信息社會預(yù)防性刑法觀的犯罪化運用及控制
——以網(wǎng)絡(luò)信息法益擴容為視角

安柯穎

(北京外國語大學(xué) 法學(xué)院，北京 100089)

從社會形態(tài)的發(fā)展史看，每一次技術(shù)革命都會帶來不同利益的碰撞，對互聯(lián)網(wǎng)而言尤為如此。跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪與信息社會的融合加劇了人類社會對刑法積極預(yù)防的功能需求，因應(yīng)預(yù)防性刑法觀，理論界提出了義務(wù)犯理論、刑法保護前置化理論和幫助行為正犯化理論解決信息社會帶來的不可預(yù)見的風(fēng)險，在此背景下，在網(wǎng)絡(luò)信息犯罪中探討刑法目的(懲罰實害后果)已然沒有現(xiàn)實意義所在。我們只要承認(rèn)刑法的目的是法益保障，那么刑法預(yù)防觀必然內(nèi)在于法益保障的范疇。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息法益的本質(zhì)，學(xué)界雖然有安全法益論、數(shù)據(jù)法益論、信息法益論等幾種觀點，我們需要看到的是，網(wǎng)絡(luò)信息犯罪本身就是侵害了多元法益的犯罪行為。因此，對網(wǎng)絡(luò)信息法益的認(rèn)識不能按計算機犯罪的類型進行完全獨立、具體的法益歸納?；诜缸镄袨榈慕Y(jié)構(gòu)性、動態(tài)性和時代性要求，“網(wǎng)絡(luò)”一詞的表達似乎涵射得更廣，應(yīng)做廣義理解，即與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的、法律需要保護的利益(數(shù)據(jù)法益、信息法益)都應(yīng)覆蓋，這不僅契合了跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的結(jié)構(gòu)、也兼顧了數(shù)字科技的發(fā)展的樣態(tài)。

一、預(yù)防性刑法觀在信息社會的確立及重新定位

信息社會的刑法擴張與犯罪前置的預(yù)防觀一脈相承，刑法預(yù)防觀使傳統(tǒng)刑法理論被迫作出了時代讓步，從處罰有責(zé)的法益侵害行為(后盾手段)向具有潛在危險的行為過度(優(yōu)選手段)，導(dǎo)致公權(quán)與私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)刑法的發(fā)展中合作與對抗并立。

(一)預(yù)防性刑法觀的犯罪化運用

社會發(fā)展是一個動態(tài)變化的過程，對法益的認(rèn)知和保護模式需要與時俱進，這不僅是對事實的準(zhǔn)確判斷，也是價值立場的選擇?！胺ㄒ娴膬?nèi)容不是永恒的，而是跟隨憲法和社會關(guān)系的改變而發(fā)展的。”(1)[德]克勞斯.羅克信：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎?》，樊文譯，載《刑事法評論》(第19卷) ，北京：北京大學(xué)出版社 2007年版，第164頁 。在信息社會中，新興權(quán)利的出現(xiàn)與日益增加法益保護需求是呈正比的，這是預(yù)防性刑法觀得到眾多學(xué)者支持(2)張明楷：《增設(shè)新罪的觀念—對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期；高銘暄，孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國法學(xué)》2018年第1期；周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P—積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期；黎宏《情境犯罪學(xué)與預(yù)防刑法觀》，載《法學(xué)評論》2018年第6期；付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。的現(xiàn)實基礎(chǔ)。在世界范圍內(nèi)，德國近五十年來對其《刑法典》修訂了202次，(3)王鋼: 《德國五十年刑事立法述評》，載《政治與法律》2020 年第 3 期。日本的每一部法律幾乎都配置了罪刑規(guī)范，(4)張明楷:《日本刑法的修改及其重要問題》，載《國外社會科學(xué)》2019 年第 4 期。英國有學(xué)者曾統(tǒng)計了共有3000種以上的違法行為被以犯罪行為對待。(5)[英]G·D.詹姆斯：《法律原理》，關(guān)貴森等譯，北京：中國金融出版社，1990年版，第30頁。由此可以看出，國際社會從解釋論的時代進入了立法時代。從德國與歐盟對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者歸責(zé)認(rèn)定的“預(yù)先過濾模式”來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特別責(zé)任條款與刑法條款以遞進的關(guān)系存在，特別責(zé)任條款先于刑法條款適用。一直以來“預(yù)先過濾模式”由于有立法的支撐且有利于實現(xiàn)責(zé)任的階層遞進式認(rèn)定，受到理論界的一致偏愛，更有學(xué)者提出可以將特別責(zé)任條款內(nèi)化于刑法構(gòu)成要件的解釋之中，該觀點也得到了德國法院判決的支持。(6)Sieber，Control Poaaibilities for the Prevention of Criminal Content in Computer Networke，The Computer law and Security Report，Vol. 15, No. 2, 1999, p. 91.在《歐盟電子商務(wù)指令》中，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃分了三種不同的服務(wù)類型，分別是傳輸服務(wù)、緩存服務(wù)、宿主服務(wù)。(7)Directive on Electronic Commmerce 2000/31/EC，Article 12-14.該《指令》的第12條規(guī)定了傳輸服務(wù)：“成員國應(yīng)確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不對所傳輸?shù)男畔⒊袚?dān)責(zé)任?！钡?3條規(guī)定了緩存服務(wù)：“成員國應(yīng)確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不因信息的自動、間斷而承擔(dān)責(zé)任……?！钡?4條規(guī)定了宿主服務(wù)：“成員國應(yīng)確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不因接受客戶要求存儲信息而承擔(dān)責(zé)任……?！被诒疚钠?，省略了承擔(dān)責(zé)任的條件，但從該《指令》的責(zé)任規(guī)定中可以總結(jié)出，從傳輸服務(wù)、緩存服務(wù)到宿主服務(wù)，責(zé)任承擔(dān)逐漸提高，免責(zé)條件逐漸嚴(yán)格。因此，無論是“預(yù)先過濾模式”還是歐盟的規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者精確設(shè)定刑事責(zé)任，對適用概括性法律條款之前，特別條款就已經(jīng)完成了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任承擔(dān)事由的過濾作用，體現(xiàn)出層次分明的責(zé)任結(jié)構(gòu)，本質(zhì)上仍然呈現(xiàn)出以“預(yù)防”為主的立法態(tài)度。在社會不安全感加重的網(wǎng)絡(luò)社會中，將部分危險性較高的“預(yù)備行為”法定化為“實行行為”，對其進行預(yù)先防御的必要性日漸加大，在歐盟《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中設(shè)定的三種類罪(8)第一種，侵害計算機數(shù)據(jù)和系統(tǒng)的保密性、完整性、可用性的犯罪行為。該類犯罪行為是經(jīng)濟犯罪或侵犯隱私犯罪的上游犯罪，最常見的形式是黑客訪問、數(shù)據(jù)非法截取、網(wǎng)絡(luò)攻擊、病毒、蠕蟲和木馬威脅。我國對該類犯罪的立法實踐從1997年設(shè)定刑法的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪開始，經(jīng)歷了 2009年《刑法修正案(七)》增加的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，2015年《刑法修正案(九)》增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，以及我國《刑法》第285條第3款規(guī)定的非法提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，第 286 條破壞計算機信息系統(tǒng)罪，可以看出：將具有預(yù)備性質(zhì)的犯罪行為提升為犯罪構(gòu)成中的實行行為，表明了中國刑法對預(yù)備行為實行化立法實踐日趨成熟。第二種，經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域中與計算機相關(guān)的傳統(tǒng)犯罪。第三種，與非法內(nèi)容相關(guān)的犯罪行為，包括兒童色情、仇恨言論、恐怖主義宣傳和提供非法賭博、非法服務(wù)和毒品及武器非法交易的網(wǎng)站。中均有明確體現(xiàn)，特別是網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助行為擴大犯罪實害后果，共犯行為正犯化的歸責(zé)技術(shù)能使幫助行為對正犯行為的依賴性脫落，已成為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪困境的成熟方案。我國刑法分則針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為設(shè)立的獨立罪名至少有兩個: 一是刑法第285條第3款提供侵入、控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，二是刑法第287條第二款幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，從上述兩個罪名可以發(fā)現(xiàn)，幫助方式的多樣化、幫助主體的多元化。隨著跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的各種風(fēng)險，人們對安全感的追求，空前高漲。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，預(yù)防性刑法觀代表的立法技術(shù)受到了世界各國立法者的青睞，我國設(shè)置的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”正是該立法技術(shù)的完美鏡像，積極主動的承擔(dān)起社會防衛(wèi)的職責(zé)。

在信息社會語境下理解的“預(yù)防”性刑法觀的本質(zhì)，應(yīng)立足于時代發(fā)展與法律之間的共融互通，信息時代的社會結(jié)構(gòu)變遷決定了刑事法律體系的更新，就此而言，從社會治理收益最大化的角度可以理解為：早期介入和積極預(yù)防。刑法修正案(九)同時增設(shè)四個與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的罪名，是刑法早期介入的立法態(tài)度，這意味著處罰犯罪行為不再以實害后果出現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，刑法承擔(dān)的是積極預(yù)防而非消極防控，無疑與法益原則(危害性原則)的功能性轉(zhuǎn)變有關(guān)。受早期介入觀念的影響，刑法干預(yù)社會生活的領(lǐng)域逐漸擴大，犯罪圈也呈現(xiàn)出擴張趨勢，即只要出現(xiàn)法益侵害或社會危害就按犯罪化處理。正如梁根林教授所言：中國刑法在積極刑法立法觀的主導(dǎo)下，提出犯罪保護前置理論和幫助行為正犯化理論，是保障網(wǎng)絡(luò)安全的立法典例。(9)梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮》，載《法學(xué)》2017年第2期 。為了落實刑法保護法益的及時性，立法者對需罰性的價值判斷置于首要位置。按德國學(xué)者哈塞默的說法，“預(yù)防在古典刑法中充其量只作為刑罰正義的一個附加目的，如今成為支配性的刑罰典范?！?10)[德]Winfried Hassemer，《現(xiàn)代刑法的特征與危機》，陳俊偉譯，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第8期 。據(jù)此，預(yù)防性刑法觀的立法表現(xiàn)從結(jié)果本位向行為本位的過度，開始關(guān)注危險行為，包括有潛在危險的幫助行為，盡管刑法理論界多有質(zhì)疑之聲，但我國刑法立法修正案中出現(xiàn)大量的抽象危險犯就是最佳例證。許曼教授曾提及：絕對地反對抽象危險犯，面對的是死路一條，只有轉(zhuǎn)身，刑法學(xué)對于刑事立法現(xiàn)代化提供建構(gòu)性的貢獻才沒有障礙”(11)[德]許乃曼:《從下層階級刑法到上層階級刑法》，陳志輝譯，載許玉秀，陳志輝合編:《不移不惑獻身法與正義：許乃曼教授六秩壽辰》，臺北：臺灣新學(xué)林出版股份有限公司，2006年版，第75頁。。預(yù)防性刑法觀在信息社會重提，不僅是現(xiàn)代社會治理的法治需要，面對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪更亟需預(yù)防性刑法觀為整個刑事法律體系在預(yù)防性和適應(yīng)性之間找到平衡點，為數(shù)據(jù)(信息)犯罪提供法律支持。

(二)從結(jié)果本位向行為本位過度

信息社會對安全法益的保障高度關(guān)注，刑法的功能定位不再是懲罰犯罪，而是預(yù)防犯罪，包括預(yù)防潛在的危險行為。縱觀我國歷次刑法立法修正，擴大犯罪圈，勢必提前刑法處罰時點，影響我國司法權(quán)力與行政權(quán)力的分配。具體而言，擴大刑法處罰范圍無疑將行政違法行為進行犯罪化處理，其結(jié)果會導(dǎo)致刑法與其前置法(尤其是行政法)之間的協(xié)調(diào)適用。這意味著，在信息社會大量原本由行政法所規(guī)范的行為，經(jīng)由立法努力轉(zhuǎn)入了刑法評價視野。(當(dāng)然有積極的一面(12)陳興良教授認(rèn)為改變司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系是法治建設(shè)的應(yīng)有之義，并對立法降低犯罪門檻的做法持肯定的態(tài)度，強調(diào)不能將刑法的這種擴張簡單地詮釋為刑法過度侵入社會治理。，也有窘迫之義。)相應(yīng)地，刑法不再被做為是社會防衛(wèi)的后盾法，而是第一時間替代了刑法前置法的優(yōu)選位置。以網(wǎng)絡(luò)運營者對網(wǎng)絡(luò)秩序的維護為例，健康的網(wǎng)絡(luò)秩序成就了網(wǎng)絡(luò)安全。事實上，對網(wǎng)絡(luò)安全的關(guān)注，國家、政府和網(wǎng)絡(luò)運營者三者的角色定位是不一樣的，國家關(guān)注的是公共安全、政府關(guān)注的是網(wǎng)絡(luò)秩序安全、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者關(guān)注的是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營安全?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》本質(zhì)上是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為的行政法，該法第47條設(shè)定了網(wǎng)絡(luò)運營者的管理義務(wù)(管理職能)，而當(dāng)網(wǎng)絡(luò)運營者違反經(jīng)營義務(wù)時就要承擔(dān)本法68條第一款規(guī)定的法律責(zé)任：“……責(zé)令改正、給予警告、沒收違法所得、停業(yè)整頓、關(guān)閉網(wǎng)站、吊銷營業(yè)執(zhí)照并處以罰款?！焙苊黠@，上述處罰措施具有強烈的行政罰色彩。如果當(dāng)網(wǎng)絡(luò)運營者違反了《網(wǎng)絡(luò)安全法》的義務(wù)性規(guī)定，也拒不整改的，導(dǎo)致違法信息大量傳播，是否能適用刑法第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪？這個問題是打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的常見情形，即如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)治理中行政規(guī)制與刑事懲罰的關(guān)系。我們解決這一問題的邏輯起點是，傳統(tǒng)刑事法律在于事后的懲罰，具有底線性、后盾性，是對有責(zé)的、具有法益侵害性的行為進行處罰。而行政法是刑法適用的前置法，是秩序管制法?？刂茲撛诘奈ｋU行為，首當(dāng)其沖的應(yīng)該是行政管理或公共治理，其次才是刑罰手段。如果有現(xiàn)成的行政法規(guī)不用，而將社會治理手段寄托在刑法立法上，有舍本逐末之嫌。

依靠傳統(tǒng)刑事法律的調(diào)控手段，已然無法保護網(wǎng)絡(luò)信息法益，如何促進技術(shù)發(fā)展、又為技術(shù)進步留下創(chuàng)新活力，是網(wǎng)絡(luò)社會國際治理的重點。作為社會治理的重要手段(最后性手段)，刑事法律的回應(yīng)是公眾關(guān)注的焦點，這就決定了網(wǎng)絡(luò)空間中刑法的功能定位：由事后懲罰法向事前預(yù)防法的轉(zhuǎn)化。具體到中國語境下，我們不可能對西方國家走了200年才完成的法治國轉(zhuǎn)型一蹴而就，當(dāng)法治國向安全國轉(zhuǎn)型的過程中，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)恐怖恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡(luò)洗錢罪、侵犯公民個人信息罪、跨境網(wǎng)絡(luò)賭博罪等跨國犯罪同時也在我國出現(xiàn)，必須強化信息時代立法規(guī)劃、法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究，做好頂層制度設(shè)計，緩急有序地推進網(wǎng)絡(luò)法律體系的整體建構(gòu)，以制度實踐呼應(yīng)理論探索。

二、信息社會的法益擴容的原因：數(shù)字科技的內(nèi)部反噬

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息法益，學(xué)界雖然有安全法益論、數(shù)據(jù)法益論、信息法益論等幾種觀點，就網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，兼具復(fù)雜性和復(fù)合性?；诜缸镄袨榈慕Y(jié)構(gòu)和動態(tài)發(fā)展，對“網(wǎng)絡(luò)”的樸素理解，社會和公眾對它寄予了豐富的含義，建議做廣義理解，即與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的、法律需要保護的利益都可以覆蓋，這不僅契合了跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的結(jié)構(gòu)、也兼顧了公眾的社會認(rèn)知。 傳統(tǒng)的法益內(nèi)涵已無法與信息社會的數(shù)字科技契合，根源于社會發(fā)展。如今，已無法對計算機犯罪可以進行完全獨立、具體的法益歸納。從教義學(xué)視角觀之，脫離法益評價具體犯罪行為顯然不符合刑法研究的基本思路，網(wǎng)絡(luò)犯罪理論如果希望在教義學(xué)理論體系中取得實質(zhì)進展，對網(wǎng)絡(luò)信息法益出現(xiàn)擴容的追因探討必不可少。

(一)數(shù)據(jù)/信息的二次利用 ：折射出網(wǎng)絡(luò)信息法益擴容的時代需求

網(wǎng)絡(luò)社會的動態(tài)發(fā)展不斷重塑著公眾對網(wǎng)絡(luò)信息法益的認(rèn)知。信息技術(shù)以資本形態(tài)投入市場化運作中，使得傳統(tǒng)法益獲得了源源不斷的資本積累。這意味著，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的信息數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)規(guī)則會被改寫，用戶信息將被沖擊，擴散至網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)中。

一般來說，個人信息受法律保護是毋庸置疑的。但將此觀念置于信息社會中，我們不難發(fā)現(xiàn)，個人數(shù)據(jù)和身份信息會被二次使用并挖掘出來，這是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展帶來的負面效應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的技術(shù)升級，更新了用戶的服務(wù)體驗，這個升級過程實則二次捕捉了個人信息。這就意味著，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在升級中獲得的經(jīng)濟價值是基于更新數(shù)據(jù)信息得到的，我們可以理解為：這一部分?jǐn)?shù)據(jù)信息同樣是需要得到法律保護的?！爸橥狻币?guī)則設(shè)立，也是基于用戶授權(quán)后才能發(fā)生數(shù)據(jù)信息的使用轉(zhuǎn)移，這是在網(wǎng)絡(luò)用戶擁有數(shù)據(jù)信息自決權(quán)的前提下才能實現(xiàn)?，F(xiàn)實問題是，網(wǎng)絡(luò)用戶事實上并不具有數(shù)據(jù)信息的自決權(quán)，連控制權(quán)都沒有，這就決定了合法使用信息數(shù)據(jù)，是其實現(xiàn)增值賦能的關(guān)鍵，這是信息社會網(wǎng)絡(luò)信息法益需要擴容的現(xiàn)實需求?；ヂ?lián)網(wǎng)在互聯(lián)互通的功能預(yù)設(shè)中，不僅實現(xiàn)了信息數(shù)據(jù)的跨境流動，同時也掌握了信息數(shù)據(jù)跨境流動的控制能力，這就意味著數(shù)據(jù)信息要素已經(jīng)成為可以控制(改變)生產(chǎn)方式的原動力，物理世界的生產(chǎn)資料也在這場數(shù)據(jù)信息革命中發(fā)生質(zhì)變，這是網(wǎng)絡(luò)信息法益需要擴容的時代需求。

(二)技術(shù)中立導(dǎo)致數(shù)據(jù)/信息的控制權(quán)與使用權(quán)分離

跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)突破了對技術(shù)追求，涵蓋了“利益性侵害”、“秩序性侵害”和“安全性侵害”的三位一體的要素，尤其是網(wǎng)絡(luò)犯罪對國家/公民“安全感”的侵害，無論是針對網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的侵害，還是對網(wǎng)絡(luò)信息的竊取和非法利用，都可能對國家安全和公民個人信息安全、數(shù)據(jù)安全造成威脅，這是網(wǎng)絡(luò)犯罪對世界各國造成的共性危害。除西方發(fā)達國家的“個性”危害(13)世界各國的社會開放程度存在差異，價值取向也不相同，個別國家司空見慣的兒童色情犯罪， 在其他國家可能還非常罕見。至少在相當(dāng)多國家，利用網(wǎng)絡(luò)實施兒童色情并非需要急迫解決的網(wǎng)絡(luò)問題，這類反映特定價值觀念和區(qū)域要求的犯罪無法代表國際社會打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同需求。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)觀察基金會對網(wǎng)絡(luò)兒童淫穢物品的調(diào)查顯示，美國制造了全球 50% 以上的兒童淫穢物品，其后依次是俄羅斯(14.9%)、日本(11.7%)、西班牙(8.8%)、泰國(3.6%)。之外，網(wǎng)絡(luò)空間中的秩序性犯罪越來越成為影響國家/公民獲得“公安感”的因素。例如：大數(shù)據(jù)殺熟、會員價、用戶畫像分級、客服機器人都已經(jīng)捕捉到了公民身份信息。公眾的擔(dān)心是通過信息還原，真實身份可以被識別，從而導(dǎo)致隱私泄露。關(guān)于身份泄露，屬于技術(shù)治理和安全保護范疇，互聯(lián)網(wǎng)公司對待該問題的態(tài)度是，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)安全保證身份安全(不被泄露)。正是基于這一行業(yè)共識，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才會倡議信息/數(shù)據(jù)權(quán)與財產(chǎn)權(quán)分離，要求擺脫用戶信息中在法律層面的身份要素，只保留財產(chǎn)利益。這一逐利的思想也得到了理論界的廣泛回應(yīng)，蔓延至個人敏感數(shù)據(jù)與普通數(shù)據(jù)保護的爭論中。隨著個人信息為基礎(chǔ)的產(chǎn)權(quán)理論提出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共識是通過網(wǎng)絡(luò)用戶的“知情同意”授權(quán)轉(zhuǎn)移信息數(shù)據(jù)的使用權(quán)。我們需要面對的現(xiàn)實是，網(wǎng)絡(luò)市場仍是賣方市場，信息/數(shù)據(jù)流動既然發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器上，要行使數(shù)據(jù)/信息的控制權(quán)或自決權(quán)，實屬紙上談兵。再者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不可能對數(shù)據(jù)/信息的使用和流動向用戶公示說明，我們假設(shè)按照信息產(chǎn)權(quán)理論，用戶既可以授權(quán)使用，也可以行駛自決權(quán)，隨心所欲地將自己的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移同類服務(wù)，這就需要關(guān)聯(lián)不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，這恰是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者們所抵制的。

三、網(wǎng)絡(luò)信息法益擴容的征表：剩余法益的出現(xiàn)

近年來，我國在刑事法律體系內(nèi)不同層面的回應(yīng)了對網(wǎng)絡(luò)信息法益的保護，預(yù)防性刑法觀在涉及網(wǎng)絡(luò)信息犯罪的罪名體系中得到顯現(xiàn)?；谛谭ǖ暮蠖苄院捅Ｕ闲砸螅迩宸梢?guī)范與行為規(guī)范的邊界，也是劃定網(wǎng)絡(luò)信息法益保護范圍的邊界，是刑法功能實現(xiàn)的社會責(zé)任。尤其是人民群眾對“安全感”的強烈追求，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式日新月異，挑戰(zhàn)了公民對新型權(quán)利(公民個人信息權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)、隱私權(quán))的保護本性，加上自媒體對受害者的渲染擴散，在一定程度上推進了預(yù)防性刑法觀的落地，也讓我國的立法者不得不接受這一立法理念。(14)我國刑法立法近年來呈現(xiàn)出預(yù)防性刑法觀的活躍態(tài)勢，理論界不乏批評者，支持者也不少。這一備受爭議的立法理念，引發(fā)了人們對刑法處罰邊界模糊、法益保護寬泛、干預(yù)手段泛化的擔(dān)心。相反，在信息社會的法益保護理念出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，從被動干預(yù)向主動介入過渡，具體表現(xiàn)為：信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名體系在《刑法修正案(九)》中得到完善，通過新增罪名，創(chuàng)設(shè)網(wǎng)絡(luò)信息法益，實現(xiàn)了預(yù)防性刑法觀的功能轉(zhuǎn)化，進而影響了我國對法益解釋論對重塑。在預(yù)防性刑法觀的輻射下，在法律規(guī)范層面，我國刑事立法在延展刑法處罰邊界的同時，對法益保護的理念也從實害犯向危險犯(抽象危險犯)轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)了法益擴張向功能性轉(zhuǎn)變。以上述理論為邏輯前提，網(wǎng)絡(luò)信息法益的外延被公眾和社會賦予了更多的內(nèi)涵與安全觀。

(一)網(wǎng)絡(luò)信息法益擴容在我國已經(jīng)實現(xiàn)

縱觀我國刑法修正案，每次修訂均以增設(shè)罪名的方式參與社會治理，這是法律對社會發(fā)展的補遺方式，也是填補法益保護的需要。其一，信息社會的發(fā)展帶來了大量的新興權(quán)利，信息權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)、信息刪除權(quán)、信息自決權(quán)、算法解釋權(quán)等，以及對這些新興權(quán)利的權(quán)屬認(rèn)定、權(quán)利范疇和使用規(guī)范都沒有明確的法律界分，尤其是在自媒體盛行的今天，信息流動是常態(tài)，虛假信息傳播和濫用公民個人信息引起的社會恐慌，刑法對公眾的擔(dān)憂不能缺位。其二，我國刑法從2001年開始增設(shè)的編造、故意傳播虛假信息罪，一直到《刑法修正案(九)》增設(shè)的“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和侵犯公民個人信息罪”罪名體系和刑法修正案(十一)通過的在刑法第134條中新增“將數(shù)據(jù)、信息因素正式納入安全生產(chǎn)領(lǐng)域”的條款，以及已列入2021年立法計劃的《數(shù)據(jù)安全法》和《公民個人信息保護法》的配套支持，均體現(xiàn)了前置法益保護的理念，反映了風(fēng)險防范在數(shù)據(jù)信息時代的重要性。其三，增設(shè)罪名和法益保護前置并非刑法“激進主義”體現(xiàn)，而是在刑法謙抑的功能性特征之下的征表。增設(shè)新罪不能從刑法圈擴大的表象理解，這與消極刑法觀提出的“過度刑法化”(15)何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。、“過度犯罪化”(16)謝望原：《謹(jǐn)防刑法過分工具主義化》，載《法學(xué)家》2019年第1期。劉艷紅：《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011年第11期。不同，它關(guān)注的是風(fēng)險社會的預(yù)防性刑法理念和釋放刑罰有效性的潛質(zhì)，(17)高銘暄，孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國法學(xué)》2018年第1期。應(yīng)當(dāng)定位于社會控制和社會治理的方式之一，(18)梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價和反思》，載《法學(xué)研究》2017年第1期.否則會削弱案件處理的妥適性和刑法權(quán)威。(19)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。重要的是，人們的法治觀念和維權(quán)意識進一步增強，依靠倫理道德或鄉(xiāng)規(guī)民約的非正式治理方式要么低效、要么難以服眾。因而，我國目前刑事立法的“活性化”意識更加關(guān)注法益保護，在“堅持立法為民，增進民生福祉”的立法本位上實現(xiàn)了從消極的刑法立法觀向預(yù)防性刑法觀的轉(zhuǎn)變。

從總體上看，我國當(dāng)下的刑法立法觀，明顯受政策思想的影響，是功能主義、積極主義且與轉(zhuǎn)型中國的社會現(xiàn)實相呼應(yīng)的。

(二)網(wǎng)絡(luò)信息法益的外延：剩余法益的出現(xiàn)

縱觀我國法律規(guī)范對網(wǎng)絡(luò)信息的規(guī)定，散見于我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條、《民法典》第111條之中，通過剖析法條，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息的剩余法益也存在于上述法條之中。首先，從《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條中涉及網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的文義來看，“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，是指通過網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù)?！绷⒎ㄕ咄ㄟ^例舉的方式明示了數(shù)據(jù)產(chǎn)生的環(huán)節(jié)存在于網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理過程中，所例舉之項屬于可以得到法律保護的數(shù)據(jù)。那么，不在例舉范圍內(nèi)的“持有”狀態(tài)中所產(chǎn)生數(shù)據(jù)是需要得到法律同等保護的，被本文稱之為網(wǎng)絡(luò)信息的剩余法益。從《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條中涉及個人信息的文義來看，“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等。”立法者使用了“包括但不限于”的文字描述擴大了本法中例舉的個人信息的外延，這部分被“等”字概括了的個人信息，是需要得到法律同等保護的，也是本文所稱網(wǎng)絡(luò)信息剩余法益。隨著數(shù)據(jù)信息的可再生性，這些剩余法益身上的利用價值(包括經(jīng)濟價值、商業(yè)價值、使用價值)引發(fā)了對網(wǎng)絡(luò)信息剩余法益法律保護模式的探討。其次，《民法典》第111條確立了個人信息的法律地位及性質(zhì)，但沒有明確個人信息的內(nèi)涵和外延。立法者通過禁止性規(guī)范表達了“任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息?！蹦敲矗瑢τ谑占?、使用、加工、傳輸在法律禁止性規(guī)范設(shè)置之外所產(chǎn)生的個人信息，是需要得到法律同等保護的，是本文所稱的剩余法益。通過逆向思維“法無明文規(guī)定，不處罰”，對網(wǎng)絡(luò)信息剩余法益的出現(xiàn)，剩余權(quán)利的配置成為了法益保護理論中又一新的難題。無論是在《數(shù)據(jù)安全法》抑或《個人信息保護法》中需要進行數(shù)據(jù)信息確權(quán)，還是需要討論新的法益保護模式，對剩余法益的關(guān)注是不可回避的。避免該類法益淪為空置，是預(yù)防性刑法觀在信息社會實現(xiàn)的邏輯起點，也是我國數(shù)據(jù)安全保護和個人信息保護需要覆蓋的領(lǐng)域。

四．網(wǎng)絡(luò)信息法益與預(yù)防性刑法觀犯罪化運用的限度

在現(xiàn)代社會中，公眾的法益日益增加，對法益侵害的行為層出不窮，刑法作為維持社會良好治理的制度投放，被全社會寄予重望。盡管預(yù)防刑法是信息時代的產(chǎn)物，但“預(yù)防”本身的擴張性，以下疑問在所難免：預(yù)防性刑法觀的犯罪化運用是否會威脅法治國的核心價值？預(yù)防性刑法觀在信息社會得到重視的根本原因是什么，是否會擴大刑法干預(yù)社會的理性手段？這些疑問是法治國家建設(shè)中的重點問題，也是預(yù)防性刑法觀對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)法益進行保護的核心問題。本文就上述問題進行進行回應(yīng)，旨在澄清學(xué)理誤解、防止刑罰權(quán)濫用。

(一)網(wǎng)絡(luò)信息法益刑法保護的價值定位：“必要性原則”

刑法學(xué)肩負著通過立法活動完成法律規(guī)范(構(gòu)成要件)更新的任務(wù)，將有可能侵害法益的潛在危險固定下來，從結(jié)果本位轉(zhuǎn)向行為本位，最終實現(xiàn)處罰具有法益侵害的危險行為和刑法規(guī)范層面上的犯罪行為。在法治精神倡導(dǎo)下，更新刑法處罰范圍，使其保持在健康的“新陳代謝”過程中，與層出不窮犯的犯罪類型保持一致，這是預(yù)防刑法的應(yīng)有之義。本文提出的“必要性”是在刑罰價值衡量層面，尋求刑法前置法的正義力量與刑法謙抑精神共同約束預(yù)防性刑法觀的無序擴張，不是在立法論層面探討。有學(xué)者曾提出，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪設(shè)置的罪刑規(guī)范沒有實質(zhì)效果，沒有體現(xiàn)刑事法律預(yù)防的有效性。(20)劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3 期。按照該學(xué)者的邏輯，刑法法規(guī)的實質(zhì)效果需要體現(xiàn)在司法適用的“量”上。但是，涉及網(wǎng)絡(luò)信息的犯罪，不可避免地需要刑法擴大刑罰處罰范圍，才能及時保護網(wǎng)絡(luò)信息法益。況且，只要出現(xiàn)刑法不能容忍的法益侵害行為，就有發(fā)動刑罰權(quán)的必要性與現(xiàn)實性，這與是否法律規(guī)范的有效性判斷無關(guān)。顯然，得出這樣的結(jié)論是不妥的。當(dāng)然，以刑法謙抑性的托辭否定或遏制刑罰權(quán)發(fā)動，有可能背離法治國的本土敘事，導(dǎo)致刑法功能萎縮。眾所周知，西方國家保護網(wǎng)絡(luò)信息法益采取的是“立法定性+司法定量”模式，而我國采取“立法定性+立法定量”模式，出現(xiàn)這樣的差異，不能認(rèn)同為與謙抑精神相悖，這只是刑法文化和法律觀念下的產(chǎn)物。在傳統(tǒng)犯罪中，二者不會出現(xiàn)碰撞，但在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪場合，關(guān)于犯罪尺度的衡量二者產(chǎn)生碰撞是無法避免的。鑒于目前多數(shù)國際公約都是由發(fā)達國家主導(dǎo)制定，反映在犯罪化評價體系中，多數(shù)國際公約并沒有設(shè)定犯罪的“量”化標(biāo)準(zhǔn)。因此在打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪時，我國刑法在與國際公約的對接就可能出現(xiàn)管轄難以確定和國際司法協(xié)助難以展開的困境。 因此，為了在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事政策中實現(xiàn)預(yù)防性刑法觀的學(xué)理自洽，需要圍繞刑事制裁的必要性(必須是前置法律手段黔驢技窮時)展開，在刑事立法(構(gòu)成要件類型化)與解釋論(可罰的違法性判斷)中深化。可見，不同社會形態(tài)下的犯罪化評價，都不是在立法層面可以獨立解決的，需要放在法律系統(tǒng)中審視。

(二)網(wǎng)絡(luò)信息法益擴容的邊界：信息/數(shù)據(jù)的內(nèi)容安全

網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全是信息化時代新興法益保護的類型，保障數(shù)據(jù)/信息的內(nèi)容安全是網(wǎng)絡(luò)信息法益擴容的首要目標(biāo)，也是對侵害網(wǎng)絡(luò)信息法益進行刑事處罰的依據(jù)。目前技術(shù)性犯罪已不再是網(wǎng)絡(luò)犯罪的主流形態(tài)，這并非是中國現(xiàn)象，而是世界各國面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同現(xiàn)實。我國刑法重點關(guān)注計算機信息系統(tǒng)和通信安全，缺少對網(wǎng)絡(luò)信息法益的類型化劃分。以我國《刑法》第285 條規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪為例，該罪設(shè)定了兩種犯罪方式，即非法訪問數(shù)據(jù)和非法獲取數(shù)據(jù)，以此相對應(yīng)的是數(shù)據(jù)管理權(quán)和數(shù)據(jù)使用權(quán)。就數(shù)據(jù)保護而言，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于數(shù)據(jù)內(nèi)容的完整性和真實性，即數(shù)據(jù)內(nèi)容安全，而非數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)安全。以該罪名設(shè)定的兩種犯罪行為為例，證明“內(nèi)容安全”至上是立法者的選擇。

就非法訪問而言，侵害的是數(shù)據(jù)管理權(quán)，歐盟重視的是數(shù)據(jù)跨境流動的國家控制，包括數(shù)據(jù)管理權(quán)和數(shù)據(jù)管轄權(quán)。我國《刑法》第285 條規(guī)定非法侵入(非法數(shù)據(jù)訪問)是犯罪行為，對“侵入抑或訪問”的對象進行限縮解釋，限定在國家事務(wù)即尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域，可見該罪名關(guān)注的是國家法益，對侵害國家法益的犯罪行為規(guī)定的不夠全面，不可能僅有“訪問/侵入”一種。事實上，我國《刑法》第285條第2款對該罪的罪狀設(shè)定為“非法侵入+非法獲取數(shù)據(jù)”的行為模式，該法條關(guān)注的是數(shù)據(jù)訪問的合法形式，較于數(shù)據(jù)內(nèi)容的完整性和真實性而言，訪問數(shù)據(jù)合法性、合規(guī)性的價值判斷應(yīng)位列內(nèi)容安全之后。就非法獲取而言，侵害的是數(shù)據(jù)使用的合法性。需要說明的是，該處“非法獲取”是從數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)，該罪名的立法本意是設(shè)定取得數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性的合法途徑?！扒秩搿笔侵竿黄瓢踩Ｗo措施，本質(zhì)上是突破數(shù)據(jù)的訪問權(quán)限(特定主體對數(shù)據(jù)的權(quán)利)。這里的“獲取”與“侵入”不同，他們二者代表著不同的法益，對法益保護的方式也應(yīng)區(qū)別規(guī)范，即獲取數(shù)據(jù)關(guān)注的是數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性的合法占有，不需以突破接觸數(shù)據(jù)的渠道為前提；非法侵入關(guān)注的是接觸數(shù)據(jù)途徑的合法性，不需要以占有數(shù)據(jù)為前提。從犯罪行為本身進行觀察，該罪名只設(shè)定了非法侵入、非法訪問和非法獲取。

事實上，只設(shè)定上述行為是遠遠不夠的。對于犯罪預(yù)備階段，以及實行階段出現(xiàn)的非法出售、非法使用行為，同樣需要制裁。從這個意義上講，該罪名沒有將非法侵入/訪問的內(nèi)容納入刑法保護的范圍，存在法益保護的疏漏，導(dǎo)致保護范圍不夠全面，應(yīng)該重點保護的沒有得到應(yīng)有的保護。通過上述省思，可以從構(gòu)成要件的該當(dāng)性層面解釋網(wǎng)絡(luò)信息犯罪面臨最大的危險是人為攻擊，破壞的是數(shù)據(jù)內(nèi)容的完整性和真實性。所有的數(shù)據(jù)都不可能靜止不動，就數(shù)據(jù)流動而言，數(shù)據(jù)傳輸?shù)男问脚c其內(nèi)容是沒有關(guān)聯(lián)性的。通過對該罪名罪狀的分析，可以看出我國對數(shù)據(jù)/信息的刑法保護，其內(nèi)容和形式是分離的。在信息社會，數(shù)據(jù)/信息的經(jīng)濟價值(戰(zhàn)略價值)與單純的使用價值是不均衡的，一旦將個人數(shù)據(jù)/信息投放在商業(yè)應(yīng)用場景，數(shù)據(jù)信息的獨立性與排他性顯現(xiàn)，這就需要法律保護(刑法)著眼于數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容面向，才能適應(yīng)跨境信息/數(shù)據(jù)保護現(xiàn)實需求。

(三)預(yù)防性刑法觀處罰邊界的控制路徑

治理網(wǎng)絡(luò)信息犯罪，刑法實現(xiàn)了功能性轉(zhuǎn)變，構(gòu)成要件的價值判斷以風(fēng)險預(yù)防為導(dǎo)向、法益保護為原則。在這樣的背景下，預(yù)防刑法條款應(yīng)限定于危險犯(抽象危險犯)，這既符合民眾對安全的合理期待，也是基于危險行為自身的無法預(yù)測性和不可控性所決定，這就是預(yù)防刑法存在的意義。但是，民眾對公共安全的期待是主觀意識層面，這就導(dǎo)致認(rèn)定侵害公共法益的危險行為沒有實定法依據(jù)和規(guī)范判斷標(biāo)準(zhǔn)?；陬A(yù)防刑法的歸責(zé)模式，對前置犯罪行為的危險性判斷是基于構(gòu)成要件設(shè)定的個人利益為標(biāo)準(zhǔn)，還是以刑事法律體系首要保護的公共利益為標(biāo)準(zhǔn)，對確定其刑事可罰性沒有決定意義，但具有參考價值。能夠決定其刑事可罰性的根據(jù)主要還是要以刑法所保護的法益不能容忍的危險出現(xiàn)為據(jù)。

在刑法“前置保護”的場合，個人法益中未受到實害，這種前置保護只能通過兩種路徑正當(dāng)化：一種是處罰危險犯，即雖然沒有法益侵害出現(xiàn)，但只要危險行為對法益造成了威脅，就可以認(rèn)定刑事不法的存在。立法者處罰的是先于法益損害事實發(fā)生之前的、具有刑事可罰性的危害行為，相比結(jié)果無價值而言更加強調(diào)行為無價值。另一種是，提前保護超個人法益。這兩種正當(dāng)化路徑，功能相同但保護法益的內(nèi)容不完全重合，但也是有相關(guān)性，并不是涇渭分明的。在預(yù)防性刑法觀的邏輯下，前置危險犯抑或提前保護超個人法益的做法，先不論即孰優(yōu)孰劣，如何保證對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(包括中立行為)的處罰具有正當(dāng)性，是不可忽視的問題。以此為前提，對網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的可罰性判斷，不能止于網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動造成的現(xiàn)實侵害和將來風(fēng)險，還需要對不法行為本身進行實定化、具體化評估，以“從舊兼從輕原則”和“法不溯及既往”進行限縮，這樣才能控制預(yù)防性刑法觀恣意擴張的處罰邊界，也能消除公眾對預(yù)防性刑法觀的誤解。

預(yù)防性刑法觀的出現(xiàn)，是目前新型犯罪類型涌現(xiàn)法制化的產(chǎn)物，在信息社會公眾需要被保護的法益日益增加，與此同時，網(wǎng)絡(luò)信息法益的內(nèi)涵與外延也隨之?dāng)U大。由此引發(fā)了公眾對刑法依賴的期望，在立法和司法中能夠反映公眾的擔(dān)憂。從學(xué)術(shù)界角度而言，的確會比普通民眾敏感，更能理解社會的需求?？梢岳斫鉃?，與法律本身的存在性相比，法律適用更重要，只有在適用中才能找到立法原意。預(yù)防性刑法觀在治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪進程中，如何實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息犯罪預(yù)防性刑法觀的犯罪化塑造與控制就是法律適用的重要體現(xiàn)。預(yù)防性刑法觀的犯罪化運用邊界控制存在很多爭議，但我國刑事立法的國際化趨勢，呈現(xiàn)出功能化、風(fēng)險化、現(xiàn)象化的現(xiàn)象，與其在理論上的否定，不如在刑法適用中，利用法律規(guī)范與行為規(guī)范的空隙，發(fā)揮預(yù)防性刑法觀的裁判功效，合理調(diào)整刑法過度干預(yù)合法法益的邊界，以此實現(xiàn)在預(yù)防性刑法觀照下一般預(yù)防的功能實現(xiàn)。在這個意義上，預(yù)防性刑法觀的內(nèi)部沖突，并不是不可調(diào)和的。加之，中國作為網(wǎng)絡(luò)大國，面對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪形態(tài)以及犯罪類型持續(xù)異化甚出現(xiàn)至融合的罪情態(tài)勢，結(jié)合西方立法乃至國際條約實踐，在預(yù)防刑法的觀照下進行犯罪化思考和前瞻性預(yù)測，是中國參與全球治理網(wǎng)絡(luò)犯罪必不可少的思辨過程。