新就業(yè)形態(tài)下外賣騎手職業(yè)傷害的法律保障

章江龍

新就業(yè)形態(tài)具有就業(yè)觀念新、就業(yè)領(lǐng)域新、技術(shù)手段新和組織方式新等顯著特點(diǎn)，適應(yīng)多樣化、個性化的產(chǎn)品或服務(wù)需要，其依靠技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用，從現(xiàn)有的行業(yè)和領(lǐng)域衍生出新的環(huán)節(jié)、新的鏈條和新的活動形式。然而，這個領(lǐng)域當(dāng)前最突出的問題是新就業(yè)形態(tài)勞動者法律保障問題、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題等[1]。目前“互聯(lián)網(wǎng)+就業(yè)”具體可分為三類：一是“互聯(lián)網(wǎng)+公司”，如眾包、公共創(chuàng)新平臺；二是產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新，如外賣平臺、外賣游樂設(shè)施等；三是“服務(wù)+拓展”，如個性化消費(fèi)品、化妝品等。新就業(yè)形態(tài)下的從業(yè)人員在中國已經(jīng)成為一個龐大的就業(yè)群體，外賣騎手則是其中的典型。然而由于工作性質(zhì)和現(xiàn)有的職業(yè)安全防護(hù)體系，很難將外賣騎手職業(yè)傷害納入相應(yīng)的法律保障體系。本文在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上，對新業(yè)態(tài)下的外賣行業(yè)和新就業(yè)形式下的外賣騎手進(jìn)行調(diào)查，挖掘職業(yè)傷害保障存在的問題，并分析原因，針對問題提出對策和建議[2]。

一、概念界定

職工從業(yè)傷害被稱為工傷，主要是指因從事與生產(chǎn)有關(guān)的活動或者在工作過程中突發(fā)意外，以及如工作環(huán)境威脅等造成的勞動者人身傷害和職業(yè)病的總稱，包括工作過程或者上下班途中引起的工傷（含職業(yè)?。┑鹊取Ｍ赓u是一個新興的行業(yè)，有必要對其網(wǎng)上配送平臺和配送供應(yīng)商進(jìn)行界定，為進(jìn)一步探討奠定基礎(chǔ)[3]。以餐飲業(yè)為例，現(xiàn)有的外賣平臺主要是利用信息通信技術(shù)、大數(shù)據(jù)和云數(shù)據(jù)技術(shù)，通過網(wǎng)絡(luò)平臺向消費(fèi)者提供餐飲服務(wù)，其功能改變了傳統(tǒng)的餐飲模式，消費(fèi)者無需在固定地點(diǎn)就餐，只需在網(wǎng)絡(luò)平臺上下單，外賣騎手都會準(zhǔn)時送到指定地點(diǎn)，這不僅方便了消費(fèi)者，也為外賣騎手帶來了收益。基于此，可以將外賣騎手定義為通過不同方式（如招聘、雇傭或合作等）與網(wǎng)絡(luò)外賣預(yù)訂平臺或其他合作企業(yè)建立一定關(guān)系，通過獲取訂單以準(zhǔn)時將食品或其他商品按消費(fèi)者指定位置送達(dá)的從業(yè)人員。通俗而言，外賣騎手其實就是專門送外賣的工作人員，他們之所以會被稱為外賣騎手，原因在于其為了方便送餐（目前還擴(kuò)展到藥品等某些生活用品），一般都是騎摩托車、電動車，所以稱為外賣騎手[4]。

（一）新就業(yè)形態(tài)

新就業(yè)形態(tài)是指在智能化、數(shù)字化、信息化條件下，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺提供商品或服務(wù)的、伴隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)步與大眾消費(fèi)升級出現(xiàn)的去雇主化、平臺化的就業(yè)模式，從而實現(xiàn)虛擬與實體生產(chǎn)體系靈活協(xié)作的工作模式[5]。如共享經(jīng)濟(jì)、平臺經(jīng)濟(jì)等新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下應(yīng)運(yùn)而生的電商、網(wǎng)約車、外賣、快遞等就業(yè)形態(tài)。外賣作為一個成長型的新興行業(yè)，因方便群眾生活而受社會大眾的歡迎。外賣行業(yè)從業(yè)門檻較低，就業(yè)形勢良好，工作時間比較自由，收入較高，為人民群眾提供了就業(yè)便利。

（二）經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)

在經(jīng)濟(jì)生活中，伴隨著消費(fèi)模式的轉(zhuǎn)變，催生了新的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)，即針對特定消費(fèi)者的特定需求，按照一定的目標(biāo)，有選擇地運(yùn)用商品經(jīng)營結(jié)構(gòu)、銷售方式、銷售服務(wù)等經(jīng)營手段，提供銷售和服務(wù)的類型化服務(wù)形態(tài)。目前市場中主要的外賣平臺、騎手種類主要是自營騎手、代理商騎手及APP 眾包騎手。自營騎手即直接與外賣網(wǎng)約平臺運(yùn)營商簽訂勞動合同，由外賣網(wǎng)約平臺統(tǒng)一分配和管理的騎手。代理商騎手的模式為代理商與外賣網(wǎng)上平臺簽約中介代理合同，由代理商管理騎手并向騎手支付報酬。根據(jù)平臺與合作企業(yè)之間法律關(guān)系的不同，代理附加條款可分為勞務(wù)派遣關(guān)系、中介合同關(guān)系、加工合同關(guān)系等。APP 眾包騎手是指符合條件的自然人通過APP 在線注冊，與外賣網(wǎng)約平臺直接簽訂書面合作協(xié)議，進(jìn)行訂單配送業(yè)務(wù)，外賣網(wǎng)約平臺按一定比例進(jìn)行抽成。

二、外賣騎手職業(yè)傷害保障情況現(xiàn)狀調(diào)查

（一）調(diào)查對象與時間

通過抽樣調(diào)查，發(fā)現(xiàn)外賣騎手文化程度相對較低，以初中、高中學(xué)歷為主，也有少數(shù)大學(xué)生；大部分騎手為外地戶籍；調(diào)查時間為2020 年1 月以來不定時的隨機(jī)調(diào)查。

（二）調(diào)查內(nèi)容

調(diào)查的主要內(nèi)容是對外賣騎手的現(xiàn)狀調(diào)查，包括人口特征、騎手工作情況以及職業(yè)保障情況等，并對現(xiàn)狀調(diào)查進(jìn)行分析研究，特別是針對新就業(yè)形態(tài)下出現(xiàn)的職業(yè)傷害、傷害后的法律權(quán)益保障現(xiàn)狀以及權(quán)益保障存在的不足展開分析。

（三）調(diào)查結(jié)果分析

1.人口特征情況

首先，外賣騎手男性居多，占94%，平均年齡為32 歲，其中有近40%的外賣騎手年齡在30—40 歲，30%的外賣騎手年齡在20—30 歲之間，從騎手的年齡結(jié)構(gòu)來看，基本上以青壯年為主，在家庭生活中承擔(dān)著頂梁柱作用。其次，外賣騎手的教育背景相對較低，初中學(xué)歷所占的比例是最高的為46.4%，高中及同等學(xué)歷為40.2%，還有一小部份是大專及以上學(xué)歷和小學(xué)以下學(xué)歷，分別占7.8%和5.5%。再次，婚姻狀況方面，已婚的占60%。最后，農(nóng)村戶籍的從業(yè)者最多，占總數(shù)的61.5%，鄉(xiāng)鎮(zhèn)戶籍占22.5%，市、縣戶籍分別占11%和5%［6-7］。

2.外賣騎手工作情況

外賣騎手的工作可以分為接單、到店取餐/貨、送單三個步驟。第一步為接受平臺指令。外賣騎手登錄平臺APP，平臺會自動計算距離、積分等信息，將訂單分發(fā)給最合適的外賣騎手。對于外賣騎手，只能接受平臺下發(fā)的訂單或者其他人轉(zhuǎn)過來的訂單（如果有的外賣騎手不愿意或者不方便下訂單，可以轉(zhuǎn)給其他人，但前提是有人愿意接訂單，否則只能自己接下訂單）。對于外賣騎手來說，他們也可以選擇自己搶單。也就是說，應(yīng)用程序界面會顯示可以抓取的最新訂單信息（包括取餐/貨、送貨距離、送餐/貨點(diǎn)、送貨費(fèi)等）。第二步為到店取餐/貨。收到訂單后，外賣騎手到達(dá)指定門店，并在應(yīng)用程序上單擊“向門店報告”，等待商家打包，然后點(diǎn)擊應(yīng)用程序上的“收餐完成”。第三步為發(fā)送訂單。取到食品/貨品后，外賣騎手需盡快把食品/貨品送到消費(fèi)者手中，在交付后才能在應(yīng)用程序上單擊“確認(rèn)交付”。如果系統(tǒng)檢測到提前交貨，外賣騎手將被罰款。如上所述，外賣騎手開始工作后，每個訂單的完成實際上類似于一條虛擬生產(chǎn)線。外賣APP 會通過點(diǎn)擊手機(jī)屏幕，引導(dǎo)他們完成生產(chǎn)線的各項任務(wù)，即完成“接單→報店→取餐完成→確認(rèn)送貨”的流水線任務(wù)[8]。

3.外賣騎手獲得社會保障情況

按現(xiàn)有的基本法律規(guī)定，用人單位與勞動者關(guān)系是否成立的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)有兩個：一是雙方是否存在勞動合同，二是在沒有勞動合同的情況下是否存在實際勞動關(guān)系。隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)將逐步演變：第一，勞動者和用人單位是否具有職業(yè)資格；第二，用人單位的規(guī)章制度是否對勞動者有限制，勞動者是否按照用人單位的要求從事工作；第三，用人單位是否與勞動者簽訂正式勞動合同。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)平臺的用工正從傳統(tǒng)的“企業(yè)員工”向“平臺+個人”轉(zhuǎn)變，而現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)平臺用工方式，對勞動者權(quán)益保障提出了新的挑戰(zhàn)[9]。作為網(wǎng)絡(luò)平臺中的外賣騎手，目前的困境是基本權(quán)益的保障仍不穩(wěn)定，如職業(yè)傷害無法得到有效保障等。因此，在鼓勵創(chuàng)新的同時，更應(yīng)建立適當(dāng)?shù)恼吆捅Ｕ蠙C(jī)制，規(guī)范用工，引導(dǎo)和保障就業(yè)，在鼓勵創(chuàng)新和保障騎手權(quán)利之間尋求法律平衡。

三、外賣騎手職業(yè)傷害保障缺失原因分析

（一）勞動關(guān)系不明確

在新就業(yè)形態(tài)下，外賣行業(yè)打破了企業(yè)作為用人主體的模式，但存在勞動關(guān)系不明確、不簽勞動合同、勞動合同短期化、隨意解除合同勞務(wù)派遣用工等問題，使得現(xiàn)行勞動法律法規(guī)難以界定和適用此類勞動關(guān)系，無法運(yùn)用法律來規(guī)范這種新的從業(yè)形態(tài)，導(dǎo)致大部分外賣騎手沒有與平臺簽定勞動合同，使外賣騎手的個人權(quán)益難以得到保障。

（二）勞動監(jiān)管薄弱

外賣騎手是比較自由的職業(yè)，一方面，大多數(shù)外賣騎手都沒有簽訂正規(guī)合同，從業(yè)者的法律地位不明確；另一方面，有一定數(shù)量的兼職外賣騎手，從業(yè)者工作性質(zhì)的多樣性增加了勞動部門的監(jiān)管難度，對外賣騎手勞動監(jiān)管存在不足，從而無法有效保障外賣騎手的合法權(quán)益。

（三）法定權(quán)益保障制度缺失

現(xiàn)行的勞動法律、法規(guī)對外賣騎手這個職業(yè)沒有明確規(guī)定，使外賣騎手的法律主體資格相對欠缺；也使網(wǎng)絡(luò)平臺與外賣騎手之間的爭議或糾紛難以處理。據(jù)調(diào)查，大部分網(wǎng)絡(luò)平臺沒有為騎手繳納社保，對于外賣騎手來說，一旦發(fā)生職業(yè)傷害將無法得到有效的法律保障。

（四）缺乏法律指引

隨著新就業(yè)形態(tài)的快速發(fā)展，對于外賣騎手這一新興行業(yè)及從業(yè)人員的法律實證研究尚未全面展開，國家立法層面也存在空缺，現(xiàn)行的法律制度沒有針對這一相關(guān)職業(yè)的保護(hù)條款。當(dāng)外賣騎手受到職業(yè)傷害時，缺乏法律指引，外賣騎手不明白應(yīng)該通過何種路徑、何種依據(jù)、何種方式去解決從業(yè)過程中帶來的傷害。從引導(dǎo)和規(guī)范新就業(yè)形態(tài)的健康發(fā)展來說，需要法律加強(qiáng)對這一新興職業(yè)工種的保護(hù)，讓外賣騎手在從業(yè)過程中的權(quán)益得到保障[10]。

四、新就業(yè)形態(tài)下外賣騎手職業(yè)傷害的保障建議

（一）構(gòu)建適合外賣騎手的勞動法保護(hù)體系

任何制度都需要在法律框架下實施，社會保障制度也應(yīng)當(dāng)在法律中有明確規(guī)定，并與社會保險制度相融合。現(xiàn)行《社會保險法》《工傷保險條例》等相關(guān)法律規(guī)定，社會保險的前提為雙方簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。外賣作為新興行業(yè)并迅速發(fā)展，吸納了大批勞動力就業(yè)，但外賣騎手主要以新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)形式為主，沒有法定意義上的用人單位，也就是說新業(yè)態(tài)下的外賣騎手往往不存在正常的勞動關(guān)系，導(dǎo)致這部分人無法參加社會保險。因此，有必要從法律層面確定外賣騎手的的勞動法主體資格和勞動關(guān)系，并將其納入社會保障體系。新業(yè)態(tài)下的外賣騎手通過互聯(lián)網(wǎng)平臺注冊并接單，提供外賣勞務(wù)，平臺經(jīng)營者可以通過單險種參加工傷保險的形式，為從業(yè)人員提供工傷保險待遇。從靈活性、理賠金額等方面看，商業(yè)保險更有優(yōu)勢，但這需要時間推動平臺使用商業(yè)保險，把商業(yè)保險的優(yōu)勢先利用起來，發(fā)揮實際保障作用。此外勞動保障行政主管部門應(yīng)當(dāng)制定具體的監(jiān)管辦法和規(guī)則，委托商業(yè)保險公司參與部分業(yè)務(wù)，還可以利用快速靈活的商業(yè)保險現(xiàn)場調(diào)查機(jī)制收集證據(jù)。

（二）建立政府多部門聯(lián)動協(xié)調(diào)機(jī)制

完善信息通信系統(tǒng)，可以借助各種信息平臺來加強(qiáng)政府部門之間的信息交流，提高信息利用的效率，并根據(jù)開放決策、開放管理、開放服務(wù)和開放成果的要求協(xié)調(diào)主要問題，如建立信息平臺、開放信息專欄、加強(qiáng)信息交流，以此建立協(xié)調(diào)服務(wù)體系。政府多部門增強(qiáng)主動服務(wù)意識，采取早期干預(yù)、現(xiàn)場辦公、不定期協(xié)調(diào)等多種形式，加強(qiáng)合作與聯(lián)系，做好監(jiān)督指導(dǎo)，協(xié)調(diào)服務(wù)工作，以確保重大事項的順利進(jìn)行。通過網(wǎng)絡(luò)平臺取得靈活收入的外賣騎手社會保障問題，是涉及平臺、企業(yè)、騎手三方的制度設(shè)計問題。新業(yè)態(tài)下的外賣騎手勞動權(quán)益保障應(yīng)在政府的主導(dǎo)下，大力宣傳職業(yè)傷害保障的重要性和必要性，使外賣騎手有動力配合政策的實施。還需要建立諸如人社、市場監(jiān)管、公安等部門的聯(lián)動協(xié)調(diào)機(jī)制，形成與外賣騎手行業(yè)發(fā)展相適應(yīng)的政府部門管理和扶持合力，營造一個開放、包容、審慎的新業(yè)態(tài)成長環(huán)境。推動動態(tài)長效化，順應(yīng)新業(yè)態(tài)發(fā)展的需求，鼓勵規(guī)范發(fā)展，有利于保障政府管理和服務(wù)的有序統(tǒng)一，確保各項政策有效落實。此外政府和互聯(lián)網(wǎng)平臺、企業(yè)應(yīng)給予外賣騎手支持和補(bǔ)貼，以提高外賣騎手的職業(yè)傷害風(fēng)險保障水平[11]。

（三）利用行業(yè)協(xié)會組織，及時解決糾紛

構(gòu)建和諧的外賣關(guān)系，需要不斷創(chuàng)新解決糾紛的方式方法，形成多元化的糾紛解決機(jī)制。行業(yè)協(xié)會組織具有自治性、組織性、公益性、專業(yè)性等特點(diǎn)，是“互聯(lián)網(wǎng)+餐飲”關(guān)系的調(diào)節(jié)器。作為服務(wù)行業(yè)，免不了和顧客發(fā)生糾紛，可以成立外賣行業(yè)協(xié)會組織，對于顧客投訴或外賣騎手反饋的問題，都可以交由行業(yè)協(xié)會組織統(tǒng)一協(xié)商處理。行業(yè)協(xié)會組織的自治功能并非政府管理職能的重建，應(yīng)實現(xiàn)政府管理與行業(yè)自治的分離，在雙輪驅(qū)動下實現(xiàn)管理與自治的長效發(fā)展。加快建立行業(yè)協(xié)會規(guī)章制度，并依法指導(dǎo)、監(jiān)督和管理行業(yè)協(xié)會，統(tǒng)一行業(yè)協(xié)會規(guī)劃，促進(jìn)行業(yè)協(xié)會健康發(fā)展。

（四）完善法制建設(shè)，提供法律支撐與保障

從理論維度而言，在設(shè)計和選擇公共政策時，評估政策是否有效的主要因素是經(jīng)濟(jì)在其激勵機(jī)制下的運(yùn)作是否與預(yù)期效果一致。經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常曾指出：不同的制度安排將導(dǎo)致不同的資源配置，從而影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展績效。一個完善的社會保障制度是由社會保險、社會福利、社會救助、社會優(yōu)撫組成的，對外賣騎手的職業(yè)傷害保障之根本就是完善社會保障制度，其中猶以工傷保險制度為最關(guān)鍵。據(jù)此理論，完善的工傷保險模式應(yīng)從新業(yè)態(tài)下的外賣騎手職業(yè)傷害保護(hù)入手，探索建立政府部門主導(dǎo)、商業(yè)保險機(jī)構(gòu)承辦、“互聯(lián)網(wǎng)+服務(wù)”的新型運(yùn)行模式，建立靈活的工傷保險制度。

要不斷完善外賣行業(yè)的法律規(guī)范，保障外賣騎手和就業(yè)市場中的權(quán)責(zé)對等。一方面，通過法律制度明確政府職能部門和監(jiān)管機(jī)構(gòu)對外賣騎手職業(yè)傷害保護(hù)的干預(yù)職責(zé)，各級勞動和社會保障部門應(yīng)當(dāng)監(jiān)督用人單位，特別是外賣騎手勞動合同的簽訂，并加強(qiáng)審計，確保合同的真實有效，并要求用人單位、外賣騎手購買社會保險；強(qiáng)化法律援助制度，在法律上明確侵害外賣騎手的行為種類，打破對戶籍制度的限制，確保外賣騎手在從業(yè)過程中可以理解并使用法律保障自身合法權(quán)益。另一方面，相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)建立保護(hù)外賣騎手權(quán)益的制度，在嚴(yán)格規(guī)定工作時間的前提下，承擔(dān)外賣騎手職業(yè)傷害的社會責(zé)任。

五、結(jié)語

面對“互聯(lián)網(wǎng)+餐飲”新經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，現(xiàn)有的調(diào)整勞動關(guān)系的法律法規(guī)已無法適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下用工模式的新問題。本文從新業(yè)態(tài)下的外賣騎手職業(yè)傷害現(xiàn)狀入手，通過對這一群體職業(yè)分布特性、職業(yè)分布占比的調(diào)查，從中了解外賣騎手的就業(yè)狀況及職業(yè)傷害風(fēng)險，逐一分析，挖掘外賣騎手職業(yè)傷害保障存在的問題，并提出相應(yīng)意見和建議。提出結(jié)合我國具體實際創(chuàng)新法律規(guī)范，要做到既保護(hù)外賣騎手等網(wǎng)約工的合法權(quán)益，又鼓勵共享經(jīng)濟(jì)這類新商業(yè)模式的創(chuàng)新發(fā)展，切實保護(hù)好各職業(yè)從業(yè)者的利益，讓各種職業(yè)在工作中有法有依，以實現(xiàn)職業(yè)的法律保障。