芻議中立幫助行為的刑法規(guī)制

瞿 目

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院, 湖南 湘潭411105）

《刑法修正案（九）》（以下簡稱為《刑修九》）第29 條增設(shè)了第287 條之二，即新增幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。該罪名將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持以及提供廣告推廣、支付結(jié)算等互聯(lián)網(wǎng)時代最普通、最平常的服務(wù)行為獨立成罪，使實踐中通常認(rèn)為無害的中立幫助行為正犯化，實現(xiàn)對此類行為的刑法規(guī)制。這一罪名的出現(xiàn)，對司法實踐中的具體案例也造成了深遠影響，其中以快播案件討論尤為激烈。到目前為止，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪的判決接近300 份，主要集中在2018年。然而，對中立幫助行為是否必須動用刑法規(guī)制以及該如何規(guī)制，在理論上仍然存在較大爭議，并且以立法的形式將中立幫助行為入罪這一路徑來實現(xiàn)對此類行為的規(guī)制是否合理，同樣值得探討和反思。隨著社會經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型和科技的發(fā)展，風(fēng)險社會為中立幫助行為的滋生和泛濫提供了溫床，為了更妥善地處理可能出現(xiàn)的中立幫助行為，以及為中立幫助行為的刑法規(guī)制提供理論基礎(chǔ)，有必要對中立幫助行為的刑法規(guī)制展開討論。

一、中立幫助行為刑法規(guī)制之范圍

中立幫助行為，是指從表面上看是中立（不具有犯罪意義）的行為，而從客觀上促進了正犯行為實施的情形。[1]416中立幫助行為具有兩個特性：一是幫助行為的日常性；二是幫助人主觀心態(tài)的模糊性。[2]18-22此特性便是中立幫助行為區(qū)別于一般幫助行為的關(guān)鍵。對于中立幫助行為該如何認(rèn)定，中立幫助行為能否構(gòu)成幫助犯，《刑修九》之后我國學(xué)者開始重視這一問題，并對此展開了討論，其中絕大多數(shù)學(xué)者對全面處罰說持否定態(tài)度，一般都主張區(qū)分說的觀點，主要探討中立幫助行為在何種程度上可罰。代表觀點如下：

一是主觀構(gòu)成要件限制說。該觀點注重從中立行為實施者的主觀要素，如故意、動機等方面來限制幫助犯的成立范圍。[3]146-152其理由主要在于，即使某些日常行為在客觀上促進了犯罪行為的實施，并且行為人對此主觀上是有認(rèn)識的，但這并不代表行為人具有幫助的故意。所謂幫助故意，即要求有雙重幫助故意，是指除了幫助他人從事特定犯罪行為的初步幫助故意之外，并且具有幫助他人實現(xiàn)該特定不法構(gòu)成要件的幫助既遂故意。[4]79由此可見，即使行為人對正犯的犯罪出于 “未必的故意” 和 “確知的故意” ，[2]19但并沒有促進正犯實行特定犯罪的意思，也不成立可罰的中立幫助行為。主觀構(gòu)成要件限制說是將中立幫助行為的主觀方面單獨進行評判。然而，如果單純從行為人是否具有間接故意，或者有促進犯罪的意欲，又或者知悉其行為對正犯所欲實施特定犯罪的作用來評判該行為是否可罰，不免可能存在主觀歸罪的嫌疑。同時，間接故意也是故意的一種，若因具有間接故意的而排除中立幫助行為的可罰性，豈不是有違故意理論。

二是客觀構(gòu)成要件限制說?？陀^構(gòu)成要件限制說是從客觀構(gòu)成要件層面上對中立幫助行為的入罪進行限制。該理論認(rèn)為，如果把各種日常行為千篇一律、機械地視作抽象的支持行為，這會導(dǎo)致刑法構(gòu)成要件的范圍不可接受的過度延伸。[5]對客觀構(gòu)成要件進行限制具體包括兩種進路：一是從幫助行為這一客觀要件對中立幫助行為的可罰范圍進行限定；二是從幫助行為與正犯行為、結(jié)果之間的客觀歸責(zé)關(guān)系的角度進行限定。[6]其內(nèi)部又可以進一步細分為社會相當(dāng)性說、職業(yè)相當(dāng)性說和客觀歸責(zé)說等。然而，僅從行為的客觀屬性來判斷中立的幫助行為是否成立幫助犯還存在一定的弊端。對于以社會或者職業(yè)的相當(dāng)性作為標(biāo)準(zhǔn)的，即使職業(yè)相當(dāng)性比社會相當(dāng)性更加細化，但仍然存在判斷上的模糊性。對此，更為致命的批評應(yīng)該是理論定位：相當(dāng)性是依照哪種上位或一般刑法理論而來？其應(yīng)定位于客觀構(gòu)成要件的因果關(guān)系或客觀歸責(zé)或其他要件？抑或?qū)儆谇覂H適用于幫助行為的特殊成立要件？[1]443

三是綜合判斷說。該說主要是結(jié)合前述主客觀各項基準(zhǔn)來限制中立幫助行為成立幫助犯的情形。如陳家林認(rèn)為，原則上只要該行為在其日常、業(yè)務(wù)的通常性范圍內(nèi)，未達到一般人都能明白其必然會被用于犯罪的程度，行為人對于法益侵害的緊迫性也沒有認(rèn)識，就不應(yīng)將其作為幫助犯處理。[1]417此處， “日常、業(yè)務(wù)的通常性范圍內(nèi)” 可以說是涵蓋了客觀構(gòu)成要件限制說中的社會或者職業(yè)的相當(dāng)性理論，而之后所提及的 “明白” “認(rèn)識” 便是從主觀構(gòu)成要件入手對其進行限制。但是該用何種標(biāo)準(zhǔn)判斷一般人能夠明白某種中立的幫助行為必然會被用于犯罪，以及何為行為人對于法益侵害緊迫性的認(rèn)識呢？同時，更為明顯的缺陷是綜合判斷說也不能回避主、客觀構(gòu)成要件限制說中存在的問題。

鑒于以上學(xué)說存在的某些問題，本文試圖站在事后觀察的角度上，結(jié)合幫助犯的基本特征以及中立幫助行為的日常性來界定中立幫助的可罰范圍。

首先，應(yīng)當(dāng)站在事后的立場上來觀察中立幫助行為是否可罰。其原因在于行為人實施中立幫助行為時主觀心態(tài)的模糊性，即難以判斷行為人當(dāng)時的主觀心態(tài)。在行為人對正犯行為存在認(rèn)識的前提下，無法準(zhǔn)確辨別其是否是為了促進正犯行為而實施的中立幫助行為，這樣就無法從主觀構(gòu)成要件來限制中立幫助行為的可罰性。反之，從事后的立場來觀察中立幫助行為對犯罪結(jié)果所起到的作用，再通過相當(dāng)因果關(guān)系說進行具體判斷，通常可以得出對犯罪結(jié)果所起作用越大的中立幫助行為其值得處罰的可能性越大。

其次，中立幫助行為是否可罰需要結(jié)合幫助犯的基本特征進行判斷。成立幫助犯，要求有幫助的行為與幫助的故意。[7]按照共犯從屬性說，幫助行為必須依附于正犯行為，亦即幫助犯的成立取決于正犯對法益的侵害或威脅，并且?guī)椭袨榕c正犯的行為結(jié)果之間必須具有因果關(guān)系。中立幫助行為雖然是基于一定的職業(yè)、義務(wù)或日常生活所做出的行為，但并不能因為其具有日常性的特點而被免于刑事處罰，對于明知并設(shè)法促進正犯結(jié)果發(fā)生的中立幫助行為顯然是可以按照幫助犯對其定性并進行處罰的。

最后，中立幫助行為是否可罰需要結(jié)合其日常性的特點進行判斷。如前所述，中立幫助行為不能因為其具有日常性的特點而被免于刑事處罰，但正是由于中立幫助行為具有日常性的特點而使其不同于一般幫助行為，導(dǎo)致了行為人對正犯行為通常不具備超出常規(guī)的監(jiān)督義務(wù)和制止義務(wù)，而只是需要基于自身正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)或日常生活的需要而為幫助行為。因此，在這些特定的情形下，就不應(yīng)當(dāng)一概認(rèn)定為可罰的中立幫助行為，而應(yīng)當(dāng)將其與普通的幫助犯相區(qū)別，避免造成處罰的范圍過于寬泛。

二、中立幫助行為刑法規(guī)制之模式

既然肯定了部分中立幫助行為的可罰性，那么該如何對其進行刑法規(guī)制，從我國當(dāng)前的刑事立法沿革來看，主要體現(xiàn)出以下兩種模式：

第一種模式是較為普遍的做法，將中立幫助行為當(dāng)作幫助犯來處理，依照刑法總則對幫助犯的相關(guān)規(guī)定即可進行處罰。鑒于中立幫助行為的特殊性，只有當(dāng)該幫助行為參與到實行行為中去，與實行行為搭配方能具備刑法上的意義。[8]通常而言，中立幫助行為的行為人本身就存在對正犯行為有一定認(rèn)識的可能，并且從客觀上對正犯行為起到了部分或者重要的促進作用。即使中立幫助行為人在認(rèn)識到正犯行為后持放任不管的態(tài)度，也就是說，中立幫助行為人在主觀上是具有間接故意的，也并不能因為其具有間接故意而否定其可罰性。另外，中立幫助行為雖在日常生活中普遍存在并可以被反復(fù)實施而不同于一般的幫助行為，但并不表示一般的幫助行為不可以由在日常生活中普遍存在并可以被反復(fù)實施的行為來構(gòu)成。因此，當(dāng)刑法對正犯行為予以規(guī)制時，對于具有幫助行為性質(zhì)的中立幫助行為則可以按照幫助犯予以規(guī)制。這便是通過共犯的層面實現(xiàn)對中立幫助行為的刑法規(guī)制，使對中立幫助行為的評價依附于正犯的實行行為，從而體現(xiàn)了中立幫助行為處罰的從屬性。

第二種模式就是將其獨立入罪，通過立法的形式在刑法分則為可罰的中立幫助行為增設(shè)罪名，并配置相應(yīng)的法定性。從廣義上來講，幫助行為的正犯化泛指刑法分則中所有幫助行為的入罪化，即對于違法、犯罪行為的幫助行為，通過新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一種立法模式。[9]164-175因此，中立幫助行為的正犯化也屬于幫助行為正犯化。然而，《刑修九》之前的立法條文對幫助行為的正犯化是保持一種相對克制的姿態(tài)，[10]直到《刑修九》新增了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，在立法上肯定了中立幫助行為的正犯化，表明對這一規(guī)制模式的肯定。對于這部分以立法的形式將其獨立成罪的可罰的中立幫助行為，不論正犯行為是否被刑法懲罰，該中立幫助行為由于刑法的明確規(guī)定便可以單獨被刑法予以評價。這樣實現(xiàn)了從單獨犯的層面對中立幫助行為進行刑法規(guī)制，使中立幫助行為的評價脫離正犯的實行行為，突出中立幫助行為處罰的獨立性。

那么，在中立幫助行為正犯化之前，作為共同犯罪幫助行為的中立幫助行為，其入罪原本就可通過犯罪參與理論得以實現(xiàn)，為何立法者選擇設(shè)置獨立的構(gòu)成要件將其作為正犯處罰？本文認(rèn)為主要是基于以下原因的考慮：

第一，中立幫助行為實質(zhì)上造成了法益侵害的結(jié)果或危險。中立幫助行為雖然是間接地侵害了法益，但在實質(zhì)上同樣造成了法益侵害的結(jié)果或危險。幫助犯與正犯在法益侵害或者危險性方面最大的區(qū)別在于，后者是通過其行為直接對保護法益產(chǎn)生侵害或者侵害的危險，前者則是通過促進正犯的行為從而對所保護的法益產(chǎn)生侵害或者侵害的危險，在此意義上講，幫助犯與危害結(jié)果之間只能呈現(xiàn) “間接性” 。[3]147由此，中立幫助行為在客觀上確實對犯罪人起到了物質(zhì)或者精神的幫助作用，同樣是造成犯罪結(jié)果的原因之一，即使是間接的對犯罪結(jié)果起到作用，也不能否定其與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

第二，中立幫助行為的行為人主觀上對正犯行為存在認(rèn)知。中立幫助行為人主觀心態(tài)具有模糊性，但模糊性只是在于幫助人對正犯行為的認(rèn)識程度不同。鑒于幫助人對正犯行為的認(rèn)識，使得幫助人在一定程度上知曉了正犯行為，進而對于自身是否還要繼續(xù)實施幫助行為可以自行進行判斷，這時如果仍然以漠視或放任的態(tài)度繼續(xù)實施中立幫助行為，則很難判斷幫助行為人不存在任何的主觀惡性，使其在與被幫助人沒有通謀的前提下相當(dāng)于默許了被幫助人的犯罪行為并予以加功。這種在他人犯罪行為當(dāng)中或既遂后而終了前所介入的幫助行為，亦可成立幫助犯，在學(xué)說上稱為相續(xù)的幫助犯。[4]77

第三，中立幫助行為刑法規(guī)制邊界的模糊性。雖然學(xué)界對全面處罰說持否定的態(tài)度，并為了限制中立幫助行為的處罰，從理論上提出了各種學(xué)說加以限制，但對中立幫助行為處罰的界限仍沒有形成一個較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以至于在司法實踐中對于中立幫助行為的定性存在差異。中立幫助行為處罰界限的模糊性不僅難以維護司法權(quán)威，對公民的正常生活秩序也會產(chǎn)生較大的影響。同時，伴隨著社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時代，各種新型犯罪層出不窮，特別是在妨礙社會管理秩序類罪中尤為明顯。如果不對某些特定的行為加以更加嚴(yán)苛的要求，則會在應(yīng)對此類行為所產(chǎn)生的嚴(yán)重危害社會現(xiàn)象時顯得束手無策。

然而，即使中立幫助行為正犯化存在上述合理性，但相較這兩種中立幫助行為的處罰模式，本文認(rèn)為將其作為幫助犯處理更加符合中立幫助行為的入罪路徑。首先，當(dāng)按照共犯處理或獨立入罪都可以處罰中立幫助行為時，依共犯處理不僅有利于維護刑法罪名的協(xié)調(diào)、刑法體系的內(nèi)部統(tǒng)一以及法定刑的均衡，還可以有效的節(jié)約立法資源。古人所言之 “慎刑” ，也包括立法上保持克制，因而所謂刑法謙抑，就是應(yīng)將刑罰權(quán)的調(diào)控范圍加以控制。[11]這樣有利于維護法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一、穩(wěn)定，否則將實施了其他法律法規(guī)中的合法行為視為犯罪處理，這樣做極可能導(dǎo)致法法之間產(chǎn)生沖突和矛盾，造成法律體系內(nèi)部的混亂。其次，對中立幫助行為的處罰主要是基于正犯行為的不法。僅僅通過單獨評價中立幫助行為的不法還不足以動用刑法規(guī)制，尤其在面對紛繁復(fù)雜的社會問題時，最先想到的并不應(yīng)該是動用刑法，而是應(yīng)當(dāng)權(quán)衡其利弊后將刑法規(guī)制放在最后一位來進行考量。同時該種立法模式會導(dǎo)致某些共同犯罪中不存在主犯或者不存在從犯，致使刑法總則關(guān)于共同犯罪人的劃分失去意義，[12]違背共同犯罪的基本理論。再次，中立幫助行為是否可罰在實踐中還需要加以判斷。單純以立法的形式加以固定，脫離正犯行為的構(gòu)成要件直接獨立成罪，這樣的做法未免操之過急，容易導(dǎo)致虛設(shè)罪名。即使在立法上確立了新罪名，但并不意味著這些罪行規(guī)范就會在司法實踐中得到應(yīng)用，從我國幫助行為正犯化的相關(guān)罪名看，其在司法實踐中的適用通常比關(guān)聯(lián)犯罪的適用要少。若行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為上千人提供了技術(shù)支持或者提供廣告推廣、支付結(jié)算服務(wù)，但最終卻并沒有人實施犯罪行為，這時行為人的幫助行為是否算得上情節(jié)嚴(yán)重、是否值得用刑法規(guī)制，在刑法現(xiàn)有的規(guī)定之下還無法做出準(zhǔn)確的判斷。最后，對于刑法并沒有將其單獨入罪的中立幫助行為，本可以不受刑法規(guī)制或者依照總則的規(guī)定出罪，但如果新設(shè)相關(guān)罪名就從兩個方面擴大了犯罪圈，一是將原本可以作為幫助犯處理的中立幫助行為獨立入罪，從新增罪名的層面擴大了可以入罪的范圍，二是將本不應(yīng)受到處罰的幫助中立幫助行為的行為，即將間接幫助行為上升為中立幫助行為的幫助犯，從增大因果性的層面擴大了可以入罪的范圍。

三、中立幫助行為刑法規(guī)制之正犯化限定

立法者已經(jīng)為中立幫助行為正犯化設(shè)下了先例，而中立幫助行為正犯化也存在一定的合理性與非理性，那么，有必要對中立幫助行為獨立入罪作出相應(yīng)的限定。

第一，若某種中立幫助行為本身不具有刑事可罰性，則不能將其獨立入罪。中立幫助行為是基于一定的職業(yè)、義務(wù)或日常生活所做出的行為，如果過度的評價一個中立的幫助行為，甚至動輒需要用刑法來對其進行規(guī)制，在當(dāng)下社會不斷向前發(fā)展的過程中，這樣的做法不僅可能會阻礙社會的正常發(fā)展，而且會造成公民生活秩序的混亂。然而，在基于一定的職業(yè)、義務(wù)或日常生活所做出的行為中可能存在違反相關(guān)工作規(guī)章或者特定義務(wù)的行為，但這些行為并不需要用刑法進行規(guī)制，即該種中立幫助行為并不具有刑事可罰性。同時，若該中立幫助行為的對象是違法行為，也會受到相應(yīng)法律或規(guī)章的制裁，所以沒有必要將此類中立幫助行為獨立入罪。

第二，對于可罰的中立幫助行為，需要判斷將其作為幫助犯處理是否恰當(dāng)，若在共犯層面處罰存在障礙且該種行為存在值得刑法處罰的情形時就可以考慮將其獨立入罪。在共犯層面處罰存在障礙通常包括以下情形：一是在共同犯罪中只處罰首要分子和起到積極作用的行為人，這就會使得某些在共犯中不是首要分子或者并沒有起到積極作用的行為人免遭刑法的制裁。然而，該行為很可能在共犯中起到了必不可少的輔助作用，如果不對這樣的行為加以規(guī)制，類似的行為還會繼續(xù)發(fā)生，尤其是在產(chǎn)業(yè)化、鏈條化的共同犯罪中；二是共同犯罪要求共犯之間具有共謀的故意，但共謀的故意并不要求幫助犯與正犯在實行正犯行為之前就有意思聯(lián)絡(luò)，可以在事前、事中和事后產(chǎn)生意思聯(lián)絡(luò)，即有預(yù)備的幫助犯、伴隨的幫助犯和承繼的幫助犯。由此，對于沒有意思聯(lián)絡(luò)的中立幫助行為則難以確定其為共同犯罪，但沒有意思聯(lián)絡(luò)的中立幫助行為卻可以對犯罪結(jié)果的發(fā)生起到重要甚至關(guān)鍵的作用，如果對這樣一類型的行為不能進行刑法規(guī)制，則會造成刑法處罰上的漏洞；三是在共同犯罪的處罰規(guī)則中，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對共同犯罪人按照在共犯中所起的作用區(qū)分為主從犯進行處罰，并對從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。那么對于存在多檔法定性規(guī)定的犯罪，即使按照從犯予以減輕處罰，也只能在法定刑的下一檔進行減輕，這樣容易造成在某些具有嚴(yán)重情節(jié)的共同犯罪中從犯的處罰過重，造成罪刑不均。

第三，中立幫助行為正犯化需要單獨地侵害或者威脅到了值得刑法保護的法益。所謂幫助行為的入罪化，一般是指提升的實行行為，將原本屬于其他犯罪的幫助行為予以犯罪化，使其獨立成罪，成為新的犯罪的實行行為。[13]既然是新的犯罪，其實行行為必然可以單獨地侵害或者威脅到相關(guān)法益，而并不需要依附于其他的實行行為，一旦實施該中立幫助行為就符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，否則該新罪名的存在就不具有現(xiàn)實意義，相當(dāng)于虛設(shè)了罪名。同時，中立幫助行為正犯化后的實行行為必須達到侵害或者威脅值得刑法保護的法益的程度。刑法中的每一個罪名都有其保護的具體法益，對法益的保護體現(xiàn)了刑法的最終目的，若某種法益不值得刑法對其進行介入，而貿(mào)然將其用刑法規(guī)制，則會違背刑法的謙抑性原則，導(dǎo)致刑法變成瑣事之法。

第四，中立幫助行為正犯化需要該中立幫助行為具有獨立的類型化特征。將社會生活中出現(xiàn)的事實加以類型化的觀念形象，并進而將其抽象為法律上的概念[14]，稱之為犯罪構(gòu)成。中立的幫助行為之所以不可以全面處罰，是因為刑法關(guān)注的并不是一般日常生活中的瑣碎小事，而是從一般生活事實中抽象出來具有類型化特征并值得刑法處罰的行為。不能單純地為了實現(xiàn)個案正義而放棄普遍正義。若是根據(jù)不同的個案情況來特殊制定不同的規(guī)則，法律會處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，使得人們無所適從，更加容易導(dǎo)致社會秩序的混亂。同時，只有具有獨立類型化特征的中立幫助行為才符合罪刑法定原則的要求，罪刑法定原則要求明確性，只有當(dāng)紛繁復(fù)雜的社會行為被類型化后才能被規(guī)整到不同的犯罪類型中，使刑法規(guī)范具有明確性和指引性。

第五，中立幫助行為正犯化需要用主觀上的 “明知” 和客觀上的 “情節(jié)嚴(yán)重” 加以雙重限定。就我國目前的刑法規(guī)定而言，關(guān)于中立幫助行為的正犯化，刑法在定性上，設(shè)定了主觀 “明知” 這一構(gòu)成要件要素；在定量上，普遍設(shè)置了 “情節(jié)嚴(yán)重” “造成嚴(yán)重后果” 作為入罪門檻，通過刑法定量因素和入罪門檻的設(shè)置，限制中立的幫助行為可罰邊界。[9]173采用這樣的立法例，既能夠有效的規(guī)制部分可罰的中立幫助行為，又能夠限制中立幫助行為的處罰邊界。這樣就不會過度地限制公民的自由，也不至于造成處罰的疏漏，并且為類型化的刑法規(guī)定提供了參照。