陸小華
(天津大學(xué) 新媒體與傳播學(xué)院,天津 300072)
在互聯(lián)網(wǎng)時代,網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為社會的基礎(chǔ)設(shè)施、諸多事物存在的基本環(huán)境和人類物質(zhì)與精神生活的基礎(chǔ)性依托,網(wǎng)絡(luò)活動成為政治、經(jīng)濟、科技活動和社會生活等的重要組成部分,也必然逐步在法律中得到相應(yīng)體現(xiàn)。一系列行政法規(guī)、部門規(guī)章已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)活動進行了規(guī)制?!吨腥A人民共和國民法典》(下文簡稱《民法典》)的頒布,對于網(wǎng)絡(luò)在民法中的法律地位給予了法律界定。網(wǎng)絡(luò)的法律地位,既是依法治國原則下的重要理論問題,也是司法實踐、社會實踐中有重要意義的現(xiàn)實問題。
法律地位是指法律主體享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的資格,或法律主體在法律關(guān)系中所處的位置。法律地位常用來表示權(quán)利和義務(wù)的相應(yīng)程度。法律地位一般由其他社會規(guī)范、習(xí)俗先行限定,由法律最終確認(rèn)后生效。法典是經(jīng)過整理的比較完備、系統(tǒng)的某一類法律的總稱。新頒布的《民法典》是中華人民共和國成立以來第一部以“法典”命名的法律,在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位。這部《民法典》是權(quán)利的宣言,體現(xiàn)了對生命健康、財產(chǎn)安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴(yán)等各方面權(quán)利的平等保護,更是民事活動的基本規(guī)范。作為具有高位階法律效力的規(guī)范法律文本,系統(tǒng)解析《民法典》對“網(wǎng)絡(luò)”一詞的使用方式,對準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)的法律地位具有重要意義,也有助于更好地理解《民法典》,遵守《民法典》的法律規(guī)制。
網(wǎng)絡(luò)是人類社會最重要的信息傳播媒介。從傳播層面看,信息的載體就是某種媒介。更進一步解析,以文字、影像、聲音等形態(tài)傳播的信息,其文字、影像、聲音仍然是信息傳播的媒介。當(dāng)信息通過網(wǎng)絡(luò)傳播時,其媒介可以是電子信號,可以是二進制編碼的數(shù)據(jù),也可以是文字、影像、聲音。當(dāng)信息分別通過通信網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)傳播時,通信網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)就成為其媒介。
媒體作為信息和觀點的專業(yè)傳播者,是社會各主體之間、人與人之間的重要紐帶。隨著技術(shù)進步和媒體行業(yè)的發(fā)展,媒體概念的內(nèi)涵和外延不斷發(fā)生變化?;ヂ?lián)網(wǎng)特別是移動互聯(lián)網(wǎng)的興起,多種新媒體工具的使用,媒體概念的內(nèi)涵和外延已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了人們對媒體的傳統(tǒng)認(rèn)知。人們使用媒體一詞時,傳統(tǒng)上包括報紙、雜志、廣播、電視。因為出版同樣具有傳播信息和觀點的功能,同樣以紙介質(zhì)承載內(nèi)容信息,人們常常把新聞、出版連在一起,或視為都屬于更寬泛概念的傳媒。大眾傳播等傳播學(xué)的認(rèn)知方式引入后,人們開始以大眾傳播即向不特定群體傳播的內(nèi)涵來界定一種媒介或傳播工具是否屬于大眾傳播媒介,或更簡捷地把在信息傳播過程中處于專業(yè)傳播者和大眾之間的組織、工具等媒介體,稱為大眾傳媒。這里的大眾傳媒,已經(jīng)開始納入電影這樣的老大眾傳媒和動畫等新大眾傳媒。因而,早期人們曾經(jīng)把動畫、動漫等稱為新媒體。而互聯(lián)網(wǎng)進入資訊、信息和觀點交流、傳播領(lǐng)域,互聯(lián)網(wǎng)不僅成為主要大眾傳播渠道,而且成為諸多新媒體的技術(shù)平臺。基于互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng),社交媒體等多種新媒體形態(tài)興起,媒體一詞的內(nèi)涵更為豐富多樣,不僅包括傳統(tǒng)媒體、新媒體,甚至在一部分人的認(rèn)知中優(yōu)先排序的是互聯(lián)網(wǎng)、新媒體。早期,人們把互聯(lián)網(wǎng)稱為第四媒體,把短信稱為第五媒體。很快,基于互聯(lián)網(wǎng)和移動互聯(lián)網(wǎng)的新媒體工具、新傳播形態(tài)紛至沓來,人們除了以社交媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體、平臺媒體、移動媒體等概念分稱外,更習(xí)慣統(tǒng)而概之地稱其為新媒體。這在某種程度上,也反映了人們與報刊、廣播、電視等傳統(tǒng)意義上的媒體形態(tài)接觸時間或使用時間逐漸減少,與新媒體接觸時間或使用時間逐漸延長的現(xiàn)實。
法律是對現(xiàn)實社會生活的確認(rèn),但人們基于現(xiàn)實發(fā)展與生活體驗對媒體及新媒體的認(rèn)知,并不一定同步反映到法律中來,其法律地位確認(rèn)會表現(xiàn)為一個過程。作為具有高位階法律效力的成文法,新頒布的《民法典》對“網(wǎng)絡(luò)”的使用方式,反映了網(wǎng)絡(luò)在民法中的法律地位。
什么是法律意義上的媒體?以往規(guī)范法律文本中沒有專門對媒體概念做清晰界定?!睹穹ǖ洹穼γ襟w一詞的使用方式,反映出規(guī)范法律文本中的媒體概念的拓展。
《民法典》中共在兩個法條三次使用了媒體概念,把網(wǎng)絡(luò)與報刊并列作為媒體一部分。第四編“人格權(quán)”第一千條規(guī)定:“行為人因侵害人格權(quán)承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)與行為的具體方式和造成的影響范圍相當(dāng)?!薄靶袨槿司懿怀袚?dān)前款規(guī)定的民事責(zé)任的,人民法院可以采取在報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式執(zhí)行,產(chǎn)生的費用由行為人負(fù)擔(dān)?!边@里是把媒體作為審判機關(guān)公告或生效裁判文書的發(fā)布平臺,人民法院不僅可以通過發(fā)布公告的方式執(zhí)行法院裁定,還可以通過公布生效裁判文書的方式執(zhí)行,以比行為人侵害人格權(quán)時的影響范圍更大的傳播范圍,實現(xiàn)生效裁定所強制要求的消除影響、恢復(fù)名譽,實質(zhì)上也強化了行為人擔(dān)負(fù)賠禮道歉等民事責(zé)任的程度?!睹穹ǖ洹返谝痪帯翱倓t”第六章“民事法律行為”第一百三十九條規(guī)定:“以公告方式作出的意思表示,公告發(fā)布時生效”。因而,人民法院在報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體發(fā)布的公告,是具有法律效力的。
《民法典》另一個使用了媒體概念的法條,是人格權(quán)編第一千零二十八條的規(guī)定:“民事主體有證據(jù)證明報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體報道的內(nèi)容失實,侵害其名譽權(quán)的,有權(quán)請求該媒體及時采取更正或者刪除等必要措施”。這里,媒體是民事主體,與認(rèn)為“內(nèi)容失實,侵害其名譽權(quán)”的民事主體法律地位平等。這同樣是《民法典》第一編“總則”第四條所規(guī)定的基本原則。
網(wǎng)絡(luò)在人類活動中的復(fù)雜角色與功能,必然反映到立法中來?!睹穹ǖ洹饭苍?個法條中25次使用“網(wǎng)絡(luò)”概念。梳理《民法典》對“網(wǎng)絡(luò)”概念的不同使用方式,可以發(fā)現(xiàn)意指有所不同,內(nèi)涵、外延有明顯差別。梳理下來,大略有四種不同所指。
1.與報刊并列作為媒體
在人格權(quán)的享有和保護產(chǎn)生的民事關(guān)系中,報刊網(wǎng)絡(luò)等媒體既可能是因報道內(nèi)容涉及名譽權(quán)糾紛的民事主體,也可以是根據(jù)審判機關(guān)的裁定消除影響、恢復(fù)名譽的傳播平臺。在《民法典》第一千條、第一千零二十八條兩個法條中,三處明確地把網(wǎng)絡(luò)與報刊并列為媒體的組成部分。
2.作為虛擬財產(chǎn)存在空間
《民法典》第一編“總則”第一百二十七條使用“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”概念(1)參見:《中華人民共和國民法典》第一百二十七條:“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的,依照其規(guī)定?!?,明確網(wǎng)絡(luò)是“虛擬財產(chǎn)”的存在空間、存在環(huán)境,這里就沒有包括可能已經(jīng)產(chǎn)生但不存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境或網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬財產(chǎn)。隨著人們對虛擬財產(chǎn)的認(rèn)知范圍的擴大,可能還會有其他在環(huán)境、網(wǎng)絡(luò)空間的有價值物被視為虛擬財產(chǎn)。
3.作為包含互聯(lián)網(wǎng)的信息渠道
《民法典》第三編“合同”第四百九十一條使用“網(wǎng)絡(luò)”時,是作為一種或多種包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的可以傳遞信息的渠道。在這種使用方式下,網(wǎng)絡(luò)被以“信息”一詞作內(nèi)涵界定,以包含式表達方式“互聯(lián)網(wǎng)等”作外延界定。這種使用方式下的“網(wǎng)絡(luò)”可用以發(fā)布信息,因而可以成為民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的中介。第四百九十一條規(guī)定,“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布”就可以作為當(dāng)事人意思表示并可能作為合同要約條件(2)參見:《中華人民共和國民法典》第四百九十一條:“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同要求簽訂確認(rèn)書的,簽訂確認(rèn)書時合同成立?!薄爱?dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的,對方選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立,但是當(dāng)事人另有約定的除外?!薄_@一規(guī)定,實質(zhì)上從法律上明確了通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的信息在設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系上的可證據(jù)性,因而,也間接明確了互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)在法律上的可用性和一定程度上的可確認(rèn)性。
第五百一十二條對“網(wǎng)絡(luò)”的使用方式,也體現(xiàn)了可以傳遞信息的功能界定以及可證據(jù)性、可用性和可確認(rèn)性的性質(zhì)界定。這個法條規(guī)定,通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)訂立的電子合同,標(biāo)的為提供服務(wù)的,生成的電子憑證或者實物憑證中載明的時間為提供服務(wù)時間。也即電子憑證即可以作為法律意義上的憑證。這一法條還明確,標(biāo)的物“為采用在線傳輸方式交付的,合同標(biāo)的物進入對方當(dāng)事人指定的特定系統(tǒng)且能夠檢索識別的時間為交付時間”。也即以特定系統(tǒng)記錄并可檢索識別的時間作為標(biāo)的物實際交付的標(biāo)志。某種意義上,這與物權(quán)權(quán)利變動時登記的效力已經(jīng)可以類比或相當(dāng)(3)參見:《德國民法典》第873條規(guī)定,土地等物權(quán)權(quán)利變更,應(yīng)有權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更的協(xié)議,并將權(quán)利變更登記入土地登記簿冊?!吨腥A人民共和國民法典》第二百零九條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力”。。值得注意的是《民法典》對與網(wǎng)絡(luò)密切相關(guān)的“在線”一詞的使用方式。“在線”是一種狀態(tài)或一種傳輸方法?!睹穹ǖ洹穬H僅在第五百一十二條第二款中使用了一次“在線”一詞,用以定義一種電子合同的傳輸方式。
4.提供在線服務(wù)的平臺
《民法典》第六編“侵權(quán)責(zé)任”共有四個法條,20次使用了“網(wǎng)絡(luò)”一詞,其含義是服務(wù)提供者可以向用戶提供服務(wù)的平臺,是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者利用的對象。這20次使用中,二次是“利用網(wǎng)絡(luò)”,其余分別是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”“網(wǎng)絡(luò)用戶”和“網(wǎng)絡(luò)用戶提供者”三組互為相關(guān)的概念,用以規(guī)定與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)相關(guān)的民事法律關(guān)系一旦發(fā)生侵權(quán)時厘清責(zé)任的規(guī)則和救濟途徑。
媒體是從事信息采集、加工、分發(fā)、傳播的專業(yè)機構(gòu),往往是以采集、加工、分發(fā)、傳播新聞性信息和觀點為代表性內(nèi)容。新聞出版與廣播電視業(yè)被視為媒體行業(yè)的代表,這在以傳統(tǒng)媒體為主的時代尤其如此。媒體活動對一個國家和國際社會的政治、經(jīng)濟、社會生活運行,對人們的意識和行為都會產(chǎn)生迅速、持續(xù)和深遠(yuǎn)的影響。因而,媒體被視為特殊的政治主體,媒體行為被視為特殊的社會現(xiàn)象。這種特殊性決定了其法律地位。
媒體的法律地位在《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)中有清晰體現(xiàn)。在《憲法》中被明確規(guī)定為是“國家發(fā)展”的事業(yè)。在《憲法》第二十二條規(guī)定:“國家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)的文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè),開展群眾性的文化活動?!边@條規(guī)定,不僅明確了發(fā)展新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)等事業(yè)是國家目標(biāo),而且明確了這個國家目標(biāo)的價值指向是“為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)”。第二十二條在《憲法》第一章“總綱”部分,“憲法”總綱條款占據(jù)了我國《憲法》的近四分之一,規(guī)定了國家未來要實現(xiàn)的目標(biāo),保護的是公共利益。《憲法》總綱關(guān)于國家目標(biāo)的規(guī)定,對于國家機關(guān)具有法律約束力?!皩τ诹⒎C關(guān)來說,國家目標(biāo)規(guī)定賦予其一種立法義務(wù)去規(guī)定實現(xiàn)國家目標(biāo)的方式?!盵1]《憲法》“第二章 公民的基本權(quán)利和義務(wù)”第三十五條規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?!边@從《憲法》層面明確了對作為公民基本權(quán)利的言論出版自由的保護。有學(xué)者曾經(jīng)這樣論述國家目標(biāo)的性質(zhì):“國家目標(biāo)規(guī)定是針對未來,去尋求達到一種目前還不存在的狀態(tài)或者法益”,國家目標(biāo)規(guī)定保護的“是共同體和政治體的價值決斷”。[1]國家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)的文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)等,這些事業(yè)有助于言論出版自由這個公民基本權(quán)利的實現(xiàn)。
網(wǎng)絡(luò)的媒體屬性與網(wǎng)絡(luò)的法律地位密切相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)與報刊在《民法典》中被并列作為媒體的一部分,是在具有高位階法律效力的成文法中第一次確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)與媒體的關(guān)系,確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)和報刊并列作為媒體一部分的法律地位。以往對于網(wǎng)絡(luò)與媒體的關(guān)系,只有行政法規(guī)、部門規(guī)章和政策性文件以不同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)予以明確。梳理從行政確認(rèn)到法律界定的過程,有助于認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)的法律地位。
互聯(lián)網(wǎng)越來越成為人們信息傳播的主渠道、工作生活的新空間、獲取公共服務(wù)的新平臺,這是人們的現(xiàn)實體驗,是一種事實確認(rèn)。在社會發(fā)展進程中,互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的傳播量、影響力越來越為社會各方面,特別是傳媒行業(yè)所關(guān)注,從而引發(fā)了媒體融合進程。媒體融合從借助互聯(lián)網(wǎng)傳播渠道一步步深化,傳統(tǒng)媒體不約而同選擇走向?qū)⒆陨韮?yōu)勢互聯(lián)網(wǎng)化體現(xiàn),加大力度借助互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)提升傳播力、競爭力,這可看作是對網(wǎng)絡(luò)具有媒體屬性的行業(yè)確認(rèn)。
在網(wǎng)絡(luò)的媒體屬性沒有得到法律確認(rèn)前,出于行政管理的必要和必須,國務(wù)院和國家有關(guān)主管部門曾經(jīng)在行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策文件和管理制度層面,以不同區(qū)分方式對網(wǎng)絡(luò)的媒體屬性部分進行了行政確認(rèn)。所謂行政確認(rèn),是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進行甄別,給予確定、認(rèn)定、證明(或證偽)并予以宣告的具體行政行為。通過行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策文件和具體行政行為對網(wǎng)絡(luò)媒體屬性的確認(rèn),具有相當(dāng)程度的法律效力。依據(jù)這一系列行政確認(rèn),對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的管理,與新聞出版廣播電視等媒體行業(yè)的管理既有原則一致、規(guī)則相同的部分,也有明顯區(qū)別。
梳理對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的規(guī)制進程,可以發(fā)現(xiàn),對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的性質(zhì)認(rèn)定,經(jīng)歷了五種區(qū)分方法,體現(xiàn)了不同的區(qū)分路徑與分類邏輯,實際上也經(jīng)歷了不同發(fā)展階段。
1.以行業(yè)相關(guān)性區(qū)分界定
以行業(yè)相關(guān)性區(qū)分界定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),即把線上信息服務(wù)與某個現(xiàn)有傳統(tǒng)行業(yè)的相關(guān)度,或類似度、重合度,作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。2000年9月國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第五條規(guī)定,從事新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),在申請經(jīng)營許可或者履行備案手續(xù)前應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意(4)參見: 《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第五條:“從事新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),依照法律、行政法規(guī)以及國家有關(guān)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意的,在申請經(jīng)營許可或者履行備案手續(xù)前,應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意?!薄痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》2000年9月20日中華人民共和國國務(wù)院第31次常務(wù)會議通過,2000年9月25日公布施行。。這個行政法規(guī)也只是把從事新聞出版服務(wù)作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的一部分列舉出來,并沒有明確互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)本身的媒體性質(zhì)。從所列舉的類別看,并不是以是否具有意識形態(tài)屬性來區(qū)分,而只是以與具有特殊性行業(yè)的相關(guān)性為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。雖然,這個辦法所列舉的行業(yè),具有意識形態(tài)屬性的占一半,與人們健康相關(guān)聯(lián)的占另一半,但依然可以看出是與現(xiàn)有傳統(tǒng)行業(yè)的相關(guān)性作為區(qū)分依據(jù)的。
2.以內(nèi)容相關(guān)性區(qū)分界定
以內(nèi)容相關(guān)性區(qū)分界定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),即把是否涉及具有意識形態(tài)屬性的內(nèi)容,作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比按行業(yè)相關(guān)性區(qū)分界定更為精準(zhǔn),且比以新聞、出版行業(yè)相關(guān)度區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)所確定的管理范圍大得多。從而把大量與傳統(tǒng)媒體行業(yè)類似度并不大的信息服務(wù)方式,即互聯(lián)網(wǎng)傳播新出現(xiàn)的傳播形態(tài)、服務(wù)形態(tài)等和其相關(guān)主體,納入有效行政管理的范圍。
2017年5月以國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室令第1號頒布的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》(5)2015年9月國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室曾經(jīng)頒布《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》,2017年5月修改后重新頒布。將管理范圍集中于新聞和具有新聞性質(zhì)的內(nèi)容服務(wù)。這個標(biāo)準(zhǔn)第二條明確定義了此“規(guī)定所稱新聞信息,包括有關(guān)政治、經(jīng)濟、軍事、外交等社會公共事務(wù)的報道、評論,以及有關(guān)社會突發(fā)事件的報道、評論”。這種以與新聞內(nèi)容相關(guān)度為基準(zhǔn)的區(qū)分方式,管理依據(jù)與涵蓋范圍也更為清晰。
一般意義上,互聯(lián)網(wǎng)上傳播的內(nèi)容大于新聞和具有新聞性質(zhì)的內(nèi)容,互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)。但互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的運轉(zhuǎn)方式、分工方式、涉及范圍、表現(xiàn)形態(tài)、使用工具已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的新聞、出版、廣播、電視行業(yè)。傳統(tǒng)媒體行業(yè)生產(chǎn)傳播服務(wù)流程中的某些環(huán)節(jié),在互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)生態(tài)下,有些已經(jīng)發(fā)展成獨立運行、具有巨大影響力的傳播平臺,甚至被學(xué)者稱為平臺型媒體,比如主要從事內(nèi)容分發(fā)的今日頭條。因此,需要對什么是此規(guī)定所管轄的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)給以清晰定義,以行政確認(rèn)此規(guī)定的管理對象。這個規(guī)定第五條明確定義了此規(guī)定“所稱互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)”“包括互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務(wù)、轉(zhuǎn)載服務(wù)、傳播平臺服務(wù)”。這個定性方法明確規(guī)定即使沒有從事新聞信息采編發(fā)布,只是從事轉(zhuǎn)載服務(wù)、傳播平臺服務(wù),也是互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的一部分。畢竟,從傳播角度看,轉(zhuǎn)載其他新聞信息采編者發(fā)布的內(nèi)容,也介入了內(nèi)容傳播,也對內(nèi)容傳播產(chǎn)生了實質(zhì)性影響,同時,也利用了內(nèi)容的影響力?,F(xiàn)實中,主要從事轉(zhuǎn)載、分發(fā)的傳播平臺,依據(jù)算法和數(shù)據(jù)所形成的傳播方式已經(jīng)具有了巨大的傳播效率和競爭力。這里,對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)方式的界定,與只以內(nèi)容相關(guān)性來區(qū)分相比,更為準(zhǔn)確地把握了互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)不同于傳統(tǒng)媒體信息服務(wù)的運行特點和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第五條第一款還列舉了互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的具體形態(tài):“通過互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、論壇、博客、微博客、公眾賬號、即時通信工具、網(wǎng)絡(luò)直播等形式向社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)”,包括了截至此規(guī)定發(fā)布時所出現(xiàn)的基于互聯(lián)網(wǎng)和移動互聯(lián)網(wǎng)的、通過計算機、手機等終端的主要新媒體工具和新傳播形態(tài),但沒有包括同樣可能轉(zhuǎn)載新聞信息內(nèi)容的戶外大屏、電梯廣告屏等傳播工具和傳播形態(tài)。實際上,在移動互聯(lián)條件下,戶外大屏、電梯廣告屏的內(nèi)容更新已經(jīng)利用3G、4G或5G通信網(wǎng)在線更新,實際上已經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)化運行。于此可見,《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》的定義更注重通過個人終端提供的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù),更注重管理經(jīng)典的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù),而不關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)式的其他信息服務(wù)。雖然,從傳播形態(tài)上看,通過互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站及其他形式與戶外大屏、電梯廣告屏實現(xiàn)的傳播,都是新媒體傳播,總體上都體現(xiàn)為通過面向個體的傳播實現(xiàn)群體傳播。
以內(nèi)容相關(guān)性區(qū)分界定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的區(qū)分方式,在2019年12月15日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室頒布的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》仍然延續(xù)。這個治理規(guī)定第八章“附則”第四十一條界定了規(guī)定中所使用網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)使用者概念。與以往國家網(wǎng)信辦的部門規(guī)章涉及信息服務(wù)的多以“互聯(lián)網(wǎng)”做范圍界定不同,這個治理規(guī)定使用了更為寬泛的“網(wǎng)絡(luò)”概念。而國家網(wǎng)信辦所頒布的部門規(guī)章中,涉及具有意識形態(tài)屬性的部分,多明確以“互聯(lián)網(wǎng)”作范圍界定,如上述已經(jīng)引用的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》。涉及網(wǎng)絡(luò)安全部分,多以涉及范圍更大的“網(wǎng)絡(luò)”作范圍界定,如2020年4月國家網(wǎng)信辦等多部委頒布的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》。而有些部門規(guī)章為了指稱更為準(zhǔn)確,還專門把電信與互聯(lián)網(wǎng)并列作為該規(guī)章的范圍界定,如工信部2013年7月頒布的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》。
3.以身份相關(guān)性區(qū)分界定
以身份相關(guān)性區(qū)分界定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),即主要通過識別互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)者的實際控制者,來區(qū)分新聞信息服務(wù)提供者的不同類別,并相應(yīng)確定適格者及是否給予許可。
《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第六條規(guī)定:“申請互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務(wù)許可的,應(yīng)當(dāng)是新聞單位(含其控股的單位)或新聞宣傳部門主管的單位”。這條規(guī)則清晰地體現(xiàn)了以隸屬關(guān)系來確認(rèn)身份,從而確認(rèn)適格者。此規(guī)定第五條第一款以列舉方式界定什么是互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù),第六條則是在界定互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)業(yè)務(wù)范圍的基礎(chǔ)上進一步界定誰才能做互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù),即界定互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)適格者。此規(guī)定對適格者的行政確認(rèn),雖然是依據(jù)部門規(guī)章,但此部門規(guī)章是國家主管機關(guān)“根據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《國務(wù)院關(guān)于授權(quán)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作的通知》”(6)參見:國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2017年5月重新頒布的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第一章“總則”第一條。制定的,因而,具有一定法律效力。
作為“新聞單位(含其控股的單位)或新聞宣傳部門主管的單位”方為適格者原則的體現(xiàn),《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》還確定了五個延伸性規(guī)則。其一是設(shè)立特殊管理股制度。該規(guī)定第六條明確:“符合條件的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者實行特殊管理股制度”,即以特殊管理股制度來體現(xiàn)第六條前款規(guī)定的原則。(7)參見:《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第六條規(guī)定:“申請互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務(wù)許可的,應(yīng)當(dāng)是新聞單位(含其控股的單位)或新聞宣傳部門主管的單位?!薄胺蠗l件的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者實行特殊管理股制度,具體實施辦法由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室另行制定。”其二是明確在互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)領(lǐng)域?qū)嵭型赓Y禁入。該規(guī)定第七條明確規(guī)定:“任何組織不得設(shè)立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營和外資經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位”。其三是明確安全評估類別。即第七條第二款的規(guī)定:“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位與境內(nèi)外中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營和外資經(jīng)營的企業(yè)進行涉及互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)業(yè)務(wù)的合作,應(yīng)當(dāng)報經(jīng)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室進行安全評估”。其四是明確采編營銷兩分開原則。該規(guī)定第八條明確規(guī)定:“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者的采編業(yè)務(wù)和經(jīng)營業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)分開”。其五是非公有資本不得介入互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編業(yè)務(wù),以更嚴(yán)格的尺度強調(diào)了資本不得干預(yù)新聞信息業(yè)務(wù)的基本原則。
在行政管理中,這種“新聞單位(含其控股的單位)或新聞宣傳部門主管的單位”方為適格者的原則,以資質(zhì)確認(rèn)的方式得到體現(xiàn),并作為該網(wǎng)站是否具有申領(lǐng)新聞記者證資格的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。2015年11月,首批獲得國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)放記者證的網(wǎng)站都已經(jīng)取得了互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可一類資質(zhì),都是中央主要新聞網(wǎng)站?!秶揖W(wǎng)信辦就“首批新聞網(wǎng)站記者證發(fā)放”答記者問》中強調(diào):申請新聞記者證的網(wǎng)站“必須具有國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室核發(fā)的一類新聞信息服務(wù)資質(zhì),同時我們統(tǒng)籌考慮網(wǎng)站影響力、股權(quán)構(gòu)成、采編人數(shù)以及是否受到主管部門處罰等因素,確定發(fā)證網(wǎng)站名單?!辈⒚鞔_說:“目前來看,商業(yè)網(wǎng)站不具有新聞信息采編權(quán),暫時不考慮在商業(yè)網(wǎng)站核發(fā)新聞記者證”。[2]在這個答記者問中,還明確以“網(wǎng)絡(luò)媒體”指稱新聞網(wǎng)站,強調(diào)“還要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)媒體特點,進一步研究完善相關(guān)的管理制度和辦法”“依法保障推動新聞網(wǎng)站和傳統(tǒng)媒體擁有同等的新聞信息采編權(quán)”。[2]在此,還明確了與上述適格者原則相關(guān)的第六個延伸性規(guī)則:一個標(biāo)準(zhǔn)、一體管理。即新聞網(wǎng)站與傳統(tǒng)媒體記者證權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)相同,主管部門以一個標(biāo)準(zhǔn)實施管理。這個國家網(wǎng)信辦答記者問,有行政權(quán)威背書。把有資質(zhì)的新聞網(wǎng)站直接稱之為“網(wǎng)絡(luò)媒體”,是一種實務(wù)層面的行政確認(rèn)。
4.以功效相關(guān)性區(qū)分界定
以功效相關(guān)性區(qū)分界定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),即主要通過判斷互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的預(yù)期效果或?qū)嶋H作用來區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的不同類別。這種以功效為標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分方式更具兜底性作用。
國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室和公安部2018年11月15日發(fā)布《具有輿論屬性或社會動員能力的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)安全評估規(guī)定》(以下簡稱《評估規(guī)定》),把互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)中具有輿論屬性或社會動員能力的部分區(qū)分出來,實施安全評估,就是以預(yù)期效果和實際作用角度作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。具有輿論屬性或社會動員能力是媒體信息服務(wù)的基本特征,作為一種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),可使相關(guān)規(guī)章管理效能更強。有些互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),從名義上看不像新聞信息服務(wù),但實際上具有輿論屬性和社會動員能力,因而就具有媒體屬性。按此規(guī)章的行政確認(rèn),就必須承擔(dān)接受安全評估的義務(wù)。雖然,在國家網(wǎng)信辦對此評估規(guī)定的介紹中,明確:“《評估規(guī)定》屬于政策性文件,不屬于行政許可事項,不設(shè)立行政處罰措施?!钡艘?guī)定的界定,依然可視為一種行政確認(rèn)。
在此規(guī)定的第二條中明確:“本規(guī)定所稱具有輿論屬性或社會動員能力的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”包括兩類,一是“開辦論壇、博客、微博客、聊天室、通訊群組、公眾賬號、短視頻、網(wǎng)絡(luò)直播、信息分享、小程序等信息服務(wù)或者附設(shè)相應(yīng)功能”,二是“開辦提供公眾輿論表達渠道或者具有發(fā)動社會公眾從事特定活動能力的其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”。第一類以列舉方式明確基于互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)的一系列新媒體形態(tài)的信息服務(wù)屬于管轄范圍,其列舉已經(jīng)大于2017年5月頒布的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第五條第一款所列舉的具體形態(tài),增加了通訊群組、短視頻、信息分享、小程序等具體形態(tài),并以“等信息服務(wù)或者附設(shè)相應(yīng)功能”作了進一步延伸。其中關(guān)于“或者附設(shè)相應(yīng)功能”的表述方式,適應(yīng)了在《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》頒布互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)更多新工具、新產(chǎn)品、新功能的現(xiàn)實,“附設(shè)相應(yīng)功能”也更具有包容性,適應(yīng)未來可能的變化。第二類則是兜底性條款,適應(yīng)管理列舉不盡和新出現(xiàn)的能夠“提供公眾輿論表達渠道”“具有發(fā)動社會公眾從事特定活動能力”的信息服務(wù)。雖然,此評估規(guī)定中并沒有出現(xiàn)“媒體”一詞,也并沒有明確“具有輿論屬性或社會動員能力的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”是否屬于媒體服務(wù),但以“具有輿論屬性或社會動員能力的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”功效為標(biāo)準(zhǔn),更體現(xiàn)媒體的本質(zhì)特征,比簡單以“媒體”或類似媒體一詞來概括更為準(zhǔn)確而廣泛地界定了管理范圍。
以功效相關(guān)性區(qū)分界定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),比以行業(yè)相關(guān)性區(qū)分界定方式更為符合互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)發(fā)展實際。從評估規(guī)定第三條列舉的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者“必須自行開展安全評估”“并對評估結(jié)果負(fù)責(zé)”的幾種情形看,更直接強調(diào)了功效標(biāo)準(zhǔn),只要某種新增或改變“導(dǎo)致輿論屬性或者社會動員能力發(fā)生重大變化”,就要自行進行安全評估并對評估結(jié)果負(fù)責(zé)。按此評估規(guī)定,須進行安全評估的情況就包括,具有輿論屬性或社會動員能力的信息服務(wù)新上線,或是“增設(shè)相關(guān)功能”;或是因為使用新技術(shù)新應(yīng)用,使信息服務(wù)的功能屬性、技術(shù)實現(xiàn)方式、基礎(chǔ)資源配置等發(fā)生重大變更,“導(dǎo)致輿論屬性或者社會動員能力發(fā)生重大變化”;或是“用戶規(guī)模顯著增加”“導(dǎo)致信息服務(wù)的輿論屬性或者社會動員能力發(fā)生重大變化”。這些變化,都使相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的預(yù)期效果和實際作用發(fā)生變化,都符合功效變化就要安全評估的管理意圖和管理原則,因而就都被納入須進行安全評估的范圍。此規(guī)定還特別強調(diào)“發(fā)生違法有害信息傳播擴散,表明已有安全措施難以有效防控網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險”的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),必須自行進行安全評估并對評估結(jié)果負(fù)責(zé),更是從預(yù)期效果和實際作用角度明確管理措施。
5.以屬性相關(guān)性區(qū)分界定
以屬性相關(guān)性區(qū)分界定互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),即主要通過是否具有媒體屬性來區(qū)分網(wǎng)絡(luò)傳播平臺是否納入管理對象。所謂屬性是一個事物的本質(zhì)特性。以屬性相關(guān)性區(qū)分界定,是從本質(zhì)特征上來界定行政管理對象和行政管理范圍。
中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2017年印發(fā)的《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》第51條“強化互聯(lián)網(wǎng)管理”明確規(guī)定:“強化網(wǎng)絡(luò)輿情管理,對所有從事新聞信息服務(wù)、具有媒體屬性和輿論動員功能的網(wǎng)絡(luò)傳播平臺進行管理”。(8)2016年7月27日新華社受權(quán)發(fā)布時首先指出:“近日,中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》”,并同時公布了全文。中國政府網(wǎng)也以此形式全文刊載。這里,對強化輿情管理中必須納入管理的網(wǎng)絡(luò)傳播平臺的區(qū)分界定,包含三個要件。這三個要件不是簡單并列關(guān)系,而是一種復(fù)合界定,三者居其一則可納入管理對象,目的是實現(xiàn)對“所有”與這三個區(qū)分要件相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)傳播平臺都納入管理。其中,“從事新聞信息服務(wù)”要件是考量內(nèi)容相關(guān)性,“具有媒體屬性”是判斷本質(zhì)特性即屬性相關(guān)性,具有“輿論動員功能”則是權(quán)衡功效相關(guān)性。從本質(zhì)特性上判斷,依據(jù)屬性相關(guān)性區(qū)分界定,體現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)傳播平臺屬性更深刻認(rèn)識和更為有效的區(qū)分方法。
在《民法典》第一千條、第一千零二十八條兩個法條中,三處明確地把網(wǎng)絡(luò)與報刊并列為媒體的組成部分,是第一次在具有較高法律效力位階的規(guī)范法律文本中明確了網(wǎng)絡(luò)具有媒體屬性。這種把網(wǎng)絡(luò)與作為傳統(tǒng)媒體代表的報刊在法條中并列表述為媒體一部分的使用方式,對以后其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等等的制作,是有較高法律效力位階和影響力的。
仔細(xì)區(qū)分,《民法典》這兩個法條使用媒體概念時都是基于報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體在傳播中的媒介地位。如果說傳播是信息的傳遞以及情感愿望等的分享,“是人與人關(guān)系賴以成立和發(fā)展的機制”,那么,傳播媒介就居于傳播的中介地位。但這個中介地位是從多個維度看的特殊“中介”地位,并不是如電線傳遞電流一般的靜止被動物質(zhì)中介。從信息到人的傳播鏈條中,不管其所使用的是紙介質(zhì)還是網(wǎng)絡(luò)介質(zhì),傳播媒介既是收集者,又是傳播者,還是傳播平臺,因而是一個處于傳播媒介位置的能動主體,是一個專業(yè)從事信息收集、加工、傳播的組織,是一個有形的“體”,是一種物質(zhì)化存在狀態(tài),因而,才概括稱之為媒體?!睹穹ǖ洹返膬蓚€法條,也分別是從傳播平臺和傳播能動主體的角度使用了媒體概念,明確了網(wǎng)絡(luò)與報刊都是媒體即網(wǎng)絡(luò)具有媒體屬性。
《民法典》第一千條所規(guī)定:“人民法院可以采取在報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式執(zhí)行”,是把報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體作為體現(xiàn)、放大生效裁決法律效力的媒介和傳播平臺,正是因為看到了借助第三方平臺的費用和效益,才明確規(guī)定:“產(chǎn)生的費用由行為人負(fù)擔(dān)”,即由侵權(quán)又拒不執(zhí)行人民法院生效裁決的行為人負(fù)擔(dān)費用,以示一定程度上的懲戒。而體現(xiàn)生效裁決法律效力、放大其影響所形成的法益,則有益于被侵權(quán)的當(dāng)事人和法律本身。
《民法典》第一千零二十八條規(guī)定則是把網(wǎng)絡(luò)與報刊并列,作為可能涉及名譽權(quán)糾紛的民事主體,一旦“民事主體有證據(jù)證明報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體報道的內(nèi)容失實,侵害其名譽權(quán)的,有權(quán)請求該媒體及時采取更正或者刪除等必要措施”。在人格權(quán)的享有和保護產(chǎn)生的民事關(guān)系中,報刊網(wǎng)絡(luò)等媒體既可能是因報道內(nèi)容涉及名譽權(quán)糾紛的民事主體,也可能是因轉(zhuǎn)載、傳播了其他個人或主體作為第三方發(fā)布或提供的內(nèi)容,而與侵權(quán)糾紛相關(guān),因此,在民事主體有證據(jù)證明的情況下,有責(zé)任和義務(wù)“及時采取更正或者刪除等必要措施”,這是對現(xiàn)實問題的呼應(yīng),也明確了相關(guān)糾紛的處理規(guī)則。這個法條的重要貢獻是在《民法典》這部體系性法律中不僅從文本形式上而且從實質(zhì)法意上對網(wǎng)絡(luò)具有媒體性質(zhì)進行了法律界定。
值得討論的是,與行政法規(guī)和部門規(guī)章對行政相對人的行政確認(rèn)對比,《民法典》只是采取與報刊并列的方式在規(guī)范法律文本中確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)的媒體屬性,而行政確認(rèn)則更為清晰、準(zhǔn)確地區(qū)分了網(wǎng)絡(luò)具有媒體屬性的部分,無論是從行業(yè)、內(nèi)容、身份、功效相關(guān)區(qū)分,還是從屬性相關(guān)界定,在行政實踐上,對行政相對人的區(qū)分、確認(rèn)及管理、規(guī)制都更為精準(zhǔn)到位。
作為科技概念和現(xiàn)實存在,網(wǎng)絡(luò)一詞所指實際上是多義的。漢語中,網(wǎng)絡(luò)既指網(wǎng)狀的東西,也指由若干元器件或設(shè)備等連接成的網(wǎng)狀系統(tǒng)。作為一種特指,是指計算機網(wǎng)絡(luò)。《現(xiàn)代漢語詞典》(1993年版)對“網(wǎng)絡(luò)”一詞的釋義是指向一種電路:“在電的系統(tǒng)中,由若干元件組成的用來使電信號按一定要求傳輸?shù)碾娐坊蜻@種電路的部分,叫網(wǎng)絡(luò)?!边@與互聯(lián)網(wǎng)時代人們生活和工作體驗中更多以“網(wǎng)絡(luò)”指稱“互聯(lián)網(wǎng)”有明顯區(qū)別。
實質(zhì)意義上,網(wǎng)絡(luò)與互聯(lián)網(wǎng)兩個概念的指向既相重疊而又有明顯區(qū)別。在IT領(lǐng)域,網(wǎng)絡(luò)是指信息傳輸、接收、共享的虛擬平臺,通過它把各個點、面、體的信息聯(lián)系到一起。以可發(fā)布信息的功能來界定“網(wǎng)絡(luò)”,則既可以包括互聯(lián)網(wǎng),也可以包括通信網(wǎng),比如通過手機利用移動通信網(wǎng)點對點發(fā)或群發(fā)短信、彩信,也可完成發(fā)布信息的功能。通信衛(wèi)星在太空中也構(gòu)成通信網(wǎng)。而作為導(dǎo)航衛(wèi)星的北斗三號系統(tǒng)可實現(xiàn)全球短報文服務(wù),也構(gòu)成實質(zhì)意義上的通信。網(wǎng)絡(luò)不等于人們習(xí)慣以互聯(lián)網(wǎng)簡稱的國際互聯(lián)網(wǎng)(internet)。在技術(shù)意義上,僅僅是兩臺計算機連接起來,也實現(xiàn)了互聯(lián);幾臺計算機互聯(lián)起來,就構(gòu)成小小的局域互聯(lián)網(wǎng)。而作為當(dāng)今世界信息發(fā)布最大平臺的互聯(lián)網(wǎng)(internet),通常指始于1969年在美國誕生的阿帕網(wǎng),基于一組通用協(xié)議相連,網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)串連而成的單一巨大國際網(wǎng)絡(luò)。以互聯(lián)網(wǎng)簡稱國際互聯(lián)網(wǎng),其概念大于因特網(wǎng),而因特網(wǎng)概念則包含了萬維網(wǎng)。在互聯(lián)網(wǎng)50多年的發(fā)展歷程中,因為基于TCP/IP協(xié)議實現(xiàn)了連接,而構(gòu)成因特網(wǎng);因為在應(yīng)用層使用的是HTTP協(xié)議,就出現(xiàn)了萬維網(wǎng)(World Wide Web)。但是,使用TCP/IP協(xié)議的網(wǎng)絡(luò)并不一定是因特網(wǎng),局域網(wǎng)也可以使用TCP/IP協(xié)議。判斷接入的是否是因特網(wǎng),既要看是否使用了 TCP/IP協(xié)議,也要看是否擁有一個公網(wǎng)地址。而互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用層的協(xié)議還有FTP、SMTP等等,同樣可以在線傳輸、發(fā)布信息。在設(shè)定電子郵箱地址時,會看到SMTP;在使用FTP直傳時,人們會感到更快的傳輸速度。因此,僅僅以網(wǎng)絡(luò)來指稱可以發(fā)布信息的虛擬平臺,是有不同指向、不同理解的。
不僅網(wǎng)絡(luò)一詞所指是多義的,現(xiàn)實生活中網(wǎng)絡(luò)的功能、角色與存在關(guān)系也是多樣的。這影響人們對它的認(rèn)識,也同樣會反映在人們?nèi)绾卧诜蓪用娼o網(wǎng)絡(luò)定位。一個事物的法律地位一般是由其他社會規(guī)范、習(xí)俗先行限定,由法律最終確認(rèn)后生效。網(wǎng)絡(luò)在現(xiàn)實法律關(guān)系中所處的多種位置,也必然反映到《民法典》中來?!睹穹ǖ洹凡煌l中“網(wǎng)絡(luò)”的不同使用方式,體現(xiàn)了在規(guī)范法律文本中網(wǎng)絡(luò)的法律地位及其權(quán)利義務(wù)的相應(yīng)程度。
《民法典》第一千條、第一千零二十八條把網(wǎng)絡(luò)與報刊并列為媒體的一部分,是在具有高位階效力的規(guī)范法律文本中界定了媒體的構(gòu)成包括網(wǎng)絡(luò),確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)的媒體屬性,也等于明確了網(wǎng)絡(luò)具有與報刊一樣的民事主體資格。這應(yīng)當(dāng)說是《民法典》時代特色的體現(xiàn),具有重要價值。
作為民事主體,網(wǎng)絡(luò)的民事權(quán)利能力如何體現(xiàn),如何認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格或可能性?在《民法典》適用過程中,相關(guān)人是否會因為網(wǎng)絡(luò)一詞所指的多義性而感到困惑?
這個問題的提出,是因為具有媒體屬性的網(wǎng)絡(luò)只有表現(xiàn)為是一個實體、一個組織、一個團體、一個單位時,才可能真正作為現(xiàn)實的民事主體,才具有民事權(quán)利能力。網(wǎng)絡(luò)作為一種技術(shù)表現(xiàn)或技術(shù)存在環(huán)境時,并不能表現(xiàn)為一個實體、一個組織、一個團體、一個單位,就不具有民事權(quán)利能力,不具有享受法律權(quán)利承擔(dān)法律義務(wù)的資格。因此,能夠與報刊并列作為媒體一部分、并作為民事主體的網(wǎng)絡(luò),應(yīng)當(dāng)是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)條件下提供某種信息服務(wù)的組織、實體、團體、單位。同樣,能夠作為民事主體的報刊,并不是僅僅作為人們閱讀對象的紙質(zhì)信息載體的那份報紙或雜志,而是制作、出版、發(fā)行紙質(zhì)報紙或雜志的某個組織、實體、團體、單位?,F(xiàn)實生活中,這種出版紙質(zhì)報紙或雜志的組織、實體、團體、單位,是一個往往被稱為報社、雜志社、至少是一個編輯部的單位。這樣的單位,可以是一個機關(guān)、團體,或是屬于某個機關(guān)、團體的部門;可以是政府單位、事業(yè)單位,也可以是企業(yè)單位。
因此,《民法典》中具有民事權(quán)利能力的媒體,不管是報刊還是網(wǎng)絡(luò),都應(yīng)當(dāng)定義或確定為是指提供信息服務(wù)的實體、組織、團體、單位。當(dāng)以紙質(zhì)報刊提供信息服務(wù)時,就是作為媒體一部分的制作、出版、發(fā)行報刊的單位;當(dāng)基于技術(shù)網(wǎng)絡(luò)條件提供信息服務(wù)時,就是一種網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)實體或組織;當(dāng)這種網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)具有輿論屬性、或媒體屬性、或社會動員能力時,這個提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的實體或組織就是《民法典》上與報刊并列的、作為媒體一部分的“網(wǎng)絡(luò)”。這種具有民事權(quán)利能力的、作為媒體一部分的“網(wǎng)絡(luò)”,更可能是一種網(wǎng)站,如提供新聞信息服務(wù)的網(wǎng)站;或是一種互聯(lián)網(wǎng)平臺,如搜索平臺或社交平臺;或是一種移動應(yīng)用。技術(shù)意義上的網(wǎng)絡(luò),不管是通信網(wǎng)還是互聯(lián)網(wǎng),是這些新聞網(wǎng)站、互聯(lián)網(wǎng)平臺、移動應(yīng)用能夠提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的技術(shù)基礎(chǔ),或網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的存在環(huán)境。這種網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的提供者是一個實體單位,有確定的責(zé)任主體和法定代表人,具有享受法律權(quán)利、承擔(dān)法律義務(wù)的法律主體資格。作為一種技術(shù)基礎(chǔ)和存在環(huán)境的網(wǎng)絡(luò),則不存在特定的責(zé)任主體和法定代表人。就像報刊廣電等媒體單位都有責(zé)任主體和法定代表人一樣。
網(wǎng)絡(luò),成為法律關(guān)系存在條件、存在空間、變化因素,是與傳統(tǒng)時代相比互聯(lián)網(wǎng)時代發(fā)生的最重要變化之一,已經(jīng)并還將影響法律制度、催生深刻變化。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用,使得人們的網(wǎng)絡(luò)活動或與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的活動,成為人們現(xiàn)實生活的基本部分。通信和互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代科技發(fā)明及應(yīng)用,使網(wǎng)絡(luò)空間成為人們生產(chǎn)生活的新空間,深深改變了人們的活動方式、思想意識和權(quán)利要求,也深深改變了相關(guān)的法律關(guān)系,必然要求成文法能夠反應(yīng)并調(diào)整法律關(guān)系已經(jīng)發(fā)生的變化,并對可預(yù)見的變化具有足夠的包容性和調(diào)整力。
《民法典》時代特色的重要體現(xiàn)之一,就是在具有高位階效力的規(guī)范成文法中確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)是法律關(guān)系存在空間或存在環(huán)境,這使得《民法典》能夠更有效地調(diào)整基于網(wǎng)絡(luò)空間存在的民事法律關(guān)系,調(diào)整原已存在但因網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用于政治、經(jīng)濟、社會和人的生活而呈現(xiàn)新特點、新要求的民事法律關(guān)系,調(diào)整與網(wǎng)絡(luò)本身相關(guān)的民事法律關(guān)系。
這方面,《民法典》最重要的進步之一,是在“總則”第一百二十七條明確規(guī)定了法律對于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護。網(wǎng)絡(luò)是虛擬財產(chǎn)的存在條件和存在空間。在網(wǎng)絡(luò)空間,能夠為人所擁有和支配并具有一定價值的網(wǎng)絡(luò)虛擬物和其他財產(chǎn)性權(quán)利類別越來越多,現(xiàn)實生活中也出現(xiàn)越來越多與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利要求和糾紛,諸如游戲裝備、電子郵箱、網(wǎng)站等等已經(jīng)成為財產(chǎn)糾紛中重要的標(biāo)的。盡管人們對虛擬財產(chǎn)的認(rèn)知范圍可能還會擴大,但網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)無疑是其最重要部分。
網(wǎng)絡(luò)作為法律關(guān)系存在空間,對法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止具有不可忽視的重要作用。《民法典》第三編“合同”第四百九十一條確認(rèn)了“當(dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的”在合同成立中的功能。“互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息”可以成為合同成立的事實要件,可以成為民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的中介,對這個民事法律關(guān)系就有實質(zhì)性影響。在這個法條中,“互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)”的表述方式,對“網(wǎng)絡(luò)”做了更具體的限定,即以“信息”一詞明確了是具有可傳輸、發(fā)布信息的功能,而不是純粹技術(shù)意義上的網(wǎng)絡(luò)。同時,對信息網(wǎng)絡(luò)與互聯(lián)網(wǎng)兩個概念的從屬關(guān)系做了一定的界定,即信息網(wǎng)絡(luò)包括互聯(lián)網(wǎng)。換句話說,可以傳輸信息而成為民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系中介的網(wǎng)絡(luò),不僅有互聯(lián)網(wǎng),還有其他信息網(wǎng)絡(luò)。這有助于《民法典》適應(yīng)多種信息網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)實存在,適應(yīng)可傳輸信息的新網(wǎng)絡(luò)形態(tài)會被科技發(fā)明催生的未來可能,從而具有更強的適應(yīng)性與生命力。
從《民法典》對“網(wǎng)絡(luò)”概念使用方式看,網(wǎng)絡(luò)的重要功能是作為法律信息公開渠道,體現(xiàn)并放大生效裁判的效力。這更清晰地體現(xiàn)在《民法典》第一千條第二款:“行為人拒不承擔(dān)前款規(guī)定的民事責(zé)任的,人民法院可以采取在報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式執(zhí)行,產(chǎn)生的費用由行為人負(fù)擔(dān)”。(9)參見:《民法典》第一千條第一款:“行為人因侵害人格權(quán)承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)與行為的具體方式和造成的影響范圍相當(dāng)?!彪m然,客觀上真正體現(xiàn)生效裁判法律效力的,是人民法院發(fā)布的公告和公布的生效裁判文書,但當(dāng)《民法典》規(guī)定人民法院可以在報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式執(zhí)行生效裁決時,報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體就成為一種法律信息公開渠道。畢竟在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書所產(chǎn)生的消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉的范圍和效果,可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于《民法典》第一千條第一款消除影響要與侵權(quán)行為的具體方式和造成的影響范圍相當(dāng)之規(guī)定所能到達范圍和形成效果。某種意義上,人民法院的權(quán)威性、發(fā)布公告與公布生效裁判文書的強制性、網(wǎng)絡(luò)等媒體傳播的廣泛性、網(wǎng)絡(luò)傳播后數(shù)據(jù)保存的長久性、網(wǎng)絡(luò)搜索功能提供的易得性等等,都使得人民法院在網(wǎng)絡(luò)等媒體公告或公布的選擇,帶有對侵權(quán)行為人強制執(zhí)行和懲罰性執(zhí)行的性質(zhì),和對執(zhí)行效力的客觀放大。因而,可以預(yù)見,人們關(guān)于被遺忘權(quán)的權(quán)利訴求也會變得更加強烈。
從《民法典》這個法條上下文語境分析文義和法意,這里的“網(wǎng)絡(luò)”是與報刊并列的、具有媒體屬性的、具有發(fā)布信息功能的網(wǎng)絡(luò)部分,其形態(tài)應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)平臺或移動應(yīng)用等,而不是技術(shù)意義上的網(wǎng)絡(luò)或其他通信網(wǎng)絡(luò)。正是因為具有輿論功能和社會動員力,就傳遞并放大了生效裁決的法律效力。生效裁判文書沒有傳播,其實際法律效力從某種意義上看,也就限制在了一定范圍。因而,網(wǎng)絡(luò)作為法律信息公開渠道的功能正是信息傳遞與影響擴大,才能起到一旦當(dāng)事人沒有承擔(dān)與其侵權(quán)行為具體方式和造成的影響范圍相當(dāng)?shù)摹跋绊?、恢?fù)名譽、賠禮道歉等民事責(zé)任”時,人民法院以在報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體公告、公布等方式實施執(zhí)行,以體現(xiàn)強制性或懲罰性。這個法條沒有明確人民法院是否應(yīng)在指定報刊或網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布和公布,也沒有明確規(guī)定所用以公告或公布生效裁判文書的報刊或網(wǎng)絡(luò)的傳播影響范圍,是否一定要大于此裁判相關(guān)侵權(quán)行為影響范圍。實際上,影響范圍的估量,在互聯(lián)網(wǎng)時代是比較困難的。在媒體加速深化融合情況下,報刊等傳統(tǒng)媒體刊登的內(nèi)容,也會被轉(zhuǎn)發(fā)或同時發(fā)布到互聯(lián)網(wǎng)上,或是被挖掘出相關(guān)內(nèi)容在互聯(lián)網(wǎng)上傳播、再傳播而引起更大范圍關(guān)注。而互聯(lián)網(wǎng)傳播弱地域性的特性,決定了相關(guān)內(nèi)容一旦在互聯(lián)網(wǎng)或社交平臺上發(fā)布,都可能引發(fā)遠(yuǎn)超預(yù)計范圍的傳播。而網(wǎng)站、移動應(yīng)用增長迅速、無以計數(shù)的現(xiàn)實,以及網(wǎng)絡(luò)信息增加量遠(yuǎn)超人們注意力覆蓋可能的實際情況,都決定了在不知名網(wǎng)站或用戶量很小的移動應(yīng)用上公布,也可能并不為較多人所關(guān)注,很快就會淹沒在信息洪流中,可能并沒有形成多大有效影響。因此,從法律適用的角度,如果作為執(zhí)行工具,對于人民法院用以公告或公布生效裁判文書報刊與網(wǎng)絡(luò)等媒體,還是需要有關(guān)于選擇標(biāo)準(zhǔn)或影響范圍的具體界定。以往的司法實踐中,人民法院往往在相關(guān)權(quán)威媒體或指定的網(wǎng)站上發(fā)布公告或公布裁判文書,或指定一些報刊和網(wǎng)站要求侵權(quán)行為人等刊登道歉內(nèi)容。
網(wǎng)絡(luò)作為人類生活的基礎(chǔ)性設(shè)施,網(wǎng)絡(luò)生活作為人類生活的重要部分,使得網(wǎng)絡(luò)成為社會生活的重要影響因素。這種影響已經(jīng)延伸到民事法律關(guān)系的構(gòu)建中來。網(wǎng)絡(luò)對作為民事法律關(guān)系三要素的主體、內(nèi)容和客體都在發(fā)生實際影響,使得法律意義上的財產(chǎn)從傳統(tǒng)的物,延伸到法律所規(guī)定可以作為財產(chǎn)的權(quán)利,和存在網(wǎng)絡(luò)空間的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn);使得民事行為發(fā)生的空間延伸到網(wǎng)絡(luò)空間,而產(chǎn)生特殊的行為方式和責(zé)任。因此,實際上,網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為影響法律關(guān)系的特殊要素。
互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用在深刻改變當(dāng)代世界的同時,也深刻地影響著民法的基本范疇、調(diào)整對象和制度規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)政治、網(wǎng)絡(luò)生活等作為新的存在形態(tài),既深刻影響現(xiàn)存法律規(guī)則,又呼喚新規(guī)則的加入和完善。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為事實上的影響民事法律關(guān)系的特殊要素,這在《民法典》的相關(guān)規(guī)定中可以清晰地看出來。
《民法典》依據(jù)民法學(xué)傳統(tǒng),專門定義了自然人、法人、非法人組織并確立了一系列基本規(guī)則。但在《民法典》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定中可以看到,網(wǎng)絡(luò)用戶是重要的民事主體。而現(xiàn)實中,網(wǎng)絡(luò)用戶既可能是自然人,也可能是法人,或是非法人組織。而且,許多國家機關(guān)也開設(shè)了具有政務(wù)和信息服務(wù)功能的網(wǎng)絡(luò)平臺、客戶端、公眾號等,網(wǎng)絡(luò)用戶具有互聯(lián)網(wǎng)時代的特殊秉性。民事法律關(guān)系的內(nèi)容,是指民事主體之間在民事法律關(guān)系中享有的經(jīng)國家法律確認(rèn)的民事權(quán)利和民事義務(wù)?!睹穹ǖ洹穼﹄[私的定義納入了“私人生活安寧”,認(rèn)為“隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”,體現(xiàn)了一種社會進步?!睹穹ǖ洹芬?guī)定的除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外,任何組織或者個人不得實施下列行為的第一項,即“以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵?jǐn)_他人的私人生活安寧”,其所明確列舉的行為方式中,基于網(wǎng)絡(luò)進行的占了多數(shù)。在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法條中,《民法典》多處規(guī)定,都強烈地體現(xiàn)著互聯(lián)網(wǎng)運行的特殊要求,特別是在對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)者法律義務(wù)的規(guī)定中。比如,關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)者“知道或應(yīng)當(dāng)知道”情形下法律義務(wù)的規(guī)定,就體現(xiàn)了對互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)者所具有的巨大技術(shù)、平臺、數(shù)據(jù)、管理等優(yōu)勢的認(rèn)知。而這種優(yōu)勢恰恰是傳統(tǒng)時代信息服務(wù)者所難以具有或不具有的。因而,《民法典》才明確規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)者在“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”又“未采取必要措施”情況下,就作為與侵權(quán)行為人的“該網(wǎng)絡(luò)用戶”承擔(dān)連帶責(zé)任。《民法典》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)者“在轉(zhuǎn)送聲明到達權(quán)利人后的合理期限內(nèi),未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者提起訴訟通知的,應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施”的規(guī)定,就體現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者,特別是網(wǎng)絡(luò)平臺特殊影響能力的認(rèn)識。
《民法典》在“總則”中明確規(guī)定:“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的,依照其規(guī)定”,不僅為專門法和相關(guān)具有法律效力規(guī)則的出臺預(yù)留了空間,更重要的是明確了對數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)給予法律保護。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不同于傳統(tǒng)民法對于“物”的理解和認(rèn)知。法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護,這是互聯(lián)網(wǎng)時代才可能有的規(guī)則?!睹穹ǖ洹吩凇耙馑急硎尽薄昂贤闪ⅰ钡鹊囊?guī)則中特別規(guī)定了關(guān)于數(shù)據(jù)電文和生效時間的規(guī)則,也都深刻體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)時代對于民法規(guī)則的影響。