反壟斷執(zhí)法再升級

謝瑋

11月18日，國家反壟斷局正式掛牌，成為我國反壟斷的里程碑事件。與此同時，實施逾13年的《反壟斷法》迎來大修。11月21日，《反壟斷法（修正草案）》截止向社會公開征求意見。

自去年底以來，中央層面多次表態(tài)“強化反壟斷，防止資本無序擴張”。今年3月15日，中央財經(jīng)委員會第九次會議特別提及，充實反壟斷監(jiān)管力量，增強監(jiān)管權(quán)威性。今年8月30日召開的中央全面深化改革委員會第二十一次會議，還審議通過了《關(guān)于強化反壟斷深入推進公平競爭政策實施的意見》。

今年以來，國內(nèi)監(jiān)管部門更是頻頻出手，包括阿里、美團在內(nèi)的多個平臺企業(yè)被處以重罰或立案調(diào)查。

新設(shè)國家反壟斷局有何意義？釋放哪些信號？反壟斷調(diào)查的下一個目標(biāo)會是誰？

“此次國家反壟斷局的掛牌，意味著我國反壟斷執(zhí)法無論是從組織機構(gòu)和層級，乃至人才配備方面，都上了一個新的臺階?！敝袊ù髮W(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副院長劉繼峰向《中國經(jīng)濟周刊》記者表示，“這對于反壟斷執(zhí)法，包括指導(dǎo)全國進行反壟斷執(zhí)法，都具有非常重要的意義。”

壟斷、限制競爭和不正當(dāng)競爭，是市場經(jīng)濟的大敵。在不少業(yè)內(nèi)人士看來，中國反壟斷工作將迎來新格局。中國反壟斷法的威懾力將大大增強，壟斷行為的違法成本將極大提高，企業(yè)也將面臨前所未有的合規(guī)考驗。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的迭代升級

11月18日，國家反壟斷局正式掛牌，成為繼國家鄉(xiāng)村振興局、國家疾病控制局之后，今年國務(wù)院新組建的第三個副部級國家局。

據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局官網(wǎng)介紹，反壟斷局，擬訂反壟斷制度措施和指南，組織實施反壟斷執(zhí)法工作，承擔(dān)指導(dǎo)企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作;組織指導(dǎo)公平競爭審查工作;承擔(dān)反壟斷執(zhí)法國際合作與交流工作;承辦國務(wù)院反壟斷委員會日常工作。

國家反壟斷局的首次亮相前就迎來了局長任命。11月15日，據(jù)人社部官網(wǎng)消息，國務(wù)院任免國家工作人員，甘霖任國家反壟斷局局長。

公開資料顯示，甘霖現(xiàn)年58歲，曾長期在湖南省任職。2011年，她離開湖南省赴原國家工商總局任職。2018年，黨和國家機構(gòu)改革后，甘霖任新成立的國家市場監(jiān)督管理總局副局長，分管反壟斷工作。

2018年機構(gòu)改革后，反壟斷執(zhí)法也從“三分天下”走向“一統(tǒng)”。2018年組建的國家市場監(jiān)督管理總局，其中一項重要職責(zé)就是整合之前國家發(fā)展改革委（價格監(jiān)督檢查與反壟斷局）、商務(wù)部（反壟斷局）和原國家工商總局（反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局）三部門的反壟斷職責(zé)。三部門在國務(wù)院反壟斷委員會的組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)下工作。

如今，反壟斷機構(gòu)改革再次上路。有分析認(rèn)為，甘霖分管的競爭政策協(xié)調(diào)司、反壟斷執(zhí)法一司、反壟斷執(zhí)法二司或?qū)⒊蔀閲曳磯艛嗑值闹饕M成部門。不過，國家反壟斷局的規(guī)格級別、人員編制、執(zhí)法模式，以及如何與省級機構(gòu)銜接等問題，仍待官方進一步明確。

一直以來，輿論對呼吁加強反壟斷執(zhí)法力量始終有呼聲。在今年國家公務(wù)員考試中，市場監(jiān)管總局一次性擬招收18名反壟斷公務(wù)員，占計劃招錄公務(wù)員人數(shù)的一半以上。這也是市場監(jiān)管總局自2018年成立以來首次公開招錄反壟斷工作人員。

“從機構(gòu)設(shè)置角度上說，我國反壟斷執(zhí)法‘三合一是一個明顯的進步，從歷史角度看，是上了一個臺階。”劉繼峰向《中國經(jīng)濟周刊》記者表示，有關(guān)國家都是統(tǒng)一機構(gòu)，如德國聯(lián)邦卡特爾局、俄羅斯聯(lián)邦反壟斷局、日本公平交易委員會等。此外，我國反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)體系雙層框架模式，一是體現(xiàn)在機構(gòu)設(shè)置上，“反壟斷委員會”下設(shè)“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”;二是在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)層面，出于專業(yè)性需要，只有中央和省兩級執(zhí)法機構(gòu)，可以從事反壟斷的調(diào)查審核處理。

“反壟斷局的設(shè)立，無論是從組織機構(gòu)和層級，乃至人才配備方面，都上了一個新的臺階。這對于反壟斷執(zhí)法，包括指導(dǎo)全國進行反壟斷執(zhí)法，都具有非常重要的意義?！眲⒗^峰向《中國經(jīng)濟周刊》記者表示，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)性和獨立性具有非常重要的意義。對于律師、法官而言，反壟斷工作的認(rèn)定思路和分析框架都與傳統(tǒng)司法有著明顯差別。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也長期存在著人員儲備不夠、專業(yè)性有待提升的問題。

此外，劉繼峰說，我國市場經(jīng)濟脫胎于計劃經(jīng)濟，存在著轉(zhuǎn)型國家的特殊問題——行政性壟斷。如不同行政機關(guān)都可能發(fā)布阻礙、限制競爭的部門規(guī)章或規(guī)范性文件，進而影響反壟斷執(zhí)法。這就更需要一個具有獨立性、權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。在有些國家，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的級別比一般部門要高，比如俄羅斯，反壟斷機構(gòu)負(fù)責(zé)人由總統(tǒng)直接任命。因此，本次反壟斷機構(gòu)改革具有重要意義。

反壟斷法大修，權(quán)威性和威懾力大大增強

與反壟斷機構(gòu)改革并行，《反壟斷法》也迎來大修。11月21日，《反壟斷法（修正草案）》截止向社會公開征求意見。

自2008年8月1日，《反壟斷法》生效至今已逾13年，我國為何此時要對《反壟斷法》進行修改？

劉繼峰向《中國經(jīng)濟周刊》記者分析指出，反壟斷法與傳統(tǒng)的民法，甚至一定程度上包括商法，都有很大不同。它沒有明確的對違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。通常，對于一個壟斷行為的認(rèn)定往往需要考察其周邊諸多主體，甚至把它放在一個行業(yè)、產(chǎn)業(yè)乃至國民經(jīng)濟的背景中考察。

“因此，與傳統(tǒng)司法比較，反壟斷是一個宏大敘事，與一國的經(jīng)濟環(huán)境和社會生活緊密相連?！眲⒗^峰說，《反壟斷法》2007年通過，2008年生效至今，中國的經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生了非常重大的變化。尤其是每個人都感受深刻的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟，不僅對生產(chǎn)、銷售、消費，乃至對行業(yè)和產(chǎn)業(yè)的關(guān)系都產(chǎn)生了重大影響。因此，在本次修訂過程中，專門對數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等新生產(chǎn)工具和要素在運用過程中可能出現(xiàn)的反競爭行為進行了約束。從國際環(huán)境而言，各國的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟、數(shù)字經(jīng)濟幾乎是同步發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)邊界、國界問題，對于這些生產(chǎn)要素如何利用、如何防止濫用問題，各國都面臨一些挑戰(zhàn)。因此，在本次修改過程中，也對這些問題進行了回應(yīng)。

那么，本次反壟斷法修改，又將帶來哪些改變？

劉繼峰分析認(rèn)為，本次反壟斷法修改有幾大亮點：

一是處罰力度加大。根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第48條，對應(yīng)申報實施經(jīng)營者集中而未申報的可以處50萬元以下的罰款。修正草案提高了違法實施經(jīng)營者集中的處罰力度，擬將最高50萬元的罰款上限，修改為按照是否達到排除、限制競爭效果，分別提高為上一年度銷售額10%和500萬元?，F(xiàn)行《反壟斷法》中第46條規(guī)定，經(jīng)營者尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處50萬元以下的罰款。而修正草案將處罰金額調(diào)高至300萬元以下。

“懲罰力度增強、法的嚴(yán)厲性增大，意味著它的威懾性進一步增強?！眲⒗^峰表示。

二是回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展。修正草案擬規(guī)定，經(jīng)營者不得濫用數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)、平臺規(guī)則等排除、限制競爭，而具有市場支配地位的經(jīng)營者，利用前述數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)和平臺規(guī)則等手段對其他經(jīng)營者進行不合理限制的可構(gòu)成濫用市場支配地位。

三是健全公平競爭審查制度。修正草案將公平競爭審查制度明確寫入了總則部分，要求行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)進行公平競爭審查。

“這是對過去反壟斷法實施過程中爭議比較大的問題的回應(yīng)?！眲⒗^峰向《中國經(jīng)濟周刊》記者表示，這在反壟斷法層面上為杜絕濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的抽象行政行為提供了抓手。

四是對于經(jīng)營者集中有了擴展性規(guī)定。修正草案一方面強調(diào)經(jīng)營者集中即使未達國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，在有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的情況下，也會面臨國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查。此外，草案還在現(xiàn)有經(jīng)營者集中審查時限的基礎(chǔ)上引入“停鐘”條款，可視確有必要的情況下中止審查，有助于更有效地利用審查期限展開實體審查。

哪些企業(yè)將身處“暴風(fēng)眼”？

2020年12月24日，國家市場監(jiān)督管理總局依法對阿里巴巴集團實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調(diào)查，并于2021年4月10日對其處以其2019年中國境內(nèi)銷售額4557.12億元4%的罰款，計182.28億元。

阿里巴巴被罰182.28億元、美團被罰34.42億元、公牛集團被罰2.9億元……多個企業(yè)被處以重罰或立案調(diào)查，對防止壟斷、規(guī)范競爭秩序具有重要標(biāo)桿意義。

在劉繼峰看來，近年來互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域案件頻出，有多方面原因。過去對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展采用的是比較審慎包容的原則，鼓勵其發(fā)展和擴張。但到一定程度就會產(chǎn)生大型平臺或者超級平臺。而企業(yè)出于營利性的本質(zhì)屬性，在發(fā)展過程中有可能對于下游或橫向主體產(chǎn)生危險。因此，近年來涉及社區(qū)團購、強制“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”等現(xiàn)象越來越普遍，對市場環(huán)境產(chǎn)生了不利影響。

“對于互聯(lián)網(wǎng)的壟斷問題，是主要經(jīng)濟體在現(xiàn)階段面臨的共同挑戰(zhàn)，對中國也是如此。”劉繼峰向記者表示，當(dāng)下，世界各國對于互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)經(jīng)濟的壟斷行為如何規(guī)制，也在摸索過程中。總體而言，從2018年迄今，歐盟針對數(shù)字經(jīng)濟在立法方面的探索步伐相對較大，公布了兩部法案《數(shù)字服務(wù)法案》和《數(shù)字市場法案》。德國《反限制競爭法》（GWB）第19條、第20條既禁止濫用市場支配地位的壟斷行為，也禁止濫用相對優(yōu)勢地位的壟斷行為。俄羅斯也在制定過程中。

劉繼峰稱，本次反壟斷法修正案，仍然面臨一些挑戰(zhàn)，包括對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的回應(yīng)是否足夠的問題。例如，在法律修訂的文本上，只作了一條特別原則的規(guī)定，經(jīng)營者不得濫用數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)、平臺規(guī)則等排除限制競爭等。但究竟哪些行為才屬于濫用？基礎(chǔ)性條件又是什么？什么情況下構(gòu)成壟斷協(xié)議，什么情況構(gòu)成濫用市場支配地位？等等，這些細(xì)則還有待進一步明確。

事實上，近年來，不僅在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，涉及醫(yī)藥、建材、互聯(lián)網(wǎng)等關(guān)乎民生的領(lǐng)域，重磅反壟斷案件頻出。

今年5月份，在接受美國律師協(xié)會期刊《The?Antitrust?Source》專訪時，時任國家市場監(jiān)管總局反壟斷局局長吳振國列舉了一組執(zhí)法數(shù)據(jù)——自機構(gòu)改革以來，截至2021年4月16日，國家市場監(jiān)管總局共審結(jié)299起壟斷案件，罰款沒收總額為203.68億元。其中在醫(yī)藥行業(yè)共開出3筆上億元罰單——對3家葡萄糖酸鈣原料藥經(jīng)銷企業(yè)處以3.25億元罰款，對先聲藥業(yè)集團罰款1.07億元，對揚子江藥業(yè)罰款7.64億元。

在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，國家市場監(jiān)管總局今年4月對阿里巴巴集團強迫實施“二選一”壟斷行為，處以182.28億元的行政處罰，并查處了13起涉及阿里、騰訊等平臺公司違法實施經(jīng)營者集中的案件。

截至目前，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布了8項反壟斷指南（包括征求意見稿），包括《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》《壟斷案件經(jīng)營者承諾指南》《關(guān)于原料藥領(lǐng)域的反壟斷指南》和《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》。

那么，接下來，反壟斷執(zhí)法的目標(biāo)將聚焦哪些領(lǐng)域？哪些企業(yè)會身處“暴風(fēng)眼”？

日前，甘霖在接受《人民日報》采訪時透露，接下來將推動加快《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》修訂，加大“兩反”監(jiān)管執(zhí)法力度。為規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟、科技創(chuàng)新、信息安全、民生保障等重點領(lǐng)域競爭行為，將嚴(yán)格依法查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等壟斷行為;同時加強民生、金融、科技、傳媒等領(lǐng)域經(jīng)營者集中審查，防止“掐尖式并購”，推動形成大中小企業(yè)良性互動、協(xié)同發(fā)展良好格局。

（本文刊發(fā)于《中國經(jīng)濟周刊》2021年第22期）