現(xiàn)代國家的起源》，陳兼、陳之宏譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2013年版，譯者導(dǎo)言，第34頁。因此，在涉外法治的研究中，有必要超越既有的理論框架，探索新型的研究方式與理論創(chuàng)新。

其四，在國際法秩序的建設(shè)層面，需要對現(xiàn)有體制進行反思與重構(gòu)。針對治外法權(quán)的抗爭史也昭示著，在全球秩序已經(jīng)是既成事實的情況下，僅靠重返傳統(tǒng)與自我封閉的方式來對抗外來影響是毫無用處的，〔114〕［美］邁克爾·哈特、［意］安東尼奧·奈格里：《帝國：全球化的政治秩序》，楊建國、范一亭譯，江蘇人民出版社2003年版，第126頁。塑造平等與公正的新秩序方是可欲的長期路徑。時空移轉(zhuǎn)，當下中國作為國際秩序的積極參與者與重要決策者，在“人類命運共同體”的法律建構(gòu)路徑中，后發(fā)國家針對治外法權(quán)的抗爭經(jīng)歷，完全可以作為建設(shè)涉外法治過程中與廣大發(fā)展中國家共享的共同記憶與道德高地。

治外法權(quán)研究并不全然是理論的檢視，在全球數(shù)據(jù)治理法律體系尚處于構(gòu)建過程的當下，〔115〕在當代，網(wǎng)絡(luò)空間成了繼陸地、海洋、天空、外太空之后人類活動的“第五空間”，國家主權(quán)的范圍也延伸到這一領(lǐng)域，其中最核心的部分就是數(shù)據(jù)主權(quán)。數(shù)據(jù)的特性決定了數(shù)據(jù)的管制須依賴國家間的協(xié)作，盡管各國的管制理念不同，但在歐美的立法實踐中，都出現(xiàn)了以長臂管轄為方式的管理方法，將實際管轄的范圍擴展到領(lǐng)土范圍之外，從而對國際經(jīng)濟秩序與世界數(shù)據(jù)治理體系都產(chǎn)生重大影響。參見葉開儒：《數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制中的“長臂管轄”》，載《法學(xué)評論》2020年第1期，第106-117頁。長臂管轄式的法律機制已然成為維系霸權(quán)主義與貿(mào)易保護主義的工具。〔116〕參見楊成玉：《反制美國“長臂管轄”之道——基于法國重塑經(jīng)濟主權(quán)的視角》，載《歐洲研究》2020年第3期，第1-31頁。從治外法權(quán)的興衰成敗經(jīng)驗出發(fā)，單純地以主權(quán)至上原則對抗長臂管轄并非可持續(xù)的方式。分析歐洲與美國推進長臂管轄的法律依據(jù)與價值基礎(chǔ)，〔117〕在歐洲議會2016年通過的《一般數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR）中，將管轄原則擴展為“影響主義原則”，使得GDPR成為了事實層面的全球性法律。美國在2018年頒行的《澄清合法域外使用數(shù)據(jù)法》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act，簡稱CLOUD Act），授權(quán)美國監(jiān)管、執(zhí)法與司法部門通過美國國內(nèi)的法律程序調(diào)取美國公司儲存在境外的數(shù)據(jù)。歐盟的長臂管轄根源于其對“人格尊嚴”的獨特理解，而美國的長臂管轄則建基于其對全球秩序的事實主導(dǎo)基礎(chǔ)上。參見翟志勇：《數(shù)據(jù)主權(quán)的興起及其雙重屬性》，載《中國法律評論》2018年第6期，第196-202頁。以全球治理重要參與者的身份積極介入數(shù)字治理的規(guī)則制定過程中，在吸取現(xiàn)有的經(jīng)驗教訓(xùn)基礎(chǔ)上，通過新價值、新觀念的傳播與溝通，催生出更具合理、公平價值的新數(shù)據(jù)治理體系，是構(gòu)建出更加平等與可持續(xù)的全球數(shù)據(jù)治理法律體系的必由之路。