大學章程的意志表達
——基于章程制定的視角

周 娟，文勝利

（1.淮北師范大學 教育學院，安徽 淮北 235000；2.淮北師范大學 高等教育研究中心，安徽 淮北 235000）

弗萊克斯納曾說：“大學是民族靈魂的反映，期望大學適應一種單一的模式是很荒謬的”［1］。而大學章程作為大學意志的主要體現，如果也體現為一種單一的模式，那么其顯然也是荒謬的。任何高等教育機構要想建設成為真正意義上的現代大學，就必須制定體現自身特色和理想的大學章程，并將其作為依法治校的核心依據，嚴格遵照執(zhí)行，否則大學的依法治校就只能是空談。現代大學制度的建立涉及到高校內外部治理結構的完善，更離不開大學章程的保障［2］。只有當大學的意志真正體現為大學章程的意志時，大學依章程治校才是真正意義上的依法治校，大學才能辦出自身的特色，形成自己的風格，才能建成真正意義上的現代大學。探析大學章程的意志歸屬能夠幫助我們識別一所高校是否真正享有自主權，是否真正做到依法治校，是否真正具備現代大學的氣質。但在實踐中，我國大學章程的法律性質尚無準確定論，大學章程的制定主體不甚明確，其制定程序也無統一規(guī)定，關于大學章程的意志表達自然也是眾說紛紜。有鑒于此，本文試通過分析大學章程的性質、制定主體及制定程序，結合我國實際情況，探討我國大學章程的意志表達方式，以期有益于現代大學體系的構建。

一、什么是大學章程的意志

（一）意志

關于何為意志的追問，古今中外的學者皆有不同的見解。中國古代的思想家們多傾向于將意志視為一種人的內在精神品質或心理特質，且這種心理特質具有獨立性和堅毅性。例如，孔子關于意志留下過“吾十有五而志于學”“三軍可奪帥也，匹夫不可奪志也”“不降其志，不辱其身，伯夷、叔齊與”之類的名言。孟子曾說：“故天將降大任于斯人也，必先苦其心志，勞其筋骨……”。王夫之也說：“意之所發(fā)，或善或惡，因一時之感動而成乎私；志則未有事而豫定者也?！边@些無不反映中國古代思想家對意志作為一種良好精神品質的肯定。西方的哲學家們則多將意志當成是他們思想體系中的一個哲學概念，并傾向于關注意志作為一種指向實踐的價值所體現出來的自由的一面。如叔本華認為意志是一種永遠得不到滿足的追求和沖動［3］；胡塞爾認為意志本身是指向現實的實踐意向性行為，是指向實踐的善［4］；康德認為意志的本質是自由［5］；尼采則宣稱這個世界“除了從意志到意志外，根本沒有別的因果關系”［6］。在尼采的筆下，意志是將這散落的世界連接在一起的一張無形巨網，不可或缺，也不可觸摸?，F代心理學認為，意志是人類特有的有意識、有目的、有計劃地調節(jié)和支配自己行動的心理現象［7］。意可以解釋為“心愿、愿望”，可理解為理想、目標；志可以解釋為“心意、心愿所往”，可理解為通向目標的動力、信念，它通常外化為特定的語言或行為。借鑒古代中西方對意志的解讀，參照意志的心理學解釋，我們可將意志定義為主體為實現某種理想或達成特定目標而表現出來的具有獨立自由特性的思想和行為。

（二）大學章程的意志

意志這個概念本身具有屬人性，即意志是作為主體的人為實現某種理想或達成特定目標而表現出來的思想和行為?，F代大學具有法人身份，是法律擬制的具有獨立人格的“人”，所以作為法人的大學是可以有意志的。綦玲通過辨析大學理想、大學精神和大學意志三個概念認為，大學意志是大學理念主導的意志，是組織的共同意志，是大學精神的心力部分和大學理念的行動表達的融合［8］。這一解釋完美展示了現代大學作為一個法人機構所具有的“人格”特征，也體現了依法治校、民主治理的現代大學精神。作為法人，大學還具有意思表示的能力。所謂意思表示是指，自然人或法人在從事一定的法律行為時的目的或意向的表達，它是特定法律行為能夠產生效力的核心要素。法人的意思表示通常是通過某個或某些能夠代表法人的自然人以事先協定好的方式作出。高校在從事一定的法律行為時所作出的意思表示正是其作為具有獨立人格的法人之意志表達。依據依法治校、民主治校的理念，現代大學的意志應是組織的共同意志，也即全體參與人（這里的全體參與人是指大學的所有利益相關者，包括全體校內人員和有權參與大學治理的校外人員）的意志。

大學章程是調整大學內外部各法律關系，規(guī)范大學運作的綱領性文件。在依法治校成為各國高校首選治理模式的背景下，大學章程無疑是大學依法辦學、自主管理的關鍵依據。章程對一所大學的發(fā)展運行起著舉足輕重的領導和規(guī)范作用。它不僅規(guī)定了一所高校當下的行為方式，更引領著未來的行動取向，肇始于一所大學的誕生，并伴隨其發(fā)展的始終。雖然國內外大學章程在具體內容規(guī)定上各有差異，但它們無不體現大學的價值定位和辦學目標，彰顯大學的光榮使命與堅定理想，而這些正是一所大學的意志表達。所以，從一部大學章程的法律性質、制定主體和制定程序中就可以窺見一所大學的意志。

二、大學章程的意志表達探析

（一）基于大學章程法律性質的視角

大學章程的法律性質與其自身的效力范圍和大學的法律地位有著天然的聯系，同時也蘊含著章程本身的意志。關于大學章程法律性質的討論，目前學界主要有“公法說”“契約說”和“自治法說”三種觀點。

“公法說”認為大學（主要是公立大學）是一種準行政機構，大學章程是行政法的一種。理由主要如下：（1）公立大學是經國家法律授權，行使國家行政權力或者公共權力的組織，具有行政主體資格［9］；（2）大學章程的生效要以政府相關行政部門的審核為要件，而這種審核在理論上屬于行政法領域的行政許可行為［10］；（3）大學章程是行政法的淵源［11］?；凇肮ㄕf”，大學章程作為行政法的一種，是一個國家行政法的具體和細化，它主要調整作為行政主體的高校與其行政相對人之間的法律關系，規(guī)范高校行使行政權力的行為。作為行政法的一種，大學章程須遵循效力優(yōu)先的原則，下位法的制定要以上位法為基礎。具體到大學章程的制定上，自然要以教育基本法為依據，不得在上位法規(guī)定的范圍之外擅自擴張行政主體的權力，增加行政相對人的義務。由此來看，大學章程是教育基本法的具體和細化，大學章程的意志也最終體現為教育基本法的意志，也就是教育基本法制定者的意志，即立法機關的意志。

“契約說”將大學章程視為大學的舉辦者之間訂立的一種組織性契約，也是舉辦者與辦學者和師生員工之間的格式合同［12］。1819 年的“達特茅斯學院案”在教育史上首次以判例的形式肯定了大學章程的契約性質。該案判決稱達特茅斯學院的特許狀是英皇為學院頒發(fā)的契約，基于意思自治的契約精神，是神圣不可侵犯的，政府無權擅加干涉。對于既存且已經發(fā)生法律效力的契約，政府不得隨意撤銷或改變，立法機關也無權修改或廢除。美國聯邦最高法院關于該案的最終判決為大學維護其辦學自主權提供了有力的法律保障，并在調和政府、大學及個人之間的關系方面起到了積極作用。根據私法的意思自治理念，作為契約的大學章程必然反映訂立者的思想觀念和價值取向，是訂立者雙方的意思集合。由于契約的訂立者也是契約關系的當事人，就大學章程而言，體現為大學的舉辦者和辦學者，所以大學章程體現的乃是舉辦者和辦學者的共同意志。

“自治法說”將大學章程視為類似于公司章程的自治規(guī)范。原因主要如下：（1）大學章程是由大學自主制定的；（2）大學是其章程的主要實施者；（3）大學章程不具有普遍的約束力［13］。大學自治一方面意味著大學作為獨立的法人實體，有權自由決定自己的學術或非學術事務，不受政府、其他組織或個人的非法干預。另一方面也意味著，大學的內部成員可以在不違背法律規(guī)定的情況下，自主協商決定其內部或外部事務，其他政府、組織或個人都不得擅自介入。顯然在該種學說下，大學章程具有明顯的屬人性，也最能鮮明地體現一所高校的風格和特色。由于是自治法，因而這類大學一般都具有獨特風格的民主管理模式，盡顯全員共治的現代治理理念。大學章程的制定、修改一般由大學的全體成員及其利益相關人以民主參與的方式完成，這里的利益相關人一般是大學之外的社會其他人員或組織。也就是說，在該種學說下，大學治理不光體現為內部人員的民主治理，也體現為外部社會的廣泛參與。這不僅有利于保障每個大學成員的參與權，也有利于保障廣大校外人士的監(jiān)督權。如果說大學內部成員通過直接參與的方式影響大學章程的制定、修改，那么外部人員則通過間接參與的方式加以影響。所以，在自治法理論下，大學章程體現的是全體大學參與人的意志。

（二）基于大學章程制定主體的視角

明確大學章程的制定主體是制定大學章程的首要問題。大學章程的制定主體是指享有大學章程制定權的組織或個人。根據不同主體發(fā)揮作用的不同，又可以將大學章程的制定者區(qū)分為決策主體和影響主體兩類［14］。

1.大學章程制定的決策主體

大學章程的決策主體是指依法有權對章程制定行使審議權和表決權的個人或組織［15］5。諸如法國高校的理事會、德國高校的大評議會、美國高校的董事會以及我國香港地區(qū)的校董會都是法律意義上享有大學章程審議權和表決權的主體，同時也是法定意義上的大學章程制定主體。不過各國高校的章程制定主體在成員構成上各有區(qū)別。例如，法國高校的理事會由教師及研究人員、學生、管理及服務人員、校外人士代表組成，并由其選舉出校長；德國高校的大評議會受講座制的影響，則主要由教授組成。雖然具體構成人員各有不同，但這些機構都分別是各國高校的最高權力機構［15］3，也就意味著，此時大學章程的制定權歸大學自己所有，并體現大學自身的意志。在這種模式下，各大學享有充分的制定自由，能夠最大限度地根據自身特色和發(fā)展目標訂立章程。這充分保障了大學的自治權，激發(fā)了大學自主辦學的積極性，同時，也有利于促進大學多樣化發(fā)展，滿足不同人群的受教育需求。

國內大學章程制定的決策主體一般認為是具有章程審議權的教育行政部門。這倒也符合法人的章程須由能夠體現法人意志的舉辦者制定之基本理念，因為在我國，各級政府是公立高校實際意義上的舉辦者。雖然《高等教育法》中有申請人在向審批機關申請設立高等學校時提交章程的規(guī)定，但在實踐中，國內大多數高校并不是按照《高等教育法》的規(guī)定在申請設立時向審批機關提交章程，其所謂的章程是后來陸續(xù)補訂的。從實際發(fā)揮作用的情況看，多數高校的大學章程未能承擔起“大學憲章”的作用。后續(xù)補訂的章程多依據《高等學校章程制定暫行辦法》制定，這使得各高校的大學章程同質化程度高，無法反映高校自身目標定位和價值追尋?？梢姡痛髮W章程的制定來看，不論是其審議機構，還是其法律依據，我國公立高校的大學章程都集中反映了作為舉辦者的政府的意志。

2.大學章程制定的影響主體

大學章程的影響主體是指對章程制定有實際影響的機構或人員，強調其實際的參與行為。凡是參與該過程的人員都有可能對章程的最終文本產生影響，區(qū)別只在于影響的大小。鑒于上文中已單獨討論過決策主體，所以此處只討論除決策主體之外的其他主體。在實踐中，我國大學章程的具體制定權一般都下放給辦學者——高校。所以具體的制定工作都是由高校內部的具體機構或人員完成的。但在實際操作中，我國大學章程的制定主體不甚明確，形式也紛繁復雜。有學校黨委制定的，如廣東外語外貿大學；有學校黨委會和校長共同制定的，如上海交通大學；有教學委員會制定的，如陜西兵器工業(yè)職工大學；有理事會或董事會制定的，如武漢東湖學院、黑龍江東方學院［14］。在實踐中，甚至還有一些大學章程的制定主體尚不明確，也無從判定。

所以，由此出發(fā)來分析大學章程的意志歸屬實屬不易，也很難明確說明上述某一制定主體代表的是其個體意志還是集體意志。從現實情況來看，高校在行使經舉辦者授權而得的章程制定權時，實際操作主體并不明確。所以大學章程到底反映的是舉辦者的意志，還是辦學者的意志，抑或是某個實際制定主體的意志，我們無從得知。意志表達的不明確必然導致章程效力的減弱，使得依法治校的理念無法落實，真正意義上的現代大學制度也無法建立起來。

（三）基于大學章程制定程序的視角

程序正義是高校民主治理的必然要求，也是保證大學自治權正確、有效行使的關鍵要素。無論大學章程是公法還是私法，無疑都具有法的性質，由此就必須嚴格遵循相關的立法原則和規(guī)則，以保障章程的有效性和權威性。國外大學章程的制定雖然是由諸如董事會、理事會之類的決策機構來完成，但這些決策機構在成員構成上一般都比較多元化，能夠平衡多方利益相關者的意志。如美國大學的董事會一般包括官員、工商業(yè)人士、社會名流、校友、教師以及學生等等，幾乎可以涉及社會的各個階層。澳大利亞維多利亞州規(guī)定大學章程的制定主體包括學校委員會成員、學校全體教職工、家長以及學生代表［16］。多方位的人員參與使得西方高校在章程制定上能夠最大程度地吸引社會力量的參與，保證章程制定過程的開放性和民主性。此外，多樣化的人員參與還能夠發(fā)揮大學章程平衡多方權利義務、整合個體意志的作用，使章程真正體現大學法人的意志。

國內大學現代意義上的大學章程建制史較短，大部分高校的章程都是在2011 年《高等學校章程制定暫行辦法》發(fā)布后陸續(xù)補訂的。由于具體制定主體并不明確，在實際制定過程中也無統一規(guī)則可循，所以國內大學章程在制定程序和內容上較國外大學而言尚顯稚嫩。首先，章程起草階段對相關法律規(guī)定的把握不夠到位。例如，部分高校大學章程內容越權規(guī)定了對違法違紀的教職工、學生予以“處罰”。然而，法律意義上的“處罰”即行政處罰，只有行政主體才有權作出，但大學是否是行政主體，在哪種情況下是行政主體尚無定論。因此，章程規(guī)定校方可對師生進行“處罰”顯然違背了合法性、合理性原則。其次，章程審議階段未按規(guī)定經教代會或教職工大會審議表決。大學章程體現的是全體參與人的共同意志，所以其制定必須按照一定程序進行，經由教代會或教職工代表大會的審議表決方能生效。這是防止個人主觀意志的隨意性對大學治理法治化帶來負面影響的必然選擇。部分高校制定大學章程并非為了真正落實依章程治校，僅僅是為了響應號召或者完成指標。章程的制定工作往往只交由一小部分人按照文件的要求粗制濫造而成，對章程的法律效力造成嚴重毀壞。最后，章程核準和公布階段對相關工作人員的素質要求未做限定。章程一經核準通過便宣告生效，所以核準階段的審查工作至關重要。由于大學章程不僅涉及一所高校的學術事務和教學工作，還涉及其依法治校問題，可謂關涉眾多。所以，核準章程的工作人員要有較高的法律素養(yǎng)，必須熟悉興學辦學相關的教育法律法規(guī)和各利益相關者的權利義務，以保證整個大學運行過程的合理性、規(guī)范性。

三、我國大學章程意志表達的規(guī)制方略

（一）大學章程的法律性質應定位于私法中的自治法

從19 世紀洪堡建立柏林大學伊始，培養(yǎng)人才和科學研究作為大學的兩大主要職責已在世界范圍內形成廣泛共識。無論是培養(yǎng)具有獨立思考能力的人，還是探索瀚海的未知和真理，大學都必須擁有獨立的法律地位，享有充分的辦學自主權，實現真正意義上的學術自由。從理論上講，大學章程體現的是所有大學參與人的意志合集，但這個意志合集不是每個個體參與人意志的簡單相加，而是將他們基于共同的理想信念和價值追求而對大學產生的認識中相互抵觸的東西減掉之后所剩下的。這是一種建立在平等自愿基礎之上的意志，絕不是外部強加的。所以，從這個意義上來講，大學章程應當屬于私法，而且應當是私法中的自治法。只有將大學章程定位為自治法，大學章程才能完整體現大學的意志，實現真正意義上的依法治校，才有能力擔負起培養(yǎng)人才和科學研究的雙重重任。也只有如此，一所大學才有望建成世界一流大學，一個國家才有望建成世界高等教育強國。

（二）公立高校大學章程的制定者應以辦學者為準

關于制定主體是舉辦者還是辦學者的困惑主要集中在公立大學上。依照慣例，法人在申請設立時應當制定章程以供審核。在我國，公立大學的舉辦者主要是各級政府，所以章程應當由舉辦者——政府制定。且先不論由政府制定大學章程的劣處所在，單就可行性而言就讓人生疑。試想，如果政府部門承擔大學章程的制定工作，就必須一并承擔起修訂工作。對于那些附屬高校眾多的政府部門，這將是一場浩大的工程。所以，在實踐中，舉辦者一般將章程制定權下放給辦學者——高校。但問題在于，政府部門將章程制定權授權給高校之后，制定主體是政府還是高校？從理論上講，行政主體將某行政權力授予非行政主體行使后，其并不會喪失對該權力的所有資格，也不會導致其失去對該權力的行使和支配。但從保障大學自治和學術自由的角度考量，應將被授權主體——高校，作為大學章程的唯一制定主體，以充分保障大學依法自治的權利。且只要大學之行為不違反相關法律法規(guī)，作為授權主體的行政部門也不應該再擅加干預。

（三）大學章程制定過程中應充分保障程序正義

程序正義可理解為個人、組織或國家在從事一定的法律行為時要遵循一定的法定程序。大學章程的制定也必須遵循一定的法定程序，以確保章程制定工作的科學規(guī)范，從而保證大學章程的法律效力。所以，首先必須要形成一套科學完備的章程制定程序。可由教育行政部門組成調研小組，調研國內較有代表性的章程制定流程，再根據調查結果與相關領域的專業(yè)人員商定我國大學章程的制定程序。可以借鑒國外有益經驗，并對有疑惑的地方進行充分論證，必要時可召開聽證會。其次，章程的制定過程要充分保障教師、學生和社會公民的參與權。華北電力大學是我國第一所設立董事會的公辦大學，但其董事會并不是像國外大學的董事會那樣作為學校的最高權力機構而存在，該董事會只是聯系相關電力企業(yè)和高校的紐帶。國內大部分公立大學都沒有董事會，承擔章程審議工作的最具民主性的組織當屬教職工代表大會或工會組織。但這兩個組織的組成人員中都沒有學生、學生家長、社區(qū)代表等。所以，未來章程制定組織中有必要吸納一定比例的校外成員，以增強章程制定的民主性、代表性和參與性。最后，在章程的審核、核準階段，要重點對章程的合法性和合理性進行審查。章程內容合理合法、科學有效是章程發(fā)揮效力的必要條件，是大學依法治校之行為合法有效的前提條件。在章程的審核階段，要選用有較高法律素養(yǎng)的工作人員，對章程的合法性、合理性進行重點審查。