合理平衡隱私保護與價值挖掘推動我國數(shù)字經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展

陳道富，王 剛

(國務(wù)院發(fā)展研究中心 金融研究所， 北京 100010)

數(shù)字經(jīng)濟時代下，合理保護用戶隱私，發(fā)展數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈，充分挖掘數(shù)據(jù)價值，是國家的核心競爭力。隱私保護的法律設(shè)計是影響數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵。美國作為全球數(shù)字經(jīng)濟的領(lǐng)先者，與其隱私保護法律標準相對寬松，給數(shù)字技術(shù)留下發(fā)展空間有相當關(guān)系。歐洲沒有真正意義上的互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)公司，與其較嚴格的隱私保護有關(guān)。歐洲通用數(shù)據(jù)保護法規(guī)(GDPR)對于歐盟用戶嚴格的數(shù)據(jù)權(quán)益保護，一定程度上是出于產(chǎn)業(yè)競爭考量，限制中美大型互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新公司。當前，我國正加快推進個人隱私保護基礎(chǔ)性立法，需準確把握國際數(shù)字治理與隱私保護的最新動態(tài)，充分考慮我國的基本國情和社會習(xí)慣，尤其需要著眼國際數(shù)字產(chǎn)業(yè)競爭態(tài)勢，統(tǒng)籌考慮我國數(shù)字產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展，平衡好隱私保護與數(shù)據(jù)共享，合理設(shè)計法律和政策尺度。

一、數(shù)據(jù)共享是數(shù)字時代國家的核心競爭力

數(shù)據(jù)是數(shù)字時代的核心生產(chǎn)要素，但數(shù)據(jù)只有在使用中才能實現(xiàn)價值。在大數(shù)據(jù)時代，單個數(shù)據(jù)幾乎沒有使用價值，只有相互連接的大量單體數(shù)據(jù)，經(jīng)過合理的加工后才擁有價值。因此，數(shù)字經(jīng)濟時代國家層面的競爭，就是建立一套更合理有效的激勵約束機制和基礎(chǔ)設(shè)施，實現(xiàn)數(shù)據(jù)收集、加工處理、共享使用的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈的社會化分工合作。凝聚信任，實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享是其關(guān)鍵。有效的數(shù)據(jù)共享，就是數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)控制者(大部分也是數(shù)據(jù)采集者)和數(shù)據(jù)使用者三者間的利益平衡。其中，數(shù)據(jù)主體最關(guān)心的是隱私保護、數(shù)據(jù)控制者更關(guān)注數(shù)據(jù)安全，數(shù)據(jù)使用者則關(guān)心數(shù)據(jù)價值。

當前，我國數(shù)據(jù)市場出現(xiàn)的以數(shù)據(jù)孤島為代表的亂象，與我國尚未建立合理有效的數(shù)據(jù)共享機制有關(guān)。數(shù)據(jù)控制者由于擔心數(shù)據(jù)泄漏無法獲得變現(xiàn)環(huán)節(jié)的合理回報，將數(shù)據(jù)加工處理環(huán)節(jié)內(nèi)部化，就出現(xiàn)了數(shù)據(jù)孤島現(xiàn)象。數(shù)據(jù)孤島現(xiàn)象表現(xiàn)為過度采集消費者數(shù)據(jù)，泄漏個人隱私，濫用數(shù)據(jù)侵害消費者權(quán)益，典型如大數(shù)據(jù)殺熟、暴力催收等。

二、發(fā)展隱私計算，以技術(shù)手段合理保護個人隱私，實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享與合理利用

個人隱私保護可以通過以下3個方面來實現(xiàn)。一是法律保障。通過界定個人信息主體的權(quán)屬和相關(guān)人員的行為空間來保護個人隱私。二是技術(shù)實現(xiàn)。通過數(shù)據(jù)處理、計算方法和管理技術(shù)等確保個人隱私。三是利益平衡。通過市場交易，承擔一定的隱私泄漏風險獲得更好的服務(wù)或收益。

隱私計算是隱私保護下數(shù)據(jù)共享的技術(shù)實現(xiàn)路徑。為了解決互不信任的多個機構(gòu)間數(shù)據(jù)共享和數(shù)據(jù)價值挖掘，國際上開發(fā)出了在不共享原始數(shù)據(jù)情況下實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值挖掘和流轉(zhuǎn)，即隱私計算。隱私計算一般通過3個環(huán)節(jié)保證數(shù)據(jù)和模型隱私，實現(xiàn)數(shù)據(jù)“可用不可見”“可算不可識”和“可用不可擁”。一是原始數(shù)據(jù)的“去標識化”。確保合作第三方不能通過數(shù)據(jù)反向逆推出數(shù)據(jù)主體，即不能識別出消費者的“自然人”身份，但又盡可能保留數(shù)據(jù)中的“信息”價值，做到共享信息的“可算不可識”。二是可信的執(zhí)行環(huán)境。通過硬件化、安全沙箱或通過訪問控制、數(shù)據(jù)脫敏、流轉(zhuǎn)管控、實時風控和行為審計等管理實現(xiàn)，提升數(shù)據(jù)和模型計算環(huán)境的安全性，確保全程安全可控。三是能夠保護數(shù)據(jù)和模型隱私的智能計算技術(shù)，如多方安全計算、差分隱私、聯(lián)邦學(xué)習(xí)等。用戶的原始數(shù)據(jù)可以在不出域、不泄漏的前提下共享并提取數(shù)據(jù)價值，實現(xiàn)信息的“可用不可見”。

通過運用隱私計算技術(shù)，國內(nèi)外在大量實踐中取得成效，實現(xiàn)了隱私保護和數(shù)據(jù)價值流轉(zhuǎn)的平衡。在個人隱私計算技術(shù)下，“去標識化”后的數(shù)據(jù)可以實現(xiàn)絕大部分個人隱私保護要求。隱私計算過程中，在經(jīng)過去標識化和多方安全計算分片處理后，第三方已無法通過這些共享數(shù)據(jù)來反向逆推出數(shù)據(jù)主體的個人身份，不會出現(xiàn)個人隱私泄露情況。因而，并不需要在“去標識化”數(shù)據(jù)加工處理過程中再獲得信息主體的確認“授權(quán)”。

同時，還需要盡可能減少必須使用“匿名化”數(shù)據(jù)的場景?！叭俗R化”數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)加工處理過程中，數(shù)據(jù)“可算不可識”，但保留了數(shù)據(jù)間除個人信息以外的關(guān)聯(lián)關(guān)系，可挖掘的信息價值較大，且僅在用戶“授權(quán)”的情況下可重新識別使用。匿名化處理后的數(shù)據(jù)，無法將同一個人在不同時間、不同空間產(chǎn)生的數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)起來，數(shù)據(jù)之間關(guān)聯(lián)性已被不可逆地破壞，從而無法有效進行數(shù)據(jù)融合和數(shù)據(jù)價值提取，散亂為數(shù)據(jù)碎片，將喪失絕大部分信息價值。“匿名化”后的信息已不屬于個人信息范圍，在數(shù)據(jù)共享給第三方時雖無需再取得個人的單獨同意，但已沒有多大的使用價值。

三、隱私保護視角下全球數(shù)據(jù)治理的最新形勢

(一)美國：強化中美數(shù)據(jù)領(lǐng)域競爭

美中數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模居全球前兩位，在5G和人工智能等領(lǐng)域互為最主要競爭對手。近來，美國強化了在數(shù)據(jù)領(lǐng)域?qū)ξ覈氖号c競爭。在數(shù)據(jù)主權(quán)與安全方面，美國以侵害敏感個人信息和危害國家安全之名行貿(mào)易保護之實。2020年以來，先后對Tiktok、微信、支付寶采取封禁措施，要求數(shù)據(jù)本地化成為常用的政策手段。在數(shù)據(jù)治理方面，美國認為中國數(shù)據(jù)收集壁壘和數(shù)據(jù)標注成本較低，更容易創(chuàng)建大型數(shù)據(jù)庫，因而對我采取明顯的“雙重標準”做法：一方面積極宣揚“中國政府可隨意獲取企業(yè)數(shù)據(jù)”“中國企業(yè)個人信息保護不力”等，向我施壓制定更強有力的個人信息保護法律，減少生產(chǎn)中的數(shù)據(jù)投入；而其自身無論現(xiàn)行的隱私法案CCPA還是計劃實施的CPRA，隱私保護標準相對歐盟的GDPR都較寬松。另一方面，在國際上繼續(xù)倡導(dǎo)全球數(shù)據(jù)自由流動，聯(lián)合盟友推動APEC數(shù)據(jù)跨境認證體系，以利本國數(shù)據(jù)巨頭攫取更多數(shù)據(jù)資源。

(二)歐盟：開始反思GDPR過于嚴格的個人信息利用限制的弊端

歐盟憑借GDPR等高標準隱私保護規(guī)則占據(jù)了全球數(shù)據(jù)治理制度設(shè)計的制高點，其數(shù)據(jù)相關(guān)法律制度已成為各國立法和監(jiān)管政策借鑒的主要對象。在此基礎(chǔ)上，歐盟正積極尋求實現(xiàn)歐洲技術(shù)主權(quán)。一方面對跨國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基于GDPR實施高額處罰，征收數(shù)字稅；另一方面試圖通過立法推動數(shù)據(jù)共享，加強對大型平臺企業(yè)監(jiān)管，促進歐盟中小數(shù)字企業(yè)發(fā)展。采取上述立場的出發(fā)點是歐盟自身缺乏本土大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。當前，其高額罰款、數(shù)字稅和數(shù)據(jù)共享的主要對象均為美國跨國數(shù)據(jù)巨頭，未來可能波及我國在歐企業(yè)。在借鑒歐盟制度規(guī)則時，要看到相關(guān)制度設(shè)計的產(chǎn)業(yè)背景和著重限制中美對歐盟居民隱私數(shù)據(jù)使用的出發(fā)點，應(yīng)堅持以我為主，根據(jù)自身產(chǎn)業(yè)特點和發(fā)展階段選擇適宜的規(guī)則。

值得關(guān)注的是，2020年以來歐盟在其發(fā)布的一系列數(shù)據(jù)戰(zhàn)略和政策中對基于GDPR的個人信息利用限制進行了反思。在2020年2月發(fā)布的《歐洲數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》中，歐盟認識到當越來越多的產(chǎn)業(yè)或公共數(shù)據(jù)來源于個人時，過于嚴格的個人信息利用限制可能導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)或公共數(shù)據(jù)供給不足。尤其對于依賴于數(shù)據(jù)加工才能產(chǎn)生的產(chǎn)業(yè)或公共數(shù)據(jù)而言，個人信息的收集和適用始終是無法回避的關(guān)鍵問題。過于嚴苛而繁瑣的個人信息收集約束將極大影響產(chǎn)業(yè)或公共數(shù)據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量，因而要建設(shè)歐盟統(tǒng)一數(shù)字市場就必須解決上述問題。為推動數(shù)據(jù)共享，2020年底歐盟發(fā)布了《數(shù)據(jù)治理法》(草案)。其要點：一是要求確保公共部門數(shù)據(jù)在受他人權(quán)利約束(如GDPR)的情況下，仍可重復(fù)使用；二是允許在個人數(shù)據(jù)共享中介機構(gòu)幫助下使用個人數(shù)據(jù)；三是允許出于“利他主義”使用數(shù)據(jù)。上述規(guī)定在一定程度上改變了歐盟既往對數(shù)據(jù)利用的刻板態(tài)度，但GDPR項下個人權(quán)利仍是數(shù)據(jù)利用不可逾越的紅線，也是《數(shù)據(jù)治理法》需要調(diào)整的最大障礙。

(三)新加坡：開辟個人信息保護第三條路徑

近年來，新加坡數(shù)字經(jīng)濟高速發(fā)展，數(shù)據(jù)資本化和跨境自由流動推動了新加坡企業(yè)的組織創(chuàng)新和經(jīng)濟競爭力的提升。技術(shù)正在改變數(shù)據(jù)收集的方式，物聯(lián)網(wǎng)設(shè)備、機器學(xué)習(xí)和人工智能的發(fā)展正導(dǎo)致整理和分析大量數(shù)據(jù)的能力不斷提高，這對“基于同意”的數(shù)據(jù)保護方法帶來重大挑戰(zhàn)：一是政府和企業(yè)越來越不可能在“授權(quán)同意”之時就預(yù)測到收集、使用或披露個人數(shù)據(jù)的目的。二是伴隨海量數(shù)據(jù)的無縫與即時收集，組織在每次收據(jù)收集中都尋求個人的明確同意并非總是切實可行，且對“知情同意”的依賴必然導(dǎo)致過度冗長或措辭寬泛的通知，并無法真正有效保護個人隱私。三是個人同意與否不一定考慮到對公眾更廣泛、系統(tǒng)的利益，也不一定會產(chǎn)生最理想的社會效果。

鑒于此，新加坡決定調(diào)整個人同意和企業(yè)責任之間的平衡，為適當與合法目的利用數(shù)據(jù)提供便利。2020年5月，新加坡修訂《個人數(shù)據(jù)保護法》，對個人數(shù)據(jù)保護“知情同意”的基礎(chǔ)性規(guī)則引入兩個新的除外規(guī)定：一是合法利益。授權(quán)組織在符合其合法利益的情況下收集、使用或披露個人數(shù)據(jù)，但所實現(xiàn)的利益應(yīng)當大于對個人的任何不利影響。二是業(yè)務(wù)改進。授權(quán)組織在未經(jīng)同意的情況下，將個人數(shù)據(jù)用于如下業(yè)務(wù)改進目的：運營效率和服務(wù)改進；開發(fā)或增強產(chǎn)品/服務(wù)；了解組織的用戶需求。但限定基于業(yè)務(wù)改進而收集、使用和披露必須是理性人在實際情況下認為適當?shù)?，且不得用于做出對個人產(chǎn)生不利影響的決定。

總的來看，在強化數(shù)據(jù)保護問責機制和執(zhí)法有效性的同時，“企業(yè)賦權(quán)”是本次修訂的突出亮點。在歐盟GDPR和美國CCPA之外，新加坡的《個人數(shù)據(jù)保護法》提供了個人數(shù)據(jù)保護的“第三條道路”，建立了迄今最為平衡的個人數(shù)據(jù)保護框架。

四、完善我國隱私保護立法的基本原則與具體建議

中央財經(jīng)委員會第九次會議強調(diào)“從構(gòu)筑國家競爭新優(yōu)勢的戰(zhàn)略高度出發(fā)，建立健全平臺經(jīng)濟治理體系，維護好用戶數(shù)據(jù)權(quán)益及隱私權(quán)”[1]。《十四五規(guī)劃》要求“統(tǒng)籌數(shù)據(jù)開發(fā)利用、隱私保護和公共安全，加強涉及個人隱私的數(shù)據(jù)保護，加快推進個人信息保護等領(lǐng)域基礎(chǔ)性立法”[2]。在中美數(shù)據(jù)競爭加劇、歐盟強調(diào)數(shù)據(jù)主權(quán)和數(shù)據(jù)本地化背景下，我國數(shù)據(jù)治理規(guī)則設(shè)定宜著眼國際競爭，通過合理設(shè)定政策尺度，完善技術(shù)手段，切實平衡好隱私保護和數(shù)據(jù)共享。

(一)基本原則

一是數(shù)據(jù)治理與隱私保護應(yīng)統(tǒng)籌考慮數(shù)字經(jīng)濟的國內(nèi)監(jiān)管與國際競爭。我國已是全球第二互聯(lián)網(wǎng)大國，人工智能、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等領(lǐng)域發(fā)展迅速。當前,中美數(shù)據(jù)領(lǐng)域的博弈日益激烈，歐盟也在反思GDPR對數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展和信息技術(shù)創(chuàng)新的阻礙并著手修正規(guī)則。因此,構(gòu)建數(shù)據(jù)治理體系和個人信息保護法律制度應(yīng)在國際競爭中高度綜合平衡，應(yīng)將激活數(shù)據(jù)要素潛能、促進大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展、增強國際競爭力作為重要目標之一，以提高法律規(guī)定的前瞻性、靈活性和包容性，為我國數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展預(yù)留充分空間。

二是數(shù)據(jù)要素市場培育宜更深入探究數(shù)據(jù)要素利用和個人信息保護的關(guān)系。個人信息包括基本個人信息(姓名、性別、聯(lián)系方式等)、伴生個人信息(財產(chǎn)信息、賬戶信息、信用信息等)和預(yù)測個人信息(大數(shù)據(jù)畫像)三類，后兩類又稱為衍生信息。在保護個人隱私前提下，使衍生個人信息有序流動和利用是激活數(shù)據(jù)要素潛能、推動數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵。歐盟在近期的反思中認識到過于嚴苛和繁瑣的個人信息收集約束阻礙了統(tǒng)一數(shù)字市場的形成。新加坡則在《個人數(shù)據(jù)保護法》以創(chuàng)新性規(guī)定重置個人同意和企業(yè)責任之間的平衡，便利依據(jù)適當和合法目的利用數(shù)據(jù)。上述反思與立法實踐為我國完善個人信息保護立法提供了有益的借鑒。

三是促進數(shù)據(jù)利用與個人信息保護的平衡，需要規(guī)則和技術(shù)兩方面保障。規(guī)則上，保護個人隱私是數(shù)據(jù)利用的前提和基礎(chǔ)，但該前提的真正實現(xiàn)需要適應(yīng)技術(shù)發(fā)展趨勢的科學(xué)制度設(shè)計來保障，重點關(guān)注個人能真正行使其權(quán)利，且在權(quán)利受到損害后可得到及時救濟。實踐證明，設(shè)置過多的事前同意環(huán)節(jié)并不能真正達到保護個人信息的目的，重點應(yīng)放在事中的風險管理和事后的權(quán)利救濟上。技術(shù)上，隱私計算技術(shù)的發(fā)展提供了保護個人信息基礎(chǔ)上促進數(shù)據(jù)利用的有效方案，成為近期的主要發(fā)展方向。通過隱私計算實現(xiàn)數(shù)據(jù)的“可用不可見”“可算不可識”已成為全球業(yè)界共識。隱私計算的探索與創(chuàng)新將成為促進數(shù)據(jù)要素利用和流通的重要保障，但需要在法律技術(shù)規(guī)則層面保障其順利應(yīng)用。

(二)對《個人信息保護法》(草案)的修改建議

2020年10月，《個人信息報告法》(草案)(以下簡稱《草案》)首次提交全國人大常委會審議，并已列入2021年人大常委會審議重點?？偟膩砜?，草案具有比較明顯的GDPR印記，對個人信息的全生命周期均設(shè)定了比較全面的保護義務(wù)與監(jiān)管責任，具有較強的保護力度。但在如下幾個方面有待修改完善：

1.“個人信息”定義過于泛化，且與現(xiàn)行法律不一致

“個人信息”的定義是《個人信息保護法》的起點和最核心的概念?！恫莅浮返?條將“個人信息”定義為“以電子或其他方式記錄的與已識別或可識別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息”。在“識別說”基礎(chǔ)上增加了關(guān)聯(lián)性考慮，涵蓋“與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息”，極大擴展了個人信息范圍。而且與民法典及《網(wǎng)絡(luò)安全法》等現(xiàn)行立法對個人信息的定義不一致，將顯著增加企業(yè)使用數(shù)據(jù)的限制與合規(guī)壓力。 “可識別”與“匿名化”相結(jié)合，隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，實際上很難實現(xiàn)對“匿名化”信息的真正排除。

建議與民法典對個人信息的定義保持一致，修改為“以電子或其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，不包括匿名化處理后的信息”。

2.未對“去標識化”信息予以明確界定

草案個人信息定義中對“匿名化”處理的信息予以排除，這是值得肯定的巨大進步。但一方面?zhèn)€人信息的匿名化處理無法確保達到“無法識別且不能復(fù)原”的絕對匿名化標準，另一方面為達到完全的匿名化會極大損害數(shù)據(jù)的價值性與可用性。

與“匿名化”相比，“去標識化”更可能實現(xiàn)隱私保護與數(shù)據(jù)利用的平衡。個人信息去標識化是處理者去除收集到的個人信息中可識別的隱私因子并進行加工、分析、處理與分級和多層利用的過程。通過技術(shù)處理已經(jīng)將侵權(quán)風險控制在適度范圍內(nèi)，既能有效排除個人信息的流通障礙，又能最大限度發(fā)揮數(shù)據(jù)效用。

建議在草案中增加“去標識化”制度的規(guī)定。鑒于個人信息具有相對性，經(jīng)“去標識化”處理且第三方不具有識別能力的信息，對于第三方而言不屬于個人信息。建議將提供此類信息作為告知的例外。具體而言，在《草案》第24條第一款增加“個人信息處理者向第三方提供去標識化信息且第三方無法識別個人身份的除外”，同時將第24條第二款修改為“個人信息處理者向第三方提供去標識化信息的，第三方不得利用技術(shù)等手段重新識別個人身份”。

3.民事責任設(shè)定規(guī)則未體現(xiàn)對合規(guī)的正向激勵

《草案》第21條規(guī)定共同信息處理者承擔連帶責任，第65條規(guī)定因個人信息處理活動侵害個人信息權(quán)益的，如果“個人信息處理者能夠證明自己沒有過錯的，可以減輕或者免除責任”。分析前述規(guī)定的文義，個人信息侵權(quán)責任的歸責原則傾向于無過錯責任原則，即無論個人信息處理者是否有過錯，都應(yīng)當承擔責任。個人信息處理者沒有過錯的，不必然減輕或免除其責任。上述規(guī)定體現(xiàn)了對被侵權(quán)人的傾斜保護，但過度保護可能帶來職業(yè)維權(quán)、濫訴等新問題。同時，上述規(guī)定與民法典確定的責任體系存在矛盾。民法典對無過錯責任的表述是“行為人造成他人民事權(quán)益損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定”。目前，《民法典》實際規(guī)定的無過錯責任僅包括8種情形。個人信息侵權(quán)作為數(shù)字經(jīng)濟時代新興的侵權(quán)責任類型，是否達到無過錯責任的程度在法理上仍存爭議。海外立法則普遍對承擔民事責任設(shè)定了鼓勵合規(guī)的激勵制度。

建議《草案》從正向激勵個人信息處理者主動提高合規(guī)程度的考量出發(fā)，遵循《民法典》人格權(quán)編和侵權(quán)責任法的基本規(guī)則，以過錯責任為歸責原則，或明確個人信息處理者的免責事由。如此處理既可以協(xié)調(diào)各數(shù)據(jù)主體間的利益，促進數(shù)字經(jīng)濟有序發(fā)展，也可避免可能的職業(yè)維權(quán)等權(quán)利濫用。