論能否將“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”排除強(qiáng)制程序*

董世杰

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

“不危害或阻礙義務(wù)”是指《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)第七十四條第3款和第八十三條第3款所規(guī)定的：“在達(dá)成第1款規(guī)定的協(xié)議以前，有關(guān)各國應(yīng)基于諒解和合作的精神，盡一切努力作出實際性的臨時安排，并在此過渡期間內(nèi)，不危害或阻礙最后協(xié)議的達(dá)成?！薄安晃：蜃璧K義務(wù)”就是尋求限制當(dāng)事國在爭議的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架的活動。[1](P815)如果因為一方當(dāng)事國認(rèn)為另一當(dāng)事國在爭議區(qū)域內(nèi)的活動違反了“不危害或阻礙義務(wù)”，并且前者意圖將該爭端訴諸《公約》第十五部分第二節(jié)中的強(qiáng)制程序，那么后者能否主張其根據(jù)《公約》第二九八條作出的排除性聲明，將該爭端排除適用強(qiáng)制程序？本文嘗試回答這一問題，計劃從三個方面入手：首先，綜述已有觀點(diǎn)；其次，重點(diǎn)根據(jù)第三次聯(lián)合國海洋法會議的談判材料，分析能否依據(jù)第二九八條第1款(a)(1)項，將“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”排除適用強(qiáng)制程序；最后，本文將分析該問題對中國相關(guān)海域油氣活動的潛在影響。

一、能否將“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”排除強(qiáng)制程序的已有觀點(diǎn)綜述

目前關(guān)于能否將“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”排除適用《公約》第十五部分第二節(jié)中強(qiáng)制程序的討論，主要集中在該爭端是否屬于第二九八條第1款(a)(1)項所規(guī)定的事項，進(jìn)而能被當(dāng)事國聲明排除適用強(qiáng)制程序。對于該問題，無論是學(xué)術(shù)論著，還是司法判決，都未給予充分的討論，僅零星提及。

(一)學(xué)者觀點(diǎn)

對于能否將“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”排除適用強(qiáng)制程序，學(xué)術(shù)界存在兩種對立的觀點(diǎn)——排除適用強(qiáng)制程序和適用強(qiáng)制程序。總體而言，兩派學(xué)者目前主要基于對第二九八條第1款(a)(1)項文本的字面解釋直接得出結(jié)論，分析論述部分均有所欠缺，無法完全駁倒對方的觀點(diǎn)。

羅伯特· C·貝克曼和萊昂納多·伯納德認(rèn)為，一國根據(jù)《公約》第二九八條所作的排除性聲明，將所有關(guān)于第七十四條和第八十三條解釋或適用的爭端排除適用《公約》第十五部分第二節(jié)中的強(qiáng)制程序，其中就包括該國是否違反在主張重疊區(qū)內(nèi)“不采取危害或阻礙最后協(xié)議的達(dá)成的單方面行為”的義務(wù)。[2]張新軍基于對2016年“東帝汶—澳大利亞的強(qiáng)制調(diào)解案”的管轄權(quán)決定的分析，認(rèn)為澳大利亞根據(jù)《公約》第二九八條第1款(a)(1)項作出的聲明，在強(qiáng)制性司法仲裁程序上排除了劃定海洋邊界的第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端，它不僅將實際的海洋劃界爭端，還將第3款上的爭端也排除出在強(qiáng)制司法仲裁程序之外，其中就包括“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”。[3]

范蘭容和陳友維明則認(rèn)為，《公約》第二九八條涉及第七十四條和第八十三條中的海洋劃界，但沒有涵蓋劃界前的問題，第七十四條第3款和第八十三條第3款均是關(guān)于海洋劃界前當(dāng)事國之間的合作，不同于海洋劃界過程。因此，不能通過聲明將有關(guān)第3款的爭端排除適用強(qiáng)制程序。[4]中谷和弘主張，是否違反第七十四條第3款和第八十三條第3款的爭端是涉及國家行為規(guī)制上的爭端，與分配海域的海洋劃界爭端存在著本質(zhì)區(qū)別，前者是獨(dú)立于后者的爭端。因此，一國根據(jù)第二九八條所作聲明排除的“關(guān)于劃定海洋邊界的第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”，應(yīng)解釋為“不包括未劃界海域上的單方活動是否違反第七十四條第3款和第八十三條第3款的爭端”。[5](P534)西本健太郎和西村弓也認(rèn)為，第七十四條第3款和第八十三條第3款中“自制義務(wù)(即不危害或阻礙義務(wù))”的爭端，與海洋劃界的標(biāo)準(zhǔn)和方法無關(guān)，從這個意義上來看，將其作為適用強(qiáng)制程序的任擇性例外是不妥當(dāng)?shù)?。[6][7]羅伯特·沃爾泰拉指出，根據(jù)第二九八條第1款(a)(1)項所作的排除性聲明，只將“關(guān)于第十五條、第七十四條和第八十三條解釋或適用的爭端”中有關(guān)劃定海洋邊界本身的爭端，排除適用強(qiáng)制程序。根據(jù)這一解釋，違反第七十四條第3款和第八十三條第3款中“不危害或阻礙義務(wù)”而產(chǎn)生的爭端，不因為根據(jù)第二九八條第1款(a)(1)項所作的聲明而排除適用強(qiáng)制程序，但是這一觀點(diǎn)尚未在實踐中得到法院或法庭的檢驗。[8]克莉絲汀·西姆也表示，根據(jù)第二九八條所作的聲明，不足以將第七十四條第3款和第八十三條第3款中“克制和合作的義務(wù)”排除適用強(qiáng)制程序。[9]

(二)司法判決的觀點(diǎn)

“東帝汶—澳大利亞強(qiáng)制調(diào)解案”是目前唯一探討了第二九八條第1款(a)(1)項是否包含“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”的案件。在該案中，東帝汶要求調(diào)解委員會幫助兩國在爭議海域達(dá)成合適的“過渡安排”，將當(dāng)事國從現(xiàn)在的暫時安排引導(dǎo)至充分履行他們將要達(dá)成的永久海洋邊界。同時，東帝汶還要求調(diào)解委員會幫助當(dāng)事國達(dá)成“帝汶海特定海上安排條約之后的安排”，以解除之前臨時安排中的共同機(jī)制和安排。澳大利亞對此表示反對，認(rèn)為調(diào)解委員會對于該問題無管轄權(quán)，因為該問題并不涉及《公約》第二九八條中所規(guī)定的事項。(1)Conciliation between The Democratic Republic of Timor-Leste and The Commonwealth of Australia, Decision on Competence, 19 September 2016, paras.93-94.

調(diào)解委員會認(rèn)為，第二九八條本身要求澳大利亞接受將該問題訴諸附件五中的調(diào)解程序。就第二九八條而言，該問題是一個“關(guān)于劃定海洋邊界的第十五條、第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”。通過審查《公約》第七十四條和第八十三條的內(nèi)容可知，這兩條的內(nèi)容不僅處理海岸相向或相鄰國家間的實際海洋劃界，也處理最終劃界前的過渡期和實際性的臨時安排的問題。調(diào)解委員會認(rèn)為,東帝汶請求調(diào)解委員考慮過渡安排或者《帝汶海特定海上安排條約》終止后當(dāng)事國可能達(dá)成的安排，位于《公約》第七十四條和第八十三條范圍之內(nèi)，亦即位于第二九八條第1款(a)(1)項范圍之內(nèi)。(2)Conciliation between The Democratic Republic of Timor-Leste and The Commonwealth of Australia, Decision on Competence, 19 September 2016, paras.95-97.調(diào)解委員會的言外之意就是，只要是第七十四條和第八十三條范圍內(nèi)的事項，就屬于第二九八條第1款(a)(1)項范圍內(nèi)的事項，一國就可以聲明排除適用《公約》第十五部分第二節(jié)中的強(qiáng)制程序，那么自然就落入《公約》附件五中調(diào)解程序的受案范圍。由于在第七十四條和第八十三條中與東帝汶這一訴求存在相關(guān)的只可能是其中的第3款，因此可以推斷“第七十四條第3款和第八十三條第3款解釋或適用的爭端”，屬于第二九八條第1款(a)(1)項所規(guī)定的內(nèi)容，當(dāng)事國可以通過聲明將其排除適用強(qiáng)制程序。所以有的學(xué)者主張，由于第3款不僅包括“臨時安排”，還包括“不危害或阻礙義務(wù)”，既然調(diào)解委員會認(rèn)為當(dāng)事國可以通過聲明將第3款上的爭端全部排除適用第二節(jié)中的強(qiáng)制程序，那么“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”當(dāng)然也在排除之列。[3]

但值得注意的是，在調(diào)解委員會的管轄權(quán)決定中，既沒有“‘不危害或阻礙義務(wù)’的爭端排除適用第二節(jié)強(qiáng)制程序”的表述，也沒有“第3款解釋或適用的爭端排除適用第二節(jié)強(qiáng)制程序”的表述。調(diào)解委員會只是籠統(tǒng)地列出第七十四條和八十三條所有的條款，在沒有具體指明東帝汶訴求與哪一款規(guī)定相關(guān)的情況下，直接得出東帝汶的訴求位于《公約》第七十四條和第八十三條范圍之內(nèi)，亦即屬于第二九八條第1款(a)(1)項規(guī)定的可排除事項的結(jié)論，(3)Conciliation between The Democratic Republic of Timor-Leste and The Commonwealth of Australia, Decision on Competence, 19 September 2016, paras.95-97.缺乏必要的論證，也有損于說服力。此外，還有的學(xué)者指出東帝汶的訴求不同于第3款的內(nèi)容。東帝汶一方面要求“過渡安排”，將當(dāng)事國從現(xiàn)在的暫時安排引導(dǎo)至充分履行他們將要達(dá)成的永久海洋邊界；另一方面要求“帝汶海特定海上安排條約之后的安排”，以解除之前臨時安排中的共同機(jī)制和安排。東帝汶訴求中的兩種安排，實際上都是在“完成劃界后”的某種善后安排，不同于第3款中所規(guī)定的“達(dá)成劃界協(xié)議前”的安排。[10]如果這一觀點(diǎn)成立，針對東帝汶的訴求，調(diào)解委員會將不能適用第3款的規(guī)定。

二、“關(guān)于海洋劃界的爭端”是否包含“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”

如上文所述，之所以對能否將“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”排除適用強(qiáng)制程序，存在兩種對立的觀點(diǎn)，主要是因為對第二九八條第1款(a)(1)項的內(nèi)容存在兩種不同的理解。一種觀點(diǎn)主張從廣義上理解，認(rèn)為可以聲明排除的爭端是“關(guān)于第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”，其中當(dāng)然包括關(guān)于第3款解釋或適用的爭端，所以“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”屬于可聲明排除的事項。另一種觀點(diǎn)則主張從狹義上進(jìn)行理解，認(rèn)為可以聲明排除的爭端，僅限于“第七十四條和第八十三條解釋或適用的爭端中有關(guān)海洋劃界的那部分爭端”，而第3款解釋或適用的爭端與海洋劃界無關(guān)，故“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”不屬于可聲明排除的事項。因此，有必要闡明第二九八條第1款(a)(1)項中“關(guān)于劃定海洋邊界的第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”的范圍，以便確定“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”是否被包含在其中。

(一)“關(guān)于劃定海洋邊界的第七十四和第八十三條在解釋或適用上的爭端”的界定

第二九八條第1款(a)(1)項規(guī)定“關(guān)于劃定海洋邊界的第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”屬于當(dāng)事國可以聲明排除適用強(qiáng)制程序的爭端。理解這一規(guī)定的關(guān)鍵在于“關(guān)于劃定海洋邊界”作何解釋。一種可以將其理解為對“第七十四條和第八十三條”的說明，意在指出“第七十四條和第八十三條”的內(nèi)容都與劃定海洋邊界有關(guān)。另一種則可將其理解為對“第七十四條和第八十三條”的限定，意在強(qiáng)調(diào)“第七十四條和第八十三條”的內(nèi)容中與劃定海洋邊界有關(guān)的那一部分，即“關(guān)于海洋劃界的爭端”。筆者傾向于后一種觀點(diǎn)，因為如果只是為了說明“第七十四條和第八十三條”的內(nèi)容都是有關(guān)劃定海洋邊界的，列明“第七十四條和第八十三條”本身就足夠了。因為按照前一種觀點(diǎn)，既然這兩個條款的內(nèi)容全部涉及海洋劃界問題，列明這兩個條款就足以說明爭端全部與海洋劃界相關(guān)，無需再加上“關(guān)于劃定海洋邊界”這一多余的表述。

同樣，筆者的這一觀點(diǎn)也得到了談判材料的佐證。早在第三次聯(lián)合國海洋法會議初期，與會各國就達(dá)成了一致，即需要一個允許通過事先聲明而免于第三方裁判的明確的爭端種類清單。這一想法在1974年爭端解決非正式工作組的會議上得到討論。[11]爭端解決非正式工作組在其1974年的工作報告的第十一部分“爭端解決條款的例外和保留”中，就排除適用強(qiáng)制程序的海洋劃界爭端規(guī)定了兩種相互替代的方案：一是關(guān)于國家間海洋劃界的爭端，涉及歷史性海灣或領(lǐng)海界限的爭端；二是關(guān)于相鄰或相向國家間海洋劃界的爭端，其中包括涉及歷史性海灣和相鄰領(lǐng)海劃界的爭端。(4)A/CONF.62/L.7(1974), Section 11, Alternative B.1 and B.2, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume III.

經(jīng)過進(jìn)一步協(xié)商，爭端解決非正式工作組在1975年提出了一個通過聲明予以排除適用強(qiáng)制程序的更為明確的爭端清單，其中關(guān)于海洋劃界爭端的表述為：“關(guān)于相鄰國家間海洋劃界的爭端,或涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端?！辈浑y看出，1975年的這一表述，事實上就是對1974年兩種相互替代的方案中的后一種方案的簡化。[11]其中一個重要變化就是刪除了“相向”這一表述。在1975年7月所公布的“非正式單一協(xié)商案文”中，延續(xù)了上述爭端清單中關(guān)于海洋劃界爭端的表述：“關(guān)于相鄰國家間海洋劃界的爭端,或涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端。”(5)A/CONF.62/WP.9(1975), Article 18(2)(a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume V.

在1976年5月所公布的“非正式單一協(xié)商案文”中，關(guān)于海洋劃界爭端的表述又恢復(fù)了在1974年文本中曾經(jīng)使用過的“相向”——關(guān)于相鄰或相向國家間海洋劃界的爭端,或涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端。(6)A/CONF.62/WP.9/Rev.1 (1976), Article 18(2)(a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume V.在1976年11月所公布的“修訂的單一協(xié)商案文”中，延續(xù)了1976年5月“非正式單一協(xié)商案文”中的表述。(7)A/CONF.62/WP.9/Rev.2 (1976), Article 18(1)(a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume VI.而在此后的1977年7月的“非正式綜合協(xié)商案文”第二九七條第1款(a)項，(8)A/CONF.62/WP.10 (1977), Article 297(1) (a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume VIII.以及1979年4月的“非正式綜合協(xié)商案文第一次修訂稿”第二九八條第1款(a)項中,(9)A/CONF.62/WP.10/Rev.1 (1979), Article 298(1) (a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume VIII.均延續(xù)了1976年5月“非正式單一協(xié)商案文”中的表述。由此可知，從1976年5月至1979年4月，盡管有關(guān)爭端解決的案文幾經(jīng)討論修改，但其中關(guān)于排除適用強(qiáng)制程序的海洋劃界爭端的表述一直保持不變。

直到1979年8月，在第七談判小組主席報告中，關(guān)于排除適用強(qiáng)制程序的海洋劃界爭端的表述發(fā)生了改變，用“關(guān)于劃定海洋邊界的第十五條、第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”代替“關(guān)于相鄰或相向國家間海洋劃界的爭端”。關(guān)于這一變化，報告本身未給出任何說明。(10)NG 7/45 (1979), Article 298(1)(a), in A/CONF.62/91 (1979),the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume XII.但有的學(xué)者對此進(jìn)行了解讀，認(rèn)為既然在第1段中提及了“第十五條、第七十四條和第八十三條”，就沒有必要再在本段中加上先前所有版本都規(guī)定的“關(guān)于相向或相鄰國家間海洋劃界的爭端”。[12]這就意味著這兩種表述是可以互換的，而且這一表述上的變化并未改變其內(nèi)涵。《公約》當(dāng)中有關(guān)相向或相鄰國家間海洋劃界的規(guī)定，均在第十五條、第七十四條和第八十三條之中。直接列明這三個條款可能要比之前的表述更為精準(zhǔn)。正是由于這一表述上的變化，沒有對排除適用強(qiáng)制程序的海洋劃界爭端的范圍產(chǎn)生影響，所以之后各國在對該案文進(jìn)行協(xié)商時，并未對這一表述上的改變產(chǎn)生質(zhì)疑。[11]1980年4月公布的“非正式綜合協(xié)商案文第二次修訂稿”的第二九八條第1款(a)(1)項，1980年9月公布的“非正式綜合協(xié)商案文第三次修訂稿”的第二九八條第1款(a)(1)項，以及1981年8月公布的“海洋法公約草案”的第二九八條第1款(a)(1)項，均使用“關(guān)于劃定海洋邊界的第十五條、第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”這一表述。(11)A/CONF.62/WP.10/Rev.2 (1980), Article 298(1) (a),and A/CONF.62/WP.10/Rev.3 (1980), Article 298(1) (a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume VIII; A/CONF.62/L.78 (1981), Article 298(1) (a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume XV.

由此可見，在第三次聯(lián)合國海洋會議中，第二九八條第1款(a)(1)項的表述并非一開始就是“關(guān)于劃定海洋邊界的第十五條、第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”，而是經(jīng)歷了一個演變的過程。締約歷史表明，在談判過程中，與會各國要求排除強(qiáng)制管轄的就是“關(guān)于海洋劃界的爭端”，這是本項規(guī)定的核心。盡管在表述上經(jīng)歷了一些變化，但沒有改變其內(nèi)核。

正因如此，在司法實踐中，裁判機(jī)構(gòu)會直接將第二九八條第1款(a)(1)項中“關(guān)于劃定海洋邊界的第十五條、第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”，理解為允許各國聲明排除“關(guān)于海洋劃界的爭端”。例如，“查戈斯海洋保護(hù)區(qū)仲裁案”的仲裁庭認(rèn)為，第二九八條第1款(a)(1)項只涉及《公約》適用于“關(guān)于海洋邊界和歷史性所有權(quán)的爭端”，允許各國將“關(guān)于海洋劃界、歷史性海灣或所有權(quán)的爭端”排除適用強(qiáng)制解決程序。(12)Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Award of 18 March 2015, paras.214, 218.同樣，許多學(xué)者在解釋第二九八條第1款(a)(1)項時，也會將其理解為允許將“關(guān)于海洋劃界的爭端”排除適用強(qiáng)制程序。[13](P127)[14][15][16]因此，“關(guān)于劃定海洋邊界的第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”應(yīng)當(dāng)被理解為“關(guān)于海洋劃界(專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架劃界)的爭端”。

(二)“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”是否屬于“關(guān)于海洋劃界的爭端”

如上文所述，第二九八條第1款(a)(1)項所規(guī)定的“關(guān)于劃定海洋邊界的第七十四條和第八十三條在解釋或適用上的爭端”，本質(zhì)上就是“關(guān)于海洋劃界的爭端”。至于“關(guān)于海洋劃界的爭端”的范圍，我們應(yīng)當(dāng)將其理解為不僅包括海洋劃界爭端本身，還包括那些不屬于劃界的一部分、但與劃界密切相關(guān)的問題。(13)Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Ghana and Cte d’Ivoire in the Atlantic Ocean (Ghana/Cte d’Ivoire, 2017), ITLOS Judgment of 23 September 2017, para.548.因此，判斷“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”是否屬于第二九八條第1款(a)(1)項的范疇，關(guān)鍵在于前者是否是“關(guān)于海洋劃界的爭端”，即是否與海洋劃界密切相關(guān)。需要注意的是，雖然“不危害或阻礙義務(wù)”適用于“爭議海域”，但是爭議海域的范圍并非都是明確的，特別是當(dāng)事國之間就爭議海域的范圍存在爭議的時候。所以在判斷“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”是否是“關(guān)于海洋劃界的爭端”時，不能貿(mào)然地認(rèn)定“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”全是“關(guān)于海洋劃界的爭端”，而應(yīng)區(qū)分當(dāng)事國之間是否就爭議海域的范圍存在爭議。

1、“不危害或阻礙義務(wù)”適用的爭議海域范圍無爭議

如果當(dāng)事國之間關(guān)于爭議海域的范圍無爭議，均認(rèn)為“不危害或阻礙義務(wù)”適用于這個明確的范圍之內(nèi)，那么，“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”的處理，只涉及第七十四條第3款和第八十三條第3款中“不危害或阻礙義務(wù)”的解釋或適用問題。我們不能僅僅因為第七十四條和第八十三條的標(biāo)題是“海岸相向或相鄰國家間專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)界限的劃定”和“海岸相向或相鄰國家間大陸架界限的劃定”，而當(dāng)然地認(rèn)為這兩條所規(guī)定的內(nèi)容全部是關(guān)于海洋劃界的。正如第二九七條一樣，雖然標(biāo)題是“適用第二節(jié)的限制”，但第1款規(guī)定的全是適用第二節(jié)的具體情形，只有在第2款和第3款中才規(guī)定了限制適用第二節(jié)的各種情形。(14)Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Award of 18 March 2015, paras.307-308.事實上，通過分析第七十四條和第八十三條的內(nèi)容可知，它們的內(nèi)容并非全都與劃定海洋邊界有關(guān)聯(lián)。其中，第3款就規(guī)定了當(dāng)事國在完成劃界前的兩項義務(wù)——“盡一切努力作出實際性的臨時安排”和“不危害或阻礙最后協(xié)議的達(dá)成”。盡管這兩項義務(wù)有所不同，但有一個共同的特點(diǎn)——不得損害最終劃界，即不得損害相關(guān)當(dāng)事國的權(quán)利、主張或立場。[1]這就意味著，單獨(dú)就第七十四條第3款和第八十三條第3款的內(nèi)容而言，它們不會對最終海洋劃界產(chǎn)生影響。作為海洋劃界前的行為，倘若想與海洋劃界產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，就必須對后面發(fā)生的海洋劃界產(chǎn)生影響。既然在“不危害或阻礙義務(wù)”適用范圍無爭議的情況下，第3款的內(nèi)容不會對最終海洋劃界產(chǎn)生任何影響，如果再強(qiáng)調(diào)“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”是“關(guān)于海洋劃界的爭端”，就會顯得十分牽強(qiáng)。

同樣，上述觀點(diǎn)也得到了第七十四條第3款和第八十三條第3款談判材料的佐證。在1975年的“非正式單一協(xié)商案文”第二部分中，第六十一條第3款規(guī)定，在達(dá)成劃界協(xié)議之前，任何國家都無權(quán)將其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)擴(kuò)展到中間線或等距離線以外。第七十條第3款規(guī)定，在達(dá)成一致之前，任何當(dāng)事國均無權(quán)將其大陸架延伸到中間線或等距離線以外的區(qū)域。而在第六十一條第1款和第七十條第1款中均規(guī)定使用“中間線或等距離線”作為專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架的劃界方法。(15)A/CONF.62/WP.8/PartII (1975), Articles 61 and 70, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume IV.按照該案文第六十一條和第七十條的結(jié)構(gòu)，由于這兩條中的第1款和第3款中均規(guī)定了“中間線或等距離線”，如果將第3款解釋或適用的爭端訴諸強(qiáng)制程序，裁判機(jī)構(gòu)為了確定劃界前各國各自活動的范圍是否超出了“中間線或等距離線”，就必然要先處理“中間線或等距離線”的劃定，這當(dāng)然要涉及到海洋劃界問題。這就使得判斷劃界前當(dāng)事國單方面行為的合法性問題與海洋劃界問題產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)。

但是到了1976年第四期會議期間，情況發(fā)生了轉(zhuǎn)變。“修訂的單一協(xié)商案文”第六十二條第3款和第七十一條第3款，均刪除了1975年“非正式單一協(xié)商案文”中把“中間線或等距離線”作為過渡性安排的提法，規(guī)定在達(dá)成劃界協(xié)議或解決問題之前，各國應(yīng)顧及第1款規(guī)定，作出臨時性安排。(16)A/ CONF.62/WP.8/Rev.1/Part II (1976), Articles 62and 71,in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume V.在1977年的“非正式綜合協(xié)商案文”的第七十四條第3款和第八十三條第3款中，延續(xù)了1976年“修訂的單一協(xié)商案文”中的表述。(17)A/CONF.62/WP.10 (1977), Articles 74 and 83, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume VIII.在1979年的“非正式綜合案文第一次修訂稿”中，仍延續(xù)了1976年“修訂的單一協(xié)商案文”中的表述。(18)A/CONF.62/WP.10/Rev.1 (1979), Articles 74and 83, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume VIII.雖然在第3款中刪除了“中間線或等距離線”的表述，但出現(xiàn)了“顧及第1款規(guī)定”的表述，裁判機(jī)構(gòu)在處理第3款解釋或適用的爭端時，仍可能會對第1款的規(guī)定予以處理，進(jìn)而牽涉到海洋劃界問題，所以難以斷定第3款與海洋劃界不存在關(guān)聯(lián)。

這一情況到1980年發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。在1980年的“非正式綜合協(xié)商案文第二次修訂稿”中，關(guān)于第七十四條第3款和第八十三條第3款的表述為：在達(dá)成第1款規(guī)定的協(xié)議以前，有關(guān)各國應(yīng)基于諒解和合作的精神，盡一切努力作出實際性的臨時安排，并在此過渡期間內(nèi)，不危害或阻礙最后協(xié)議的達(dá)成。這種安排應(yīng)不妨害最后界限的劃定。(19)A/CONF.62/WP.10/Rev.1 (1980), Articles 74 and 83, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume VIII.在這一規(guī)定中，既沒有“非正式單一協(xié)商案文”中所出現(xiàn)的“中間線或等距離線”，也沒有“修訂的單一協(xié)商案文”“非正式綜合協(xié)商案文”和“非正式綜合案文第一次修訂稿”中的“顧及第1款規(guī)定”。這意味著，第3款的內(nèi)容與第1款中的海洋劃界問題完全脫鉤。此后，“非正式綜合協(xié)商案文第二次修訂稿”中關(guān)于第3款的表述，在“非正式綜合協(xié)商案文第三次修訂稿”和“公約草案”中均得以保留。(20)A/CONF.62/WP.10/Rev.3 (1980), Articles 74 and 83, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume VIII; A/CONF/62/L.78 (1981), Articles 74 and 83, in in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume XV.

綜上所述，第七十四條第3款和第八十三條第3款具有三個特點(diǎn)：首先，發(fā)生于海洋劃界前；其次，不涉及海洋劃界方法；最后，不影響最終劃界結(jié)果。單就第3款的內(nèi)容而言，“不危害或阻礙義務(wù)”與海洋劃界不存在關(guān)聯(lián)。而在當(dāng)事國之間關(guān)于爭議海域的范圍無爭議的情況下，“不危害或阻礙義務(wù)”可以直接適用，不取決于或影響《公約》中關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架劃界的條款的適用。因此，在適用范圍無爭議的情況下，“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”不是“關(guān)于海洋劃界的爭端”。

2、“不危害或阻礙義務(wù)”適用的爭議海域范圍存在爭議

如果當(dāng)事國之間就爭議海域的范圍存在爭議，即一方當(dāng)事國認(rèn)為某一海域存在爭議，而另一方當(dāng)事國認(rèn)為不存在爭議，那么“不危害或阻礙義務(wù)”將無法直接適用。此時，必須要先確定適用該義務(wù)的范圍，即當(dāng)事國之間專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架的爭議區(qū)域的具體范圍。由于爭議區(qū)域是由當(dāng)事國之間的主張重疊區(qū)所構(gòu)成的，所以明確各國的海洋主張是確定爭議區(qū)域具體范圍的前提。但是，當(dāng)事國不能隨意地提出海洋主張，當(dāng)事國的海洋主張必須在現(xiàn)行國際法(特別是在《公約》)中找到自己的權(quán)利基礎(chǔ)——海洋權(quán)利。因此，明確當(dāng)事國的海洋權(quán)利(即專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架權(quán)利)便成了確定“不危害或阻礙義務(wù)”適用范圍的第一步。為了明確當(dāng)事國的海洋權(quán)利，必然要對《公約》的其他條款(主要是第五十七條和第七十六條)進(jìn)行解釋或適用，以便進(jìn)一步明確當(dāng)事國的海洋主張是否符合其要求。由此便引發(fā)了一個問題，即對第五十七條和第七十六條的解釋或適用，是否使得“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”變成“關(guān)于海洋劃界的爭端”。在此情況下，判斷“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”是否變成“關(guān)于海洋劃界的爭端”的關(guān)鍵，在于第五十七條和第七十六條的解釋或適用與海洋劃界的關(guān)系，即確定各國海洋權(quán)利與海洋劃界的關(guān)系。

關(guān)于確定海洋權(quán)利與海洋劃界的關(guān)系，目前主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，確定海洋權(quán)利本身與海洋劃界無關(guān)。正如“南海仲裁案”的仲裁庭所認(rèn)為的，海洋劃界就是在當(dāng)事國之間的海洋權(quán)利重疊區(qū)內(nèi)劃定海洋邊界的行為，單純地確定當(dāng)事國的海洋權(quán)利并不屬于這一行為，因此不能將其視為海洋劃界。(21)South China Sea Arbitration, Award on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, paras.155-157.另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，確定海洋權(quán)利的行為屬于海洋劃界的一部分。相較于前者狹隘地將海洋劃界理解為最終的劃界行為，后一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)海洋劃界是個動態(tài)過程。根據(jù)《公約》規(guī)定、習(xí)慣國際法和國家實踐，海洋劃界是一項系統(tǒng)工程，其核心步驟包括確定當(dāng)事國的海洋權(quán)利、海洋權(quán)利重疊范圍，以及在權(quán)利重疊區(qū)域最終劃定邊界，以此明確當(dāng)事方海洋權(quán)利的各自范圍。[17](P80)海洋劃界事項“既涉及權(quán)利基礎(chǔ)、島礁效力等問題，也涉及劃界原則和方法，以及為實現(xiàn)公平解決所必須考慮的相關(guān)因素”。[18]

筆者認(rèn)同后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為確定海洋權(quán)利本身就是海洋劃界的一部分，并對最終劃界結(jié)果產(chǎn)生影響。這一做法在司法實踐中也得了反復(fù)運(yùn)用。例如，在“格陵蘭和揚(yáng)馬延海域劃界案”“卡塔爾和巴林海洋劃界和領(lǐng)土問題案”“黑海劃界案”“尼加拉瓜訴哥倫比亞領(lǐng)土和海洋爭端案”“秘魯訴智利海洋爭端案”“孟加拉和緬甸孟加拉灣海洋劃界案”以及“幾內(nèi)亞和幾內(nèi)亞比紹海洋劃界案”中，均采取了相同的做法。(22)Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v. Norway), Judgment, I.C.J.Reports 1993, p.38; Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain, Merits, Judgment, I.C.J.Reports 2001, p.40; Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, p.61; Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p.624; Maritime Dispute (Peru v. Chile), Judgment, I.C.J. Reports 2014, p.3; Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh / Myanmar), Judgment of 12 March 2012, ITLOS Case No.16; Case concerning the delimitation of the maritime boundary between Guinea and Guinea-Bissau (1985), Decision of 14 February 1985, RIAA, Vol. XIX, pp.149-196.因此，為了確定海洋權(quán)利而對第五十七條和第七十六條的解釋或適用，本身就是海洋劃界的重要組成部分。在“不危害或阻礙義務(wù)”適用海域范圍存在爭議的情況下，處理“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”，不僅包括第七十四條第3款和第八十三條第3款中“不危害或阻礙義務(wù)”的解釋或適用，還包括對第五十七條和第七十六條的解釋或適用。這就意味著，在解決“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”過程中，必然要確定當(dāng)事國的海洋權(quán)利，而確定海洋權(quán)利又屬于會對海洋劃界產(chǎn)生影響的行為。所以在此情況下，“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”的解決，必然會對此后的海洋劃界產(chǎn)生影響。因此，在適用海域范圍存在爭議的情況下，“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”就是“關(guān)于海洋劃界的爭端”。但是值得警惕的是，這并不意味著前一種觀點(diǎn)就沒有市場，特別是當(dāng)裁判機(jī)構(gòu)為了擴(kuò)大自己的管轄權(quán)，很有可能效仿“南海仲裁案”仲裁庭的做法，否定確定海洋權(quán)利是海洋劃界一部分，進(jìn)而否認(rèn)“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”與海洋劃界的聯(lián)系，以實現(xiàn)對“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”行使管轄權(quán)。

綜上所述，當(dāng)“不危害或阻礙義務(wù)”適用的海域范圍無爭議時，處理“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”僅涉及“不危害或阻礙義務(wù)”本身的解釋或適用，與海洋劃界不存在關(guān)聯(lián)，不屬于第二九八條第1款(a)(1)項中規(guī)定的事項，無法依據(jù)第二九八條第1款(a)(1)項作出的聲明排除適用強(qiáng)制程序。而在“不危害或阻礙義務(wù)”適用的海域范圍存在爭議時，處理“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”涉及當(dāng)事國海洋權(quán)利的確定，必然會對此后的海洋劃界產(chǎn)生影響，屬于第二九八條第1款(a)(1)項中規(guī)定的事項，可以依據(jù)第二九八條第1款(a)(1)項作出的聲明排除適用強(qiáng)制程序。但我們不能排除裁判機(jī)構(gòu)為了擴(kuò)大自己的管轄權(quán)，否定確定海洋權(quán)利是海洋劃界的一部分，進(jìn)而否認(rèn)“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”與海洋劃界的聯(lián)系。

三、能否將“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”排除強(qiáng)制程序?qū)χ袊嚓P(guān)海域油氣活動的潛在影響

研究一國能否將“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”排除適用《公約》強(qiáng)制程序，對于中國具有很強(qiáng)的現(xiàn)實意義。目前，中國的油氣開發(fā)活動被其他國家以違反“不危害或阻礙義務(wù)”為由訴諸強(qiáng)制程序，以東海的可能性為最大。

(一)中國在南海的油氣活動不會被其他國家以違反“不危害或阻礙義務(wù)”為由訴諸強(qiáng)制程序

由于“南海仲裁案裁決”否認(rèn)中國在南海的歷史性權(quán)利，同時否認(rèn)南沙群島的整體性，而且認(rèn)為南沙群島中沒有能夠產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的島嶼，(23)The South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, para.1203.因此在南沙群島海域，其他聲索國不可能再認(rèn)為其所主張的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架會與中國的海洋主張存在重疊。換言之，其他聲索國只會認(rèn)為相關(guān)海域?qū)儆谄錈o爭議的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。中國若在相關(guān)海域?qū)嵤┯蜌饣顒樱渌曀鲊粫罁?jù)《公約》第五十六條和七十七條，指控中國非法妨礙其享有和行使對其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架非生物資源的主權(quán)權(quán)利。其他聲索國不可能指控中國違反“不危害或阻礙義務(wù)”，因為這一指控的前提是中國與其他聲索國存在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架劃界爭端，而這正是其他聲索國所極力反對的。

中國在西沙群島海域的油氣活動主要是在中建南海域。西沙群島是中國固有領(lǐng)土，不存在任何爭議。盡管中國的西沙群島與越南大陸海岸之間存在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架劃界問題，但無論以何原則劃界，中建南海域都不可能成為越南的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。[19]越南不僅對中國的西沙群島提出領(lǐng)土要求，同時還認(rèn)為西沙群島不能產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，兩國應(yīng)分別依據(jù)越南大陸海岸和中國的海南島海岸主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。[20](P95)在2014年“981”鉆井平臺作業(yè)過程中，越南反復(fù)強(qiáng)調(diào)該鉆井平臺位于越南的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架內(nèi)，侵犯了越南的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)。[21][22][23][24][25][26]換言之，越南并不認(rèn)為中建南海域?qū)儆谥性綘幾h海域，而是越南無爭議的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架?；谶@一立場，越南不可能指控中國違反“不危害或阻礙義務(wù)”。

(二)中國在東海的油氣活動可能被其他國家以違反“不危害或阻礙義務(wù)”為由訴諸強(qiáng)制程序

中、日東海油氣之爭主要集中在在“日本單方面主張的東海中間線”(后簡稱“中間線”)中國一側(cè)海域。該問題的根源在于中、日東海大陸架劃界之爭。起初，中、日分別依據(jù)《公約》第七十六條中的自然延伸和距離作為各自大陸架主張的權(quán)利基礎(chǔ)。中國依據(jù)自然延伸主張沖繩海槽作為中、日大陸架邊界，而日本基于距離標(biāo)準(zhǔn)主張“中間線”作為兩國大陸架界線，由此“中間線”到?jīng)_繩海槽之間的區(qū)域就成為中、日大陸架主張重疊區(qū)。盡管中國反對“中間線”作為兩國大陸架邊界，但至少可以確定“中間線”中國一側(cè)海域位于主張重疊區(qū)之外，屬于無爭議區(qū)。因此，中國在“中間線”中國一側(cè)的海域進(jìn)行石油開發(fā)活動是無可非議的。

但從2004年開始，日本開始反對中國在“中間線”中國一側(cè)油氣開發(fā)活動，并在2006年發(fā)表《日本有關(guān)東海資源開發(fā)的法律立場》的文件中指出，由于中、日之間尚未劃界且中方不承認(rèn)日方的“中間線”主張，日方就可以擴(kuò)大其主張的大陸架范圍，對“中間線”以西直至距離日本領(lǐng)?；€200海里的海域提出主張。[27](P559)因此，在日本看來，中、日大陸架主張重疊區(qū)域還包括“中間線”以西直至距離日本領(lǐng)海基線200海里的區(qū)域。很明顯，日本企圖通過擴(kuò)大雙方主張重疊區(qū)的范圍，來擴(kuò)大雙方爭議海域的范圍，以實現(xiàn)將“中間線”以西海域的相當(dāng)一部分納入爭議海域的范圍。[28]基于這一邏輯，日本認(rèn)為目前在“中間線”中國一側(cè)進(jìn)行油氣開發(fā)活動的海域?qū)儆谥?、日爭議區(qū)域，中國的開發(fā)活動自然就違反了“不危害或阻礙義務(wù)”。此后日本國內(nèi)還出現(xiàn)了以違反“不危害或阻礙義務(wù)”為由，就中國東海油氣活動單方面提起仲裁的呼聲。[29][30]

很明顯，中、日雙方對中、日東海大陸架的爭議區(qū)域范圍存在爭議，即“中間線”以西直至距離日本領(lǐng)海基線200海里的大陸架是否屬于爭議區(qū)域。這直接導(dǎo)致兩國對“不危害或阻礙義務(wù)”適用范圍存在著不同的觀點(diǎn)。日本認(rèn)為“不危害或阻礙義務(wù)”適用于“中間線”以西直至距離日本領(lǐng)海基線200海里的大陸架，而中國反對將“不危害或阻礙義務(wù)”適用于該區(qū)域。

在此情況下，如果日本指控中國在“中間線”中國一側(cè)的油氣開發(fā)活動違反“不危害或阻礙義務(wù)”，而單方面提起仲裁，那么仲裁庭需要先判定“中間線”中國一側(cè)的海域是否屬于爭議區(qū)域，進(jìn)而可以適用“不危害或阻礙義務(wù)”。為了確定中、日大陸架爭議區(qū)域的范圍，仲裁庭必然要先確定中、日各自主張的大陸架邊界。而在明確中、日各自的劃界主張前，又必須要明確兩國劃界主張各自依據(jù)的海洋權(quán)利。因此，正如前文所述，明確當(dāng)事國的海洋權(quán)利便成了確定“不危害或阻礙義務(wù)”適用區(qū)域的第一步。這樣就引發(fā)了一個疑問，仲裁庭確定中、日大陸架劃界主張各自依據(jù)的海洋權(quán)利的行為，是否使得“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”轉(zhuǎn)變成“關(guān)于海洋劃界的爭端”？

如果按照前文所述的中國和許多國際司法實踐的做法，確定海洋權(quán)利本身就是海洋劃界的一部分，并對最終劃界結(jié)果產(chǎn)生影響，那么仲裁庭確定中、日大陸架劃界主張各自依據(jù)的海洋權(quán)利的行為，就已經(jīng)使得“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”轉(zhuǎn)變成“關(guān)于海洋劃界的爭端”。根據(jù)中國于2006年提交的排除性聲明，中國已將“關(guān)于海洋劃界的爭端”排除適用《公約》第十五部分第二節(jié)的強(qiáng)制程序，[31]所以仲裁庭對日本所聲稱的“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”無管轄權(quán)。但前文也提到了一種值得警惕的情形，即仲裁庭為了擴(kuò)大自己的管轄權(quán)，狹隘地解讀海洋劃界，否定確定海洋權(quán)利與海洋劃界的關(guān)系，認(rèn)為日本所聲稱的“不危害或阻礙義務(wù)的爭端”不屬于“關(guān)于海洋劃界的爭端”，從而可以行使管轄權(quán)。因此，從管轄權(quán)的角度來說，一旦日本指控中國在“中間線”中國一側(cè)的油氣開發(fā)活動違反了“不危害或阻礙義務(wù)”，而單方面提起仲裁，那么，仲裁庭就存在行使管轄權(quán)的可能性。