民法規(guī)范的分類與識別研究

王尚飛

（遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110031）

法律規(guī)范是法律條文的基本構成元素，法律條文的內容直接反映在法律規(guī)范之中。法律之所以能夠得到遵守并適用，就是法律規(guī)范的不同屬性在發(fā)揮著作用。可以說，法律規(guī)范既是法律條文的起點，也是其最終歸宿，理解法律條文的根本就是要先從法律規(guī)范著手。理解法律規(guī)范的內容是準確理解和適用法律條文的前提，繼而發(fā)揮法律的指引、教育、強制等功能。因此，我們需要高度重視民法規(guī)范的基本理論，這有助于我們更好地理解民法的內容與規(guī)范意義。

民法規(guī)范的類型區(qū)分一直是研究民法規(guī)范理論時面臨的重要議題，也是深度認知民法規(guī)范的必經(jīng)途徑，但是由于學者選擇的分類基礎以及視角不同，他們對民法規(guī)范類型的區(qū)分也呈現(xiàn)出多樣化趨勢。最為典型的是任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的區(qū)分，介于二者之外的規(guī)范類型還有授權性規(guī)范、倡導性規(guī)范等。民法規(guī)范的區(qū)分最終服務于規(guī)范的實際應用，這就需要針對民法規(guī)范的不同類型找尋相應的識別方式。然而，隨著民法規(guī)范內容的增多，民法規(guī)范的識別也呈現(xiàn)出復雜態(tài)勢，其識別難度有所增加。因此，民法規(guī)范類型的識別成為民法規(guī)范應用的難點。本文旨在對民法規(guī)范分類的不同標準進行反思，繼而確定以民事法律行為為民法規(guī)范的分類標準，最終依據(jù)民法規(guī)范類型的概念與特征對如何識別不同類型的民法規(guī)范進行論證。

一、民法規(guī)范分類標準的爭議

民法規(guī)范的分類標準不同，導致民法規(guī)范的類型也不盡相同。目前，在理論界影響力較大的有以當事人的意思自治為標準劃分出的任意性規(guī)范與強制性規(guī)范，以不同民事主體之間的利益為標準劃分出的簡單規(guī)范與復雜規(guī)范。

（一）以當事人意思自治為標準：任意性規(guī)范與強制性規(guī)范

將民法規(guī)范分為任意性規(guī)范與強制性規(guī)范是傳統(tǒng)教義學中的分類模式，同時也是理論界形成共識的基本區(qū)分模式。這種最基本分類的顯著意義在于能夠明確私人自由的限度以及私法自治的途徑［1］51。任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的區(qū)分標準為：行為人能否以其意志排除民法規(guī)范的適用。任意性規(guī)范能為當事人約定排除適用，強制性規(guī)范則必須得到行為人的遵守，行為人排除適用強制性規(guī)范會直接或間接地影響法律行為的效力。任意性規(guī)范在行為人明確選擇適用前對行為人不具有拘束力，使行為人適用民法規(guī)范時有高度自由的選擇空間，即可依其意志排除民法規(guī)范中可由行為人自由約定的不確定內容或修正其內容。

民法規(guī)范中以任意性規(guī)范居多。任意性規(guī)范依其功能不同又可細分為補充性任意性規(guī)范與解釋學任意性規(guī)范，其中又以補充性的任意性規(guī)范為主［2］［3］。補充性的任意性規(guī)范允許行為人在平等協(xié)商的基礎上對雙方的權利義務進行約定，只有在缺少對權利義務明確約定的情況下，補充性任意規(guī)范才會成為處理糾紛的裁判依據(jù)。解釋性任意規(guī)范是在行為人實施法律行為時若因意思表示存在欠缺或不明確而引發(fā)糾紛，法官可以依據(jù)解釋性任意規(guī)范進行裁決。如當事人認為有關合同內容的約定不明確，若依據(jù)相關規(guī)定仍不能確定，則由法官對其進行解釋后作出裁決。無論是補充性任意性規(guī)范還是解釋性任意性規(guī)范，都是對意思表示漏洞的補充，并通過填補漏洞來實現(xiàn)交易風險的公平分配［4］。

強制性規(guī)范是要求行為人以特定的行為模式參與民事活動，主要以行為人的行為為規(guī)制對象，依據(jù)其功能的不同可再分為強行性規(guī)范與禁止性規(guī)范，強制性規(guī)范中以禁止性規(guī)范居多。關于強制性規(guī)范與強行性規(guī)范何者為上位概念，在學界有不同的意見。有學者認為強行性規(guī)范為上位概念，①強行性規(guī)范與強制性規(guī)范何者為上位概念的爭議從未停止，在學界形成兩種觀點：一種觀點認為，應將強行性規(guī)范作為上位概念；另一種觀點則認為，應將強制性規(guī)范作為上位概念。第一種觀點可參見：許中緣.民法規(guī)范類型化之反思與重構[J].人大法律評論，2010（1）；第二種觀點可參見：朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學出版社，2016。依據(jù)其功能可細分為強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范［5］［6］。有學者將強制性規(guī)范作為上位概念，細分出強行性規(guī)范與禁止性規(guī)范［7］。禁止性規(guī)范在通俗意義上可表達為管理性強制規(guī)范和效力性強制規(guī)范。違反前者可能會影響民事法律行為的效力，呈現(xiàn)出不確定性；違反后者則必然導致法律行為無效，如違反公序良俗原則的法律行為絕對無效的規(guī)定就屬于效力性強制規(guī)范。此外，介于任意性規(guī)范和強制性規(guī)范之間還有半強制性規(guī)范類型。學界對有關半強制性規(guī)范的論著較少，朱慶育教授認為半強制性規(guī)范主要體現(xiàn)在對單方主體的強制，對法律關系的部分內容強制和對行為實施的時間作出規(guī)制等［1］52。

（二）以不同民事主體利益為標準：簡單規(guī)范與復雜規(guī)范

民法倡導私法自治，當事人在不違反法律、行政法規(guī)和公序良俗原則的情況下可自由處置其權利。但這并不意味著當事人的自由意志不受任何干預，適當?shù)念I域也需要公權力的介入，需要公權力提供行為或價值引領，其最終目的是在符合法律倡導的秩序下實現(xiàn)私法自治而不進行過多規(guī)制。民法典已經(jīng)正式施行，千余條條文的適用需要明確其要調整的不同類型的利益關系，也即民法中的各類民事法律關系。民法的私法屬性首先體現(xiàn)為民事主體與民事主體之間的利益關系，其次體現(xiàn)為民事主體的利益與公共利益之間的關系。

在利益關系和交易關系的背景下，以判斷民事法律行為尤其是合同行為的效力為標準，可將民法規(guī)范分為兩類。一類是簡單規(guī)范，指調整非交易關系背景下民事主體與民事主體之間的利益關系，以及民事主體利益與公共利益之間關系的法律規(guī)范；另一類是與之相對的復雜規(guī)范，調整的是交易關系背景下的利益關系［8］58。簡單規(guī)范規(guī)制的類型較為簡單，主要調整事件或事實行為引發(fā)的法律效果，一般情況下不會影響民事行為的效力判斷。事件或事實行為多為法律明文規(guī)定，只要出現(xiàn)法定的情形就會引發(fā)相應的法律后果。復雜規(guī)范主要調整因當事人依其利益需要而從事民事法律行為引發(fā)的法律效果，體現(xiàn)當事人的自由意志，對應民法意定主義的調整方式。因而，簡單規(guī)范在民法典中僅占有少量比例，多數(shù)規(guī)范類型屬于復雜規(guī)范。從類型的數(shù)量可以看出，以利益關系為視角的分類標準是在傳統(tǒng)分類的基礎上進行更為精細區(qū)分的結果。

二、民法規(guī)范分類標準的取舍與確定

我國已步入民法典時代，傳統(tǒng)的區(qū)分模式在立法不斷完善的情況下有進一步討論的空間。民法規(guī)范的類型隨著法典的規(guī)定有所創(chuàng)新或發(fā)展，這導致民法規(guī)范的內容越來越多，也呈現(xiàn)出越來越復雜的態(tài)勢，若固守傳統(tǒng)的區(qū)分模式可能會造成顧此失彼的后果。法律規(guī)范類型區(qū)分的理論，最終是為實踐操作服務，能夠最便捷地實現(xiàn)這一目的的區(qū)分理論就是最可取的理論［9］。

（一）任意性與強制性規(guī)范易與司法實踐脫節(jié)

任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的二分體系是民法規(guī)范論發(fā)展初期的產物，立法的不斷完善使得任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的二分體系無法適應現(xiàn)實需要，存在易與我國司法現(xiàn)狀脫節(jié)的情形。筆者認為，民法典條文的增多使得民法規(guī)范的類型變得更加多樣，任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的分類無法涵蓋所有的民法規(guī)范類型，不利于民法規(guī)范的具體適用。

1.無法涵蓋所有的民法規(guī)范類型

任意性規(guī)范與強制性規(guī)范無法涵蓋所有的民法規(guī)范類型。生效后的民法典由七個分編組成，共計有1260個條文。這是我國迄今為止法律條文最多的一部法律，在整合《民法總則》《物權法》《合同法》等多部法律的基礎上編纂而成。民法條文的增多勢必會造成規(guī)范類型的增多，規(guī)范類型具有不同的屬性與特征，因其特有的功能在適用上也與之前有所區(qū)別，并不能與任意性規(guī)范或強制性規(guī)范兼容。因此，有單獨區(qū)分民法規(guī)范類型的必要，如授權性規(guī)范、倡導性規(guī)范等多種規(guī)范類型。民法規(guī)范論初期形成的任意性與強制性規(guī)范外延不足，無法涵蓋所有的民法規(guī)范類型。此時，就必須要打破任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的二分體系，區(qū)分出其他類型的民法規(guī)范，為民法規(guī)范體系的配置與完善提供新的建構標準。

2.難以為當事人提供明確指引

任意性與強制性規(guī)范難以為當事人提供明確指引。這是任意性規(guī)范與強制性規(guī)范二分體系外延不足造成的后果。在民事法律關系中，當事人的主體地位平等，但這并不代表當事人都能夠準確地適用法律規(guī)范。不同主體對法律規(guī)范的了解程度不同，對信息的掌握也不一定充分，這些情形會直接影響民事主體對法律規(guī)范的適用。這體現(xiàn)在有些民事主體不具有專業(yè)的法律知識，當其權利或合法權益受到侵害時，若完全依據(jù)任意性規(guī)范與倡導性規(guī)范的區(qū)分，往往不利于保護其受侵害的權利。任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的關鍵在于能否為當事人排除適用，任意性規(guī)范最大限度地保障當事人的自由意志的實現(xiàn)。盡管任意性規(guī)范與強制性規(guī)范都具有裁判屬性，但是因民事行為的效力認定而發(fā)生糾紛或產生爭議后，若沒有授權性規(guī)范的指引，當事人難以找到可適用的規(guī)范用于維護其合法權益。此時，就有必要區(qū)分出不同的民法規(guī)范類型，依不同民法規(guī)范類型的功能為當事人提供行為指引，這也是民法規(guī)范的目的所在。

（二）簡單規(guī)范與復雜規(guī)范的分類標準稍顯煩瑣

簡單規(guī)范與復雜規(guī)范的劃分為民法規(guī)范的配置指明了方向，也提供了路徑選擇。盡管以利益為視角進行民法規(guī)范類型的區(qū)分有理有據(jù)，但是也存在一些問題。筆者認為，僅調整因事件或事實行為引起法律后果的簡單規(guī)范并沒有區(qū)分的必要，混合性規(guī)范的區(qū)分難以具有實質意義。

1.調整事實行為的簡單規(guī)范無存在必要

簡單規(guī)范主要調整因事件或事實行為而引發(fā)的民事法律關系變動的客觀現(xiàn)象，與民事法律行為并無關聯(lián)。作出簡單規(guī)范與復雜規(guī)范的分類是基于事件或事實行為與民事法律行為的對立，在邏輯上能夠自洽。但是民法典中規(guī)定的事件或事實行為不以當事人的意志為轉移，即只要法律規(guī)定的事件或事實行為發(fā)生就會產生相應的法律后果，并不能體現(xiàn)當事人的自由意志。簡單規(guī)范對民事法律行為的效力判斷沒有關聯(lián)或沒有直接關聯(lián)，民法典主要調整的是因民事法律行為而產生的法律后果。既然簡單規(guī)范不屬于民事法律行為，將簡單規(guī)范與復雜規(guī)范相對立的分類便顯有些牽強。兩者無論是在數(shù)量上還是在規(guī)范對象上均不具有對等性，因此，應當以民事法律行為為基準作為民法規(guī)范的分類標準，而不是將簡單規(guī)范與復雜規(guī)范相對立。

2.混合性規(guī)范的區(qū)分難以具有實質意義

混合性規(guī)范是指有時發(fā)揮補充性任意性規(guī)范的功能，有時發(fā)揮強制性規(guī)范功能［8］59。既然混合性規(guī)范依其語境不同而有不同的適用功能，完全可結合具體的語境去認定、判別，沒有必要單獨區(qū)分出混合性規(guī)范。若允許混合型規(guī)范的存在，勢必會造成混亂局面，不論是對民法規(guī)范類型的識別還是適用都會造成不可逆的麻煩。任意性規(guī)范與強制性規(guī)范有明確的區(qū)分標準，若認定混合性規(guī)范的存續(xù)，則意味著任意性規(guī)范與強制性規(guī)范可以混用，那么即便混合性規(guī)范的數(shù)量極其稀少，也會造成任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的混淆。任意性規(guī)范與強制性規(guī)范最顯著的區(qū)分就是能否為當事人約定排除適用。混合性規(guī)范因其發(fā)揮功能具有不確定性，當事人在適用混合性規(guī)范時難免發(fā)生爭執(zhí)，一旦因混合性規(guī)范的適用發(fā)生糾紛，能夠作出裁決的只有法律適用者。任意性規(guī)范設計的目的是體現(xiàn)私法的自治屬性，便于意思自治的實現(xiàn)?；旌闲砸?guī)范的存在顯然不利于這一目的的實現(xiàn)，反而會趨繁避簡。

（三）民法規(guī)范應以民事法律行為為分類標準

民法規(guī)范的分類標準以及類型由來已久，多數(shù)學者的論述均以傳統(tǒng)分類——任意性規(guī)范和強制性規(guī)范為主，在傳統(tǒng)分類的基礎上做進一步的區(qū)分或依據(jù)不同的分類標準進行區(qū)分。盡管研究民法規(guī)范類型的學者眾多，相關文獻與研究結果也著述頗豐，但是在學界依舊沒有形成共識性的分類標準，多數(shù)學者都有一套自己的分類標準和依據(jù)。除以上兩種分類標準外，有學者以法律關系為標準對民法規(guī)范進行分類，將民法規(guī)范的類型劃分為任意性規(guī)范、倡導性規(guī)范、限權性規(guī)范、禁止性規(guī)范和限制性規(guī)范［10］。還有學者按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的將民法規(guī)范分為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范［11］。筆者認為，這些不同分類標準的復雜程度使其失去可采性，為突出民法規(guī)范的特征與適用的靈活、便捷性，建議應當以民事法律行為為標準進行民法規(guī)范類型的分類。

1.任意性與強制性規(guī)范的保留

任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的分類方式自提出以來一直延續(xù)至今，足以說明二元體系分類標準的合理性。但是正如前文所言，僅有任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的分類已無法滿足實際需要，僅有任意性與強制性規(guī)范的分類無法涵蓋所有的民法規(guī)范類型。但是，也不能因此取消任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的二分體系，需要依據(jù)規(guī)范類型的功能區(qū)分出其他規(guī)范類型。法律的效力由立法機關賦予，具體表征為不同的規(guī)范類型，真正發(fā)揮作用的其實是法律文本中的規(guī)范。法律文本的內容取決于法律部門的類別，不同的法律調整特定領域內的法律關系。部門法中法律規(guī)范的探討多集中在民法學領域，因私法自治的理念為當事人自由意志的實現(xiàn)提供可能。公法領域更多體現(xiàn)為法律的威懾性，因此公法領域多為強制性規(guī)范，沒有給任意性規(guī)范的存在預留空間。這也充分說明任意性規(guī)范與強制性規(guī)范在民法學領域出現(xiàn)并延續(xù)的必要性。

在任意性規(guī)范與強制性規(guī)范之中，學者多傾向于對強制性規(guī)范的研究，而對任意性規(guī)范的研究多以合同編為研究對象，①強制性規(guī)范多與法律行為的效力相關，因此在學界引發(fā)較多關注；對于任意性規(guī)范的規(guī)定多體現(xiàn)在合同法中，因此學者研究任意性規(guī)范多以合同法文本為載體。參見：王姝.合同法任意性規(guī)范的分類及其適用[J].人民論壇，2012（17）；穆冠群.合同法任意性規(guī)范的立法反思與完善路徑——兼議民法典合同編的相關規(guī)范設計[J].中國政法大學學報，2018（4）.這體現(xiàn)出意思自治原則在契約自由中的適用。雖然民法屬于私法，但為“公私法的接軌”提供便利，在私法中規(guī)定具有公法性質的強制性規(guī)范仍有其必要［12］。在公、私法接軌的浩大工程中，很大程度上依靠強制性規(guī)范體現(xiàn)［13］。因此，強制性規(guī)范條文的數(shù)量并不亞于任意性規(guī)范，②強制性規(guī)范與任意性規(guī)范在民事法律中的具體數(shù)量沒有學者進行統(tǒng)計，但是有學者認為強制性規(guī)范作為與公法相銜接的規(guī)范類型，其數(shù)量不在少數(shù)。參見：鐘瑞棟.論民法中強制性規(guī)范的類型[J].人大法律評論，2010，（1）.有學者依據(jù)強制性規(guī)范的內部特征劃分出多種類型［14］［15］。相較于強制性規(guī)范，任意性規(guī)范具有內部類型少、內涵更加容易理解的特點。

2.倡導性規(guī)范的承繼

倡導性規(guī)范首先由王軼教授提出［16］，這是基于不同民事主體之間的利益關系為分類標準中復雜規(guī)范的類型之一。倡導性規(guī)范的提出具有顯明意義，因其不具有裁判屬性，不能作為法院裁決案件的依據(jù)而與其他規(guī)范類型相區(qū)分。立法者在立法時，建議當事人以特定的行為模式從事民事法律行為，這是倡導性規(guī)范分類的由來。盡管倡導性規(guī)范不能作為裁判依據(jù)供法官裁決案件，但是倡導性規(guī)范能夠為當事人從事民事法律行為提供明確的行為指引，以期實現(xiàn)鼓勵交易并保護交易安全的目的。

3.授權性規(guī)范的確立

授權第三人規(guī)范主要是指授予交易關系以外特定第三人以權利，該權利的行使可以決定影響特定第三人利益的交易行為的效力。依據(jù)授權第三人規(guī)范的概念和特征，多使用“可以”的語詞進行表述，如《民法典》合同編第535 條和第538 條有關債權人代位權與撤銷權的規(guī)定，③《中華人民共和國民法典》第535條第1款規(guī)定：“因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現(xiàn)的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬于債務人自身的除外?！钡?38條規(guī)定：“債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益，或者惡意延長其到期債權的履行期限，影響債權人的債權實現(xiàn)的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！本褪堑湫偷氖跈嗟谌艘?guī)范。在《民法典》總則編有關代理人權限的相關規(guī)定中也可以找到授權性規(guī)范的情形。無權代理情形中“被代理人”享有的追認權也屬于授權第三人規(guī)范的類型。無權代理人雖然是以被代理人的名義從事民事活動，但是其可能為了自身利益而并非是為了被代理人利益。此時，無權代理人的行為就可能侵害被代理人的利益。由于是無權代理，代理人并未獲得被代理人的授權，交易雙方僅涉及代理人與相對人，被代理人并不屬于民事行為的直接交易人。當被代理人的利益遭受侵害時，賦予其追認權是基于被代理人利益的考慮，故將其歸列為授權第三人規(guī)范并無不妥。

民法典中除授權第三人規(guī)范外，還有授權當事人的權利，這二者不應區(qū)隔開來，應統(tǒng)稱為授權性規(guī)范。如發(fā)生在雙方主體之間的撤銷權，即行為人可基于重大誤解、欺詐、脅迫及顯失公平等理由撤銷民事行為。行為人的撤銷民事法律行為，并不涉及第三人的利益，行為人為自身利益行使撤銷權的情形顯然無法歸為授權第三人規(guī)范的類型。授權第三人規(guī)范的外延有限，無法將行為人的撤銷權歸入其中。因此，應當將授權第三人規(guī)范改為授權性規(guī)范，授權的主體不能僅限定于第三人，雙方當事人之間的授權也不可忽視。

綜上，筆者認為，以民事法律行為作為民法規(guī)范的分類標準能夠囊括民法規(guī)范的類型，即便日后有新的類型出現(xiàn)，也可補足規(guī)范類型的分類存在缺失的情形，也不會出現(xiàn)無法歸類的現(xiàn)象?；诖?，民法規(guī)范類型可以分為任意性規(guī)范、強制性規(guī)范、倡導性規(guī)范和授權性規(guī)范四種類型。

三、民法規(guī)范類型的識別方法

在對民法規(guī)范類型進行識別前，應當先明確一個前提，即并非所有的民法條文都是民法規(guī)范。這體現(xiàn)在民法規(guī)范與民法條文的關系上，民法條文有民法規(guī)范與非民法規(guī)范之分。明確這一基本前提后再對民法規(guī)范進行識別，可避免陷入民法條文都屬于民法規(guī)范的誤區(qū)。民法規(guī)范的民法規(guī)范性規(guī)定與非民法規(guī)范性規(guī)定的區(qū)分為下一步區(qū)分民法規(guī)范的類型而服務，因此，應當對這一問題給予應有的關注。

（一）民法規(guī)范與民法條文的關系

任何法律規(guī)范都由權利、義務的規(guī)定和法律后果的歸結兩部分構成［17］，前者是法律規(guī)范的內容，后者既是法律規(guī)范的內容也是法律規(guī)范的邏輯結構［18］62。部門法領域中的規(guī)范也應遵循這一判定標準，尤其是在作為部門法的民法學中，民法典的編排體例緊緊圍繞權利和義務展開。這就意味著民法規(guī)范中既有授權規(guī)范，也有義務規(guī)范，民法規(guī)范構成民事權利和義務關系的完整表述。民法規(guī)范與民法典表現(xiàn)出部分與整體的關系，民法規(guī)范的形成賴于民法條文的表達。民法學界少有針對民法規(guī)范與民法條文的關系進行研究，原因無外于民法規(guī)范是民法條文的內容，而民法條文是民法規(guī)范的形式。表面上看確實如此，區(qū)分民法規(guī)范與民法條文的關系并無多大意義。但是，民法規(guī)范與民法條文之間除了內容與形式的關系外，兩者之間是否能夠完全形成一一對應的關系，這個問題值得討論。

法律理論中有關法律規(guī)范與法律條文之間的關系認為：規(guī)范與條文雖然表現(xiàn)為內容與形式，但是法律規(guī)范與法律條文之間并不能完全形成一一對應的關系。在任何一部法律中，由于法律規(guī)范只是構成法律要素的一種，這就表明法律條文中除有設定權利義務關系與歸結法律后果的法律規(guī)范外還存在其他類型的法律條文，其也直接導致法律規(guī)范與法律條文無法呈現(xiàn)一一對應的關系，這一結論在部門法的民法學中也同樣適用。具體的含義為，一個法律條文可以表達多個法律規(guī)范，與之相對的是，一個法律規(guī)范也可由多個法律條文表達。

有學者指出，一個民法條文可能包括一個或多個民法規(guī)范，但不會出現(xiàn)一個法律規(guī)范包括多個民法條文的現(xiàn)象［18］64。在制定法上，通過法條的組合形成法律規(guī)定，然后通過法律規(guī)定的組合形成民法規(guī)范［19］。因此，一個法律規(guī)范無法包含多個民法條文的觀點過于絕對，如《民法典》物權編245條、327條、338條、358條規(guī)定：為公共利益征收、征用不動產或動產，應當給予物權人一定的補償，有關征收征用的民法規(guī)范通過不同民法條文的規(guī)定均指向物權人利益的保護。黃茂榮先生亦持相似的看法，指出一個法條并不一定只屬于一個法律規(guī)定的組成分子，它可能分別與不同的法條組成不同的法律規(guī)定［20］。討論民法規(guī)范與民法條文之間的關系旨在區(qū)分民法條文中民法規(guī)范性規(guī)定與非民法規(guī)范性規(guī)定，如民法典合同編有名合同各節(jié)的首條均對該合同的定義進行了明確規(guī)定，確立此規(guī)定的目的在于使當事人更好地理解合同類型并據(jù)此依其需要采取相應行為；民法典生效時間的規(guī)定也屬于技術性規(guī)定，并不具有實質的規(guī)范意義。這種不具有實質規(guī)范意義的規(guī)范就是非民法規(guī)范性規(guī)定，亦可稱之為非規(guī)范性條款［21］。

（二）民法規(guī)范類型的識別方法

民法規(guī)范的識別是適用的前提，識別的精確與否直接關系到民法規(guī)范的適用。法官在適用法律時需要對法律進行解釋，在識別民法規(guī)范時也需要對法律規(guī)范進行解釋，尤其是法律解釋中的目的解釋方法，即從民法規(guī)范的規(guī)范目的出發(fā)去識別民法規(guī)范。民法規(guī)范由立法者制定，立法者在立法時都帶有一定的目的性，因此，任何規(guī)范的設計都有其特定目的。

1.任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的識別

民法規(guī)范含義的確定以及規(guī)范類型的區(qū)分，均有助于民法規(guī)范類型的識別，而民法規(guī)范類型的識別服務于最終的操作實踐。只有準確地識別不同的民法規(guī)范類型，才能在適用民法規(guī)范的環(huán)節(jié)不出差錯，實現(xiàn)適用民法規(guī)范快、精、準的完滿效果。民法規(guī)范類型有固有屬性，即不同的規(guī)范類型有特定的概念和特征，借助民法規(guī)范的概念和特征在一定程度上具有識別功能。除此之外，區(qū)分任意性規(guī)范與強制性規(guī)范有以下幾種方式。

第一，一般情況下，可以借助任意性規(guī)范與強制性規(guī)范使用的特定語詞進行識別。運用語詞的識別方式在識別任意性規(guī)范和強制性規(guī)范之間具有較大意義。任意性規(guī)范在表述時多使用“約定”“另有約定”“可以”等語詞，強制性規(guī)范多使用“應當”“不得”“必須”等語詞，通過不同語詞的表述能夠直觀地識別任意性規(guī)范和強制性規(guī)范。

第二，從法律保護的法益去識別任意性與強制性規(guī)范。任意性規(guī)范的最顯著的特征是能為當事人意志排除適用，也即由當事人自行約定的內容為規(guī)范依據(jù)。反之，不論是管理性強制性規(guī)范還是禁止性強制性規(guī)范，均由法律適用者依職權適用，即使當事人一致決定排除強制性規(guī)范的適用也不產生任何效力。任意性規(guī)范之所以能夠約定排除，是因為絕大多數(shù)任意性規(guī)范僅涉及當事人雙方的利益，很少會關涉社會利益或公共利益。強制性規(guī)范中的禁止性強制性規(guī)范直接影響當事人之間的行為效力，主要是民法典規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)和公序良俗的民事法律行為。違法行為和違背社會道德、善良風俗的行為侵害社會利益，自然不會發(fā)生效力。管理性強制性規(guī)范中也多與社會公共利益有關，不得由當事人排除適用。因此，從法律保護的法益出發(fā)，對于任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的區(qū)分具有一定的識別意義。

第三，無法準確識別任意性規(guī)范與強制性規(guī)范時，采“有疑義，從任意”的原則［22］。通俗意義上，強制性規(guī)范是對當事人自由意志的限制，如果面臨無法明確區(qū)分任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的情形，將其認定為任意性規(guī)范符合民法的私法自治屬性，是一種值得倡導的識別方式。

2.倡導性規(guī)范的識別方法

倡導性規(guī)范是提倡和誘導當事人采用特定行為模式的法律規(guī)范［8］54，與法理學中的指導性規(guī)范類似，盡管不具有強制性，但是也不是強制性規(guī)范。倡導性規(guī)范的提出豐富了民法規(guī)范類型，在理論上具有重要的創(chuàng)新意義。倡導性規(guī)范與意思表示的內容無關，是立法者在法律條文中針對行為人從事民事法律行為提供的建議，在一定程度上倡導當事人以某種特定的行為模式從事交易或行為。這些建議旨在減少糾紛的出現(xiàn)以及出現(xiàn)糾紛后的解決，遵從特定的行為模式不僅能夠有效減少成本，也能夠降低交易的風險。

其一，功能的不同是區(qū)分倡導性規(guī)范與任意性規(guī)范的關鍵。首先表現(xiàn)為倡導性規(guī)范能夠以其特定功能為當事人提供引導，使當事人的行為更符合法律倡導的行為模式。如民法典中明確保理合同、融資租賃合同、借貸合同等應當采用書面形式的規(guī)定，即使當事人以口頭形式訂立合同，并不必然導致合同不成立或無效。若雙方當事人均認可口頭形式訂立的合同，合同也會成立并發(fā)生法律效力。此處的應當并不能解讀為強制性規(guī)范，簽訂書面合同只是為日后當事人出現(xiàn)糾紛時有證據(jù)能夠證明合同關系，當事人采用其他形式訂立合同的依舊有效。由此可知，即便是違反倡導性規(guī)范的規(guī)定，也不會影響行為人的效力。其次，倡導性規(guī)范與其他規(guī)范相比，不具有裁判屬性，也即不能作為法律依據(jù)用以裁判案件，只是法律設立的行為規(guī)范。而其他規(guī)范都可以作為裁判規(guī)范用于案件的裁判，即使是能夠由當事人約定具體內容的任意性規(guī)范也可作裁判規(guī)范。若裁判文書中出現(xiàn)以倡導性規(guī)范作為裁判依據(jù)的情況，則說明判決很可能是一個不恰當?shù)呐袥Q。最后，倡導性規(guī)范表明立法者的意愿，是立法者在立法時預留的。

其二，規(guī)范目的的不同是區(qū)分倡導性規(guī)范與強制性規(guī)范的主要依據(jù)。倡導性規(guī)范使用的語詞中常有“不得”“應當”等，在表述方式上與強制性規(guī)范類似。有效區(qū)分倡導性規(guī)范與強制性規(guī)范的方法就要從規(guī)范的目的入手。倡導性規(guī)范旨在讓立法者為當事人從事民事活動時提供建議，即便是當事人不按照建議從事民事法律行為也不會影響民事法律行為的效力，但是強制性規(guī)范不同，多與民事法律行為的效力相關聯(lián)。依據(jù)民法規(guī)范的目的識別倡導性規(guī)范與強制性規(guī)范，同時也不可忽視規(guī)范在法律體系中所處的地位，應當結合運用體系化的思維進行綜合識別。采用目的的解釋方法固然有效，但是有些規(guī)范類型的目的不易探明，甚至存在目的模糊的情形，此時，則需要對民法規(guī)范進行價值分析和利益衡量。當事人理解民法規(guī)范時以自身利益為導向，作出有關規(guī)范類型的解釋也會具有利益偏向性。民法規(guī)范的適用者處于居中裁判的地位，不能完全聽信于行為人的解釋，應當在充分進行價值分析和利益衡量的基礎上依據(jù)民法規(guī)范的屬性作出適當?shù)牟脹Q。

3.授權性規(guī)范的識別方法

授權性規(guī)范的外延和范圍與授權第三人規(guī)范相比，遠大于后者，凡是法律規(guī)定授予當事人權利的規(guī)范都可歸屬到授權性規(guī)范之中。授權性規(guī)范包括授權一方當事人的規(guī)范和授權特定第三人的規(guī)范，前者如法定可撤銷的民事法律行為、要約和承諾的撤銷、合同的解除等；后者如債權人享有的代位權與撤銷權、無權代理中被代理人的追認權等類型。授權性規(guī)范在表述時多使用“可以”“有權”等語詞。如民法典總則編161 條第1 款規(guī)定：民事主體可以通過代理人實施民事法律行為；侵權責任編1167 條規(guī)定：被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。①《中華人民共和國民法典》第1167條規(guī)定：“侵權行為危及他人人身安全、財產安全的，被侵權人有權請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任?！笔跈嘈砸?guī)范與其他規(guī)范相結合可構成請求權基礎予以適用。

由于授權性規(guī)范使用的語詞與任意性規(guī)范具有高度的相似性，導致二者容易混淆。授權性規(guī)范是法律賦予當事人權利，權利的行使具有一定的任意性，即當事人可依據(jù)法律規(guī)范行使權利，也可放棄權利的行使。此處的任意性不同于任意性規(guī)范中可由當事人約定的任意，二者不可等同。區(qū)分二者的關鍵是授權性規(guī)范基本上都是由法律明確進行規(guī)定，具有高度的穩(wěn)定性，并沒有給當事人任意約定預留空間。此外，授權性規(guī)范也無法由當事人約定排除適用，即便是當事人雙方進行約定，另一方依舊可以主張適用授權性規(guī)范。授權性規(guī)范與強制性規(guī)范的不同在于授權性規(guī)范依當事人申請適用，強制性規(guī)范由法律適用者依職權適用。

四、結語

民法規(guī)范類型的區(qū)分依不同的視角有不同的分類標準，理論上并沒有對民法規(guī)范的分類形成共識。不論是傳統(tǒng)的任意性規(guī)范與強制性規(guī)范區(qū)分，還是以利益關系為視角進行分類，抑或是其他視角下的分類，均有一定的依據(jù)與合理性。但是民法規(guī)范由民法條文進行表達，應當對應具體、明確的民法規(guī)范，這對民法規(guī)范的適用具有重要意義。以法律行為為標準而進行的民法規(guī)范的分類具有較強的識別與適用性。民法規(guī)范可分為任意性規(guī)范、強制性規(guī)范、倡導性規(guī)范和授權性規(guī)范四種類型。民法規(guī)范隨著法律的修訂也會有相應的變化與調整，這就意味著民法規(guī)范的分類并非一成不變，而是隨著法律的變化有所發(fā)展。如何區(qū)分民法規(guī)范類型與如何準確識別民法規(guī)范，是準確適用民法規(guī)范的前提，也是民法規(guī)范論研究的共同議題，值得學術界與實務界在今后進一步探討與研究。