守護(hù)“前途安全”：冒名頂替行為的刑法規(guī)制
——以《刑法修正案(十一)》第三十二條為視角

黃陳辰

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

人無信不可，民無信不立，國無信不威。誠信不僅是個(gè)人安身立命的根本，也是社會(huì)良性發(fā)展的基石。2017年10月18日，習(xí)近平總書記在十九大報(bào)告中強(qiáng)調(diào)，要推進(jìn)誠信建設(shè)和志愿服務(wù)制度化，強(qiáng)化社會(huì)責(zé)任意識(shí)、規(guī)則意識(shí)、奉獻(xiàn)意識(shí)。然而近年來，頻頻爆出在高考、國家公務(wù)員考試中冒名頂替取得原本屬于他人的入學(xué)、錄用資格、就業(yè)安置待遇的案例，如山東的高考被頂替案、湖南的公務(wù)員錄用被頂替案等。這些事件不僅剝奪了他人受教育的權(quán)利與獲得工作、待遇的機(jī)會(huì)，“偷走”了他人的人生，而且嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)管理秩序，破壞國家選拔優(yōu)秀人才的渠道與機(jī)制，侵害了作為社會(huì)基石的公平與誠信[1]。在此背景之下，2020年12月26日第十三屆全國人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議正式審議通過《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(十一)》)，其中第三十二條增設(shè)了新的罪刑規(guī)范，即對(duì)近年來引起廣泛關(guān)注的冒名頂替行為作出了立法回應(yīng)。本文以此為契機(jī)與切入點(diǎn)，對(duì)冒名頂替行為的刑法規(guī)制路徑展開研究，進(jìn)一步明確《刑法修正案(十一)》相關(guān)內(nèi)容的理解與適用，并在此基礎(chǔ)上提出具有針對(duì)性的建議，以期對(duì)我國刑法的發(fā)展和完善有所裨益。

一、先前冒名頂替行為的刑法應(yīng)對(duì)路徑

(一)“附隨打擊”進(jìn)路介紹

冒名頂替行為，是指在高考、國家公務(wù)員考試等場(chǎng)合，冒用他人身份取得他人入學(xué)、就業(yè)資格或安置待遇的行為。《刑法修正案(十一)》出臺(tái)前，《中華人民共和國刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)中并未設(shè)置專門針對(duì)冒名頂替行為的罪名，而其他與身份相關(guān)的犯罪也因行為方式等要素不匹配而無法適用。如《刑法》第二百五十三條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”僅規(guī)制非法獲取、非法提供他人信息的行為，而冒名頂替是對(duì)他人身份信息的非法利用，因此不屬于該罪的行為方式，無法被納入該罪處罰范圍[2]；又如《刑法》第二百八十條之一“盜用身份證件罪”處罰的是在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，盜用他人居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的行為，但冒名頂替并不等同于對(duì)他人證件的盜用，其還包括頂替他人取得相關(guān)資格或待遇，因此盜用身份證件罪無法完全涵蓋冒名頂替行為?？梢钥闯?，在《刑法修正案(十一)》出臺(tái)之前，對(duì)于實(shí)踐中普遍存在且近年來頻頻曝光的冒名頂替案件無適當(dāng)罪名適用，刑法直接規(guī)制缺位。

但需要注意的是，規(guī)制缺失并不意味著對(duì)冒名頂替行為的放任，由于其往往伴隨著其他犯罪，我國刑法通常以打擊相關(guān)犯罪的方式遏制該行為的實(shí)施并實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人的處罰[3]。第一，處罰上游犯罪，在信息實(shí)名制要求的背景下，冒名頂替行為人要想成功取代他人獲取相應(yīng)的資格或待遇，則其必須掌握他人的個(gè)人信息，若其無權(quán)合法掌握該信息，則只能通過非法手段獲取，有的行為人甚至偽造他人身份證件、學(xué)生檔案、戶籍資料等，其行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪、偽造身份證件罪或偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件罪[4]。如在湖南的高考被頂替案中，頂替者的父親王某被法院認(rèn)定為構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)證件罪并被判處兩年有期徒刑(1)參見湖南省邵陽市北塔區(qū)人民法院判決書，(2009)北刑初字第46號(hào)。。第二，處罰中游犯罪，相關(guān)入學(xué)、就業(yè)資格或待遇的授予往往需要進(jìn)行身份確認(rèn)，其中最常見的方式即驗(yàn)證居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡等有效身份證件，因此在需要提供身份證明的場(chǎng)合，行為人通常使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C件或盜用他人的身份證件以冒充他人，其行為構(gòu)成使用虛假身份證件罪或盜用身份證件罪[5]。第三，處罰下游犯罪，某些行為人在頂替他人獲取入學(xué)、就業(yè)資格的同時(shí)還享受了相關(guān)經(jīng)濟(jì)方面的待遇，甚至某些行為人冒充他人的目的即為了取得這些待遇，如人才引進(jìn)的安家費(fèi)、住房補(bǔ)貼、理論研究崗位的科研啟動(dòng)資金等，行為人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法冒充他人并騙取原本屬于他人的相關(guān)待遇，其行為構(gòu)成詐騙罪。由此可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法并未直接、主動(dòng)地規(guī)制冒名頂替行為，而是在處罰其他關(guān)聯(lián)犯罪的同時(shí)，“順帶”實(shí)現(xiàn)遏制該類行為的附屬效果，形成一種附隨打擊的刑法應(yīng)對(duì)進(jìn)路。

(二)“附隨打擊”進(jìn)路的反思

“附隨打擊”進(jìn)路在未進(jìn)行刑法修改時(shí)能夠有效銜接現(xiàn)行刑法規(guī)范與不斷發(fā)展變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，在維護(hù)罪刑法定原則的同時(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)具有法益侵害性行為的打擊。但此種進(jìn)路亦存在其固有缺陷。

1.在刑法上并未獨(dú)立評(píng)價(jià)冒名頂替行為

“附隨打擊”進(jìn)路雖在一定程度上遏制了冒名頂替行為且對(duì)相關(guān)行為人進(jìn)行了處罰，但本質(zhì)上而言，其并未在規(guī)范層面評(píng)價(jià)該行為，《刑法》中亦沒有與之對(duì)應(yīng)的條文與罪名。此種進(jìn)路僅處罰冒名頂替行為外圍的伴隨犯罪，其所追求與實(shí)現(xiàn)的是規(guī)制伴隨犯罪而“順帶”產(chǎn)生的附屬效果，對(duì)冒名頂替行為本身并未進(jìn)行刑法意義上的負(fù)面評(píng)價(jià)。因此從規(guī)范層面而言，冒名頂替行為仍然不構(gòu)成犯罪，只是在打擊其他犯罪的同時(shí)將負(fù)面效果波及到該行為之上。在山東的另一件高考被頂替案中，頂替者的父親陳某請(qǐng)托他人偽造了姓名為陳某、照片及相關(guān)信息為頂替者的學(xué)生檔案與戶籍資料[6]，在滿足其他要件的情況下，該行為構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)公文罪。但需要注意的是，在這一案件中除了存在偽造相關(guān)資料的行為之外，更為重要與核心的是頂替者冒充被害人取得了本應(yīng)屬于后者的入學(xué)資格，進(jìn)而剝奪了被害人接受高等教育的機(jī)會(huì)，從根本上改變了被害人的成長(zhǎng)軌跡，但偽造國家機(jī)關(guān)公文罪僅對(duì)應(yīng)于偽造相關(guān)資料的行為，而冒名頂替行為卻無法被涵蓋于該罪的規(guī)制范圍。從上例中可以看出，“附隨打擊”進(jìn)路能夠通過打擊偽造國家機(jī)關(guān)公文罪等伴隨犯罪從而起到遏制冒名頂替行為并懲處相關(guān)行為人的效果，但其并未對(duì)處于核心地位的冒名頂替行為進(jìn)行規(guī)范層面的獨(dú)立評(píng)價(jià)，由此造成了刑法規(guī)制上的“真空地帶”[7]。

2.功效的發(fā)揮嚴(yán)重依賴于伴隨犯罪

冒名頂替行為的發(fā)生往往伴隨有其他犯罪，而這也正是“附隨打擊”進(jìn)路得以發(fā)揮功效的前提，只有出現(xiàn)伴隨犯罪并對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，才能取得遏制冒名頂替行為與懲處相關(guān)行為人的效果，因此可以說“附隨打擊”進(jìn)路有用與否，很大程度上取決于是否存在伴隨犯罪。但在冒名頂替案件中，行為人并不必然構(gòu)成其他犯罪，二者之間沒有絕對(duì)的條件關(guān)系，因此實(shí)踐當(dāng)中亦存在利用合法行為或一般違法行為冒名頂替他人取得入學(xué)、就業(yè)資格或安置待遇的情形。例如2005年秦女士參加高考后被華北電力大學(xué)科技學(xué)院會(huì)計(jì)學(xué)專業(yè)錄取，但其放棄入學(xué)并選擇復(fù)讀，之后在中間人的介紹下將錄取通知書賣給李某，由李某頂替秦女士到華北電力大學(xué)就讀并順利畢業(yè)[8]。李某雖冒充秦女士取得入學(xué)資格，但其并未偽造、變?cè)煜嚓P(guān)文書與證件，因此不構(gòu)成偽造、變?cè)靽覚C(jī)關(guān)公文、證件罪、偽造、變?cè)?、買賣身份證件罪或使用虛假身份證件罪。國家機(jī)關(guān)公文指的是以立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)名義制作的處理公務(wù)的文書[9]，而錄取通知書由各個(gè)學(xué)校制作并發(fā)放，不屬于國家機(jī)關(guān)公文，因此李某與秦女士不構(gòu)成買賣國家機(jī)關(guān)公文罪。另外，由于雙方達(dá)成合意，不存在違反權(quán)利人意愿非法使用他人身份證件的行為，因此即使李某在入學(xué)過程中使用秦女士的身份證件蒙混過關(guān)，亦不構(gòu)成盜用身份證件罪。由于在此事件中不存在與冒名頂替行為相關(guān)聯(lián)的其他犯罪行為，因此無法通過打擊伴隨犯罪來實(shí)現(xiàn)遏制冒名頂替行為與懲處相關(guān)行為人的目的，“附隨打擊”進(jìn)路喪失發(fā)揮效用的根基，這是其自身所內(nèi)嵌的固有缺陷。

3.忽視冒名頂替行為在犯罪進(jìn)程中的原動(dòng)力地位

從冒名頂替案件的整個(gè)犯罪進(jìn)程來看，大多數(shù)情況下“附隨打擊”進(jìn)路體現(xiàn)為一種源頭治理的思維邏輯，其強(qiáng)調(diào)通過打擊位于前端的偽造、變?cè)煜嚓P(guān)文書、證件的行為或使用偽造、變?cè)煳臅?、證件的行為等，以消除冒名頂替行為賴以實(shí)施的基礎(chǔ)，從而在源頭處截?cái)喾缸镞M(jìn)程。但其忽略了后者在整個(gè)犯罪生態(tài)中的原動(dòng)力地位，行為人所實(shí)施的前面所有行為的最終目的均在于冒名頂替被害人并取得其入學(xué)、就業(yè)資格或安置待遇，因而需求側(cè)的打擊才具有釜底抽薪的最佳效果，只有在刑法上規(guī)制了位于核心地位的冒名頂替行為，才能更好地防止此類事件的發(fā)生，偽造、變?cè)煜嚓P(guān)公文、證件等行為也會(huì)由于需求不足而相應(yīng)減少。因此即使存在伴隨犯罪，“附隨打擊”進(jìn)路的成效亦會(huì)因?yàn)楹雎粤俗鳛榉缸锘A(chǔ)動(dòng)因的冒名頂替行為而大打折扣。

4.部分情況下導(dǎo)致定罪上的失衡

由于冒名頂替行為是偽造、變?cè)靽覚C(jī)關(guān)公文、證件或身份證件等犯罪的基礎(chǔ)動(dòng)因，是使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C件或盜用身份證件等行為的最終目的，同時(shí)亦是詐騙等犯罪的實(shí)施手段，因此其發(fā)揮著串聯(lián)上、中、下游犯罪的作用，在整個(gè)冒名頂替案件中處于核心位置。但“附隨打擊”進(jìn)路未對(duì)其進(jìn)行直接規(guī)制，僅處罰伴隨犯罪，因此在某些情況下會(huì)導(dǎo)致定罪上的失衡。如某高考考生甲的父親乙與另一考生丙達(dá)成協(xié)議，乙購買丙的大學(xué)錄取通知書與身份證并由甲頂替丙到該學(xué)校就讀。在這一事例中，為冒名頂替提供幫助的乙、丙構(gòu)成買賣身份證件罪，最高可判處七年有期徒刑并處罰金，而由于刑法并未直接規(guī)制冒名頂替行為，且交易完成之前甲對(duì)買賣身份證的事實(shí)毫不知情，因此雖然其冒充他人并最終實(shí)際取得入學(xué)資格，但其行為不構(gòu)成犯罪，造成定罪上的嚴(yán)重失衡。

二、《刑法修正案(十一)》關(guān)于冒名頂替行為的新增內(nèi)容

(一)《刑法修正案(十一)》的具體規(guī)定

2020年7月3日，《刑法修正案(十一)(草案一次審議稿)》在中國人大網(wǎng)公布，公開征求社會(huì)公眾意見，該草案中并未提及冒名頂替行為的入刑問題。2020年10月21日，《刑法修正案(十一)(草案二次審議稿)》公布，該草案第二十六條規(guī)定，“在刑法第二百八十條之一后增加一條，作為第二百八十條之二：‘盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！M織、指使他人實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！?2)文中《中華人民共和國刑法修正案(十一)》相關(guān)內(nèi)容，參見：《中華人民共和國刑法修正案(十一)》，中國人大網(wǎng)(http://www.npc.gov.cn/npc/index.shtml)。2020年12月22日，全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)》審議結(jié)果的報(bào)告指出，應(yīng)在二審稿第二十六條的基礎(chǔ)上增加一款，即“國家機(jī)關(guān)工作人員有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。2020年12月25日，全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案三次審議稿)》修改意見的報(bào)告指出，實(shí)踐中“冒名頂替”也有高校管理人員等共同參與，因此將“國家機(jī)關(guān)工作人員”修改為“國家工作人員”。

最終，《刑法修正案(十一)》第三十二條規(guī)定：“在刑法第二百八十條之一后增加一條，作為第二百八十條之二：‘盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。’‘組織、指使他人實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！畤夜ぷ魅藛T有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。’”

(二)罪名的確定

“罪名對(duì)犯罪行為作出認(rèn)定，在人際互動(dòng)中約束人們的行為，其人際意義表現(xiàn)為對(duì)行為的價(jià)值評(píng)判……謀殺、敲詐、勒索等行為對(duì)外界施加了不好的結(jié)果，是不道德的、邪惡的，評(píng)價(jià)意義雖然隱性但強(qiáng)烈，傳達(dá)了對(duì)非正當(dāng)行為的譴責(zé)，其消極的人品裁決賦予罪名負(fù)面的評(píng)價(jià)意義?！盵10]因此罪名是對(duì)罪狀的高度抽象與概括，明確罪名亦是罪刑法定原則的重要內(nèi)容。2020年12月26日《刑法修正案(十一)》正式通過，但立法機(jī)關(guān)并未一并公布新增條文或修改后條文所對(duì)應(yīng)的罪名，為更加合理與深入的研究《刑法修正案(十一)》對(duì)冒名頂替行為的規(guī)制且便于表述，本文擬對(duì)第三十二條新增犯罪罪名的確定提出建議。

正如有學(xué)者主張，罪名的確立應(yīng)遵循三方面的原則。第一，準(zhǔn)確性原則，即罪名必須立足于具體罪狀，既不能超出刑法條文自身含義的最大射程，也不可遺漏犯罪的部分特征；第二，合理性原則，這里的合理性指的是刑罰上的合理，反應(yīng)到罪名確立上即應(yīng)設(shè)置一個(gè)罪名還是多個(gè)罪名，其直接影響到是否需要對(duì)行為人進(jìn)行并罰；第三，簡(jiǎn)潔性原則，在符合前兩個(gè)原則的基礎(chǔ)上，為便于宣傳與掌握，罪名還需要盡量簡(jiǎn)潔[11]。具體到《刑法修正案(十一)》第三十二條，該條共三款內(nèi)容，其中第一款規(guī)定了本罪的核心行為方式，第二款規(guī)定了組織、指使他人實(shí)施前款犯罪的行為，第三款規(guī)定了特殊主體的處理規(guī)則。從我國《刑法》現(xiàn)有罪名來看，組織、指使這兩種行為均有設(shè)置獨(dú)立罪名的先例，如《刑法》第三百五十八條組織賣淫罪、第四百二十七條指使部屬違反職責(zé)罪等，但其均為獨(dú)立條文，本條第二款與第一款同處于一個(gè)條文，二者關(guān)系密切且前者可以作為后者的共犯進(jìn)行處理，因此基于合理性與簡(jiǎn)潔性原則，無單獨(dú)對(duì)其設(shè)置罪名的必要(3)從我國《刑法》相關(guān)條文的罪名設(shè)置中也能得出這一結(jié)論，如《刑法》第160、161條均在第2款處罰“組織、指使他人實(shí)施前款行為”的行為，但其都只設(shè)置單一罪名，即“欺詐發(fā)行證券罪”與“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”。。另外，第三款僅規(guī)定了“國家工作人員”這一特殊主體實(shí)施第一、二款行為時(shí)的處理規(guī)則，并不涉及具體行為方式，因此無需單獨(dú)設(shè)置罪名。綜合而言，《刑法修正案(十一)》第三十二條新增犯罪的罪名設(shè)置以第一款內(nèi)容為基本參照[12]。第一款罪狀表述為“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”，其中盜用、冒用含義有別，但二者均落腳于冒充他人，只是具體方式不同，而該款行為的最終目的為頂替他人取得相關(guān)資格與待遇，因此遵循準(zhǔn)確性與簡(jiǎn)潔性原則，將其確立為“冒名頂替罪”最為合適(4)這一主張也得到了司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，于2021年3月1日正式生效的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》將《刑法修正案(十一)》第32條新增犯罪的罪名確定為“冒名頂替罪”。。需要注意的是，第一款僅規(guī)定頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格與就業(yè)安置待遇，若將罪名確立為“冒名頂替罪”似乎超出罪狀的含義范圍，有違準(zhǔn)確性原則。由于語言表達(dá)的局限性且罪名設(shè)置不可過分冗長(zhǎng)，因此在某些場(chǎng)合無法做到罪名與罪狀的完全契合，必須對(duì)罪名進(jìn)行一定程度的凝練，而罪名范圍稍大于罪狀表述不會(huì)導(dǎo)致民眾因誤判而陷入犯罪，只會(huì)在一定范圍內(nèi)限制其合法行為，且罪狀的具體內(nèi)容在條文中也能夠很直觀的展現(xiàn)，因此將《刑法修正案(十一)》第三十二條新增犯罪確立為“冒名頂替罪”是合適的。

(三)冒名頂替行為入罪的意義

雖存在不足與缺陷，但《刑法修正案(十一)》將冒名頂替行為單獨(dú)入罪仍具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1.回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要

2020年6月，在《刑法修正案(十一)(草案)》第一次審議期間，接連曝光陳某高考被頂替事件等并引起民眾激烈討論與社會(huì)持續(xù)關(guān)注。這些事件剝奪了受害者接受高等教育的機(jī)會(huì)，改變了他們的人生軌跡，嚴(yán)重威脅普通人的“前途安全”，因此民眾對(duì)此類冒名頂替行為極度憤慨，逐漸形成處罰呼吁[13]。正是在這一背景下，冒名頂替罪應(yīng)運(yùn)而生，2020年10月21日公布的《刑法修正案(十一)(草案二次審議稿)》第二十六條將冒名頂替行為納入刑法規(guī)制范圍。這一規(guī)定回應(yīng)了民眾對(duì)于社會(huì)熱點(diǎn)問題的關(guān)切，同時(shí)也確實(shí)為合理規(guī)制冒名頂替行為提供了刑法依據(jù)，有利于對(duì)此類行為的有效打擊與對(duì)民眾“前途安全”的周全保護(hù)。

2.彌補(bǔ)“附隨打擊”進(jìn)路固有的缺陷

如前所述，先前我國刑法對(duì)冒名頂替行為的回應(yīng)路徑為“附隨打擊”進(jìn)路，此種進(jìn)路存在其固有局限，而將冒名頂替行為入罪即有效彌補(bǔ)了這些缺陷。冒名頂替罪獨(dú)立規(guī)制并從規(guī)范層面評(píng)價(jià)了處于核心位置的冒名頂替行為且充分考慮了其在整個(gè)犯罪進(jìn)程中的原動(dòng)力地位，從需求側(cè)進(jìn)行打擊，有利于整體上遏制冒名頂替行為及與其相關(guān)的上、中、下游犯罪。另外，直接根據(jù)冒名頂替罪對(duì)行為人進(jìn)行處罰，無需再依賴于伴隨犯罪，因此不會(huì)形成規(guī)制上的缺漏，更不會(huì)導(dǎo)致定罪上的失衡。

3.部分解決了非法利用公民個(gè)人信息行為刑法規(guī)制的缺漏

我國《刑法》第二百五十三條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”是規(guī)制侵犯公民個(gè)人信息類犯罪的總體性、一般化規(guī)定[14]，但其行為類型僅包括非法獲取與非法提供他人信息，非法利用行為并未被納入該罪的規(guī)制范圍，因此產(chǎn)生防范漏洞[15]。冒名頂替罪主要規(guī)制的是盜用、冒用他人身份的行為，而對(duì)身份的盜用與冒用勢(shì)必涉及對(duì)他人身份信息的非法利用。身份信息屬于個(gè)人信息的一種，是指?jìng)€(gè)人信息中能夠識(shí)別特定自然人身份的部分，主要包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、通信通訊聯(lián)系方式等。因此冒名頂替行為入罪實(shí)則使得非法利用他人身份信息并頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為被納入刑法規(guī)制范圍，雖范圍有所限定，但確實(shí)一定程度上解決了非法利用公民個(gè)人信息行為刑法規(guī)制缺漏的問題。

4.避免情緒性的現(xiàn)象立法

冒名頂替行為入罪的直接動(dòng)因在于近年來冒名頂替上大學(xué)的事件頻繁曝光，但需要注意的是，這些事件雖曝光于現(xiàn)在，但其絕大多數(shù)發(fā)生于20世紀(jì)90年代，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的信息化手段不足、信息公開渠道不暢、招考制度存在缺陷、身份鑒別技術(shù)較為落后。而如今無論是考生信息的電子化管理與全國聯(lián)網(wǎng)，還是高校錄取信息的及時(shí)公開與錄取通知書的有效送達(dá)、考生身份認(rèn)定技術(shù)的進(jìn)步，都足以防止再次出現(xiàn)與先前情況類似的冒名頂替上大學(xué)事件[16]。因此，此類事件將來發(fā)生的概率微乎其微，且由于罪刑法定原則要求刑法不能溯及既往，先前發(fā)生的案件屬于不再解決的歷史遺留問題，因而單純針對(duì)冒名頂替上大學(xué)的行為設(shè)置新的罪名無任何意義，只會(huì)淪為刑法中的僵尸條款[17]。

正如有學(xué)者所言，“象征性刑事立法所產(chǎn)生的新罪名，在司法實(shí)務(wù)中適用率非常之低，這使刑事立法成為徒具形式的象征，遠(yuǎn)離了法律的實(shí)用性”[18]。為避免受社會(huì)公眾情緒的影響進(jìn)而導(dǎo)致過分關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)但不具實(shí)際作用與現(xiàn)實(shí)意義的現(xiàn)象立法，《刑法修正案(十一)》第三十二條規(guī)定并未僅局限于冒名頂替上大學(xué)的行為，而是針對(duì)頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇3種情形，符合刑法回應(yīng)新問題時(shí)應(yīng)同時(shí)考量的問題解決和價(jià)值引領(lǐng)雙重導(dǎo)向，具備回溯性和前瞻性[19]。同時(shí)，這種通過全方位考察實(shí)踐中頻繁發(fā)生的熱點(diǎn)事件并將主要行為方式進(jìn)行提煉、總結(jié)、分類的立法進(jìn)路亦符合類型化立法的要求[20]。

三、冒名頂替罪的解釋與適用

(一)“盜用、冒用他人身份”的意蘊(yùn)闡釋

一般而言，“身份”指的是在社會(huì)生活中識(shí)別個(gè)體差異的特征與標(biāo)識(shí)，其強(qiáng)調(diào)的是將某一特定自然人與其他個(gè)體區(qū)別開來，因此具有識(shí)別性?！吧矸荨钡尿?yàn)證依賴于某些證件與材料，如居民身份證、護(hù)照、駕駛證、社會(huì)保障卡、戶籍資料等，這些身份證明上承載著能夠識(shí)別特定自然人的個(gè)人身份信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、通信通訊聯(lián)系方式等，因此盜用、冒用他人身份的行為往往通過使用他人的相關(guān)證件、材料以實(shí)現(xiàn)。另外需要注意的是，隨著信息化時(shí)代的到來，個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的一切活動(dòng)均會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的數(shù)據(jù)并留下“痕跡”，如某人在社交平臺(tái)發(fā)布的文字與圖片、網(wǎng)頁瀏覽記錄、實(shí)時(shí)位置信息等，這些數(shù)據(jù)雖具有虛擬性，但卻是客觀真實(shí)的，尤其是在網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制認(rèn)證的背景下，其能夠與特定自然人相對(duì)應(yīng)，構(gòu)筑起一個(gè)數(shù)字化的主體，因此自然人除傳統(tǒng)實(shí)體身份外，還具備一種以數(shù)據(jù)形式存在的數(shù)字身份[21]，其同樣能夠成為盜用、冒用行為的對(duì)象。

冒名頂替罪在罪狀表述中將“盜用”與“冒用”分別列舉，因此表明此罪中二者含義并不相同，應(yīng)分別予以考察。第一，我國《刑法》第一百九十四、一百九十六、二百二十四條規(guī)定的票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪與合同詐騙罪中均有“冒用”這一表述，其含義為冒名使用，即在需要提供身份證明的場(chǎng)合冒充他人使用某物或從事某種行為。冒名頂替罪中的“冒用”亦是此種含義，其最主要的特征在于以他人名義自居，至于是否經(jīng)過被冒名者許可，則在所不論，因此其包括與他人協(xié)商一致與未經(jīng)他人許可兩種情形，前者屬于共謀的身份冒用，后者又稱身份盜竊，指的是某人獲得屬于他人的身份信息，然后冒充受害人的行為[22]。之所以共謀的身份冒用在滿足其他要件的情況下構(gòu)成冒名頂替罪，是因?yàn)楸咀锉灰?guī)定于《刑法》第六章第一節(jié)，其所保護(hù)的法益為社會(huì)公共秩序而不只是被冒名者的利益，因此被冒名者的同意不會(huì)減損冒用行為對(duì)公共秩序的侵害，無法阻卻違法性。第二，“盜用”的重點(diǎn)在于“盜”，體現(xiàn)在違背他人意志，即行為人未經(jīng)權(quán)利人同意，擅自使用權(quán)利人身份?！氨I用”根據(jù)身份使用的方式可以分為冒充他人與非冒充他人兩種情形，前者即上述身份盜竊，后者為以自身名義擅自使用他人身份為他人從事某項(xiàng)活動(dòng)，如“西安電子科大卡門事件”(5)2008年西安電子科技大學(xué)財(cái)務(wù)處在未征得學(xué)生同意的情況下，擅自使用其所掌握的該校學(xué)生身份信息，為一萬多名學(xué)生辦理了“中國工商銀行牡丹運(yùn)動(dòng)圓夢(mèng)學(xué)生卡”。該事件曝光后，學(xué)校公開致歉并將上述信用卡注銷。等。在冒名頂替行為入罪之前，我國《刑法》中惟一出現(xiàn)“盜用”表述的條文為第二百八十條之一規(guī)定的盜用身份證件罪，但其是在較為寬泛的意義上適用該詞，范圍同時(shí)包括本罪中的“盜用”與“冒用”[23]，不具有借鑒意義。從上述對(duì)“盜用”“冒用”含義的解讀可以看出，本罪中“盜用”與“冒用”的不同之處在于前者必然未獲得權(quán)利人同意，而后者則存在共謀的情形，因此二者屬于交叉關(guān)系，在身份盜竊范圍內(nèi)重合。但由于本罪不屬于選擇性罪名，因此兩種行為方式即使存在重合也不影響最終的定罪量刑。

(二)如何理解“頂替”

“頂替”指的是替代，意即使自己具有他人身份，享有原本屬于他人的地位或待遇，其核心在于以他人名義自居，因此“頂替”與冒用身份行為緊密相連，而盜用他人身份則既可以是用以頂替他人，也可以是以他人名義為他人實(shí)施某項(xiàng)行為。需要注意的是，“頂替”不僅在于行為人對(duì)他人地位與待遇的獲取，其還強(qiáng)調(diào)由于行為人的獲取而導(dǎo)致被害人相關(guān)權(quán)利的喪失，因?yàn)椤疤妗钡暮x為取代，是一種非此即彼的狀態(tài)，若行為人冒充他人取得原本屬于他人的地位、待遇的同時(shí)，權(quán)利人并未喪失該地位、待遇，而是二者同時(shí)享有，那么則不屬于本罪中的“頂替”。如甲高考分?jǐn)?shù)較高，其填報(bào)某本科院校并被錄取，乙偽造一整套甲的身份證件、戶籍資料、學(xué)生檔案、準(zhǔn)考證等并以甲的名義填報(bào)另一學(xué)校，由于該校招考制度存在漏洞，對(duì)學(xué)生材料審查不嚴(yán)，使得乙被錄取。在這一案例中，乙通過偽造甲的相關(guān)材料并利用學(xué)校制度漏洞而被錄取，但其并未影響甲的志愿填報(bào)及最終錄取，更未取代甲從而獲得原本屬于甲的入學(xué)資格，因此乙的行為不屬于本罪中的“頂替”，其實(shí)質(zhì)上是一種偽造材料欺騙學(xué)校從而獲得升學(xué)機(jī)會(huì)的行為，與甲的利益并無直接關(guān)系。但乙的行為亦嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序、侵害相關(guān)國家機(jī)關(guān)公文、證件、居民身份證件的公共信用，因此在滿足主客觀要件的情況下，其行為可能構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件罪、偽造身份證件罪、使用虛假身份證件罪等。

(三)何謂“他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”

2002年中共十六大報(bào)告在“全面建設(shè)小康社會(huì)的奮斗目標(biāo)”中正式提出要“形成比較完善的現(xiàn)代國民教育體系”。2003年出版的《<中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定>輔導(dǎo)讀本》對(duì)“現(xiàn)代國民教育體系”的概念進(jìn)行了界定，主要包括5個(gè)方面的教育與3項(xiàng)保障機(jī)制，其中5個(gè)方面的教育指的是“義務(wù)教育、基礎(chǔ)教育、高等教育、職業(yè)教育和成人教育”[24]。高等教育即冒名頂替罪中的“高等學(xué)歷教育”，包括?？平逃⒈究平逃?、研究生教育，因此冒充他人取得高等職業(yè)技術(shù)學(xué)院、高等?？茖W(xué)校、本科院校入學(xué)資格的行為都構(gòu)成本罪。另外，本罪僅強(qiáng)調(diào)“入學(xué)資格”，因此只要行為人冒名頂替他人被錄取入學(xué)即構(gòu)成本罪既遂，至于其入學(xué)之后是否順利畢業(yè)并取得相應(yīng)學(xué)位則在所不論。

《中華人民共和國公務(wù)員法》第二條對(duì)“公務(wù)員”的概念進(jìn)行了界定，即“依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員”，包括在國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)工作的人員等。因此，在一些事業(yè)單位，如公立醫(yī)院、學(xué)校、圖書館、福利院等單位工作的人員，雖其可能也是從事公務(wù)并由國家為他們提供工資、退休和福利等保障，但由于其屬于事業(yè)編制，因此不能認(rèn)定為公務(wù)員，若行為人冒充他人并取得這些單位的錄用資格，則其行為不構(gòu)成冒名頂替罪。

就業(yè)安置待遇，是指國家為某些特定人群解決就業(yè)問題的一種特殊待遇，如退伍軍人、隨軍家屬、革命烈士家屬、盲聾啞殘人士、刑滿釋放人員等，因此只有在針對(duì)這些特殊人群的就業(yè)安置中弄虛作假、冒名頂替他人的才有可能構(gòu)成冒名頂替罪，僅僅只是在普通求職過程中通過冒充他人從而取得原本屬于他人工作機(jī)會(huì)的行為不構(gòu)成本罪。

“他人取得”并不一定只指他人通過正常途徑合法取得相關(guān)資格或待遇。冒名頂替罪位于我國《刑法》第六章第一節(jié)，其法益包括被頂替者的合法權(quán)益與社會(huì)公共秩序，在被頂替者的入學(xué)、就業(yè)資格或待遇是其使用非法手段獲取的情況下，雖不存在值得刑法保護(hù)的個(gè)人權(quán)益，但冒名頂替行為仍對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重?fù)p害，因此頂替者的行為在符合其他要件的情況下構(gòu)成冒名頂替罪。如甲通過考試作弊的方式獲得較好的高考成績(jī)并被某院校錄取，乙偽造甲的身份證件、學(xué)籍檔案等材料冒充甲取得入學(xué)資格，此時(shí)雖甲的成績(jī)是作弊所得，應(yīng)屬無效，但乙冒名頂替的行為仍然構(gòu)成犯罪。另外需要注意的是，“取得”并非要求權(quán)利人填報(bào)某學(xué)?；驆徫徊⒈讳浫?，只要其參與考試并獲得相應(yīng)成績(jī)，即使其本人未填報(bào)志愿而是被他人頂替，也應(yīng)視為其“取得”相應(yīng)資格或待遇。如在山東的高考被頂替案中，茍某1997年高考之后未填報(bào)志愿而選擇復(fù)讀，其班主任在其不知情的情況下，將其相關(guān)材料改為自己女兒邱某的信息并以茍某的名義填報(bào)志愿，最終邱某頂替茍某被北京煤炭工業(yè)學(xué)校錄取[25]。在該案中，雖然茍某放棄填報(bào)志愿，但其分?jǐn)?shù)屬實(shí)，因此邱某以茍某的名義填報(bào)北京煤炭工業(yè)學(xué)校并最終被錄取后，該入學(xué)資格亦應(yīng)屬于茍某，邱某冒名頂替了茍某“取得”的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格。

(四)“組織、指使”的含義

《刑法修正案(十一)》第三十二條第二款規(guī)定，“組織、指使他人實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。這里的“指使”指的是以言語或行為指揮、唆使他人實(shí)施某種行為，實(shí)則是將第一款中冒名頂替行為的教唆犯正犯化，雖不影響其最終罪名的選擇，但在具體認(rèn)定與處罰上有所不同。“組織”有兩層含義：第一，策劃、指揮多人實(shí)施冒名頂替行為，其最關(guān)鍵的特征在于人數(shù)的眾多和整個(gè)犯罪活動(dòng)的有組織性，如某高中校長(zhǎng)受多名家長(zhǎng)委托，批量篡改、偽造學(xué)籍檔案，使得多名學(xué)生冒名頂替他人取得大學(xué)入學(xué)資格。第二，從事冒名頂替的經(jīng)營行為，即以幫助他人冒名頂替為業(yè)務(wù)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，如倒賣高考錄取通知書的違法中介，其典型行為包括為需要冒名頂替他人上大學(xué)的客戶尋找愿意“出售”自己高考錄取通知書的人、在二者之間牽線搭橋、促成交易、幫助偽造相關(guān)證件與資料等。組織行為雖不排除集團(tuán)犯罪的形式，尤其是從事倒賣相關(guān)資格與待遇的違法中介，但不必要求構(gòu)成此處的“組織”必須形成犯罪集團(tuán)，單個(gè)人組織他人進(jìn)行冒名頂替行為的也能成立冒名頂替罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》第三十二條第二款意在打擊誘發(fā)冒名頂替案件或?yàn)轫斕嬲咛峁┍憷男袨椴吞幭嚓P(guān)行為人，以遏制處于整個(gè)犯罪生態(tài)核心地位的冒名頂替行為。

(五)“國家工作人員”的范疇

《刑法修正案(十一)》第三十二條第三款規(guī)定，“國家工作人員有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。從當(dāng)前報(bào)道的多起冒名頂替案件來看，頂替者之所以能夠順利冒充他人取得相應(yīng)的資格或待遇，很大程度上依賴于某些國家工作人員的瀆職行為，如截取被害人高考錄取通知書、偽造考生檔案、出具虛假的戶籍遷移證明等，若其又實(shí)施了前兩款行為，則應(yīng)按照第三款的規(guī)定并罰。我國《刑法》第九十三條第一款對(duì)“國家工作人員”的概念進(jìn)行了界定，即“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”，但同時(shí)該條第二款對(duì)其范疇進(jìn)行了擴(kuò)充，除國家機(jī)關(guān)工作人員外，還包括“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員”。因此高校管理人員，如學(xué)校校長(zhǎng)、招生辦負(fù)責(zé)人、管理學(xué)籍檔案的負(fù)責(zé)人等均能成為《刑法修正案(十一)》第三十二條第三款的適用對(duì)象，若其符合第三款的規(guī)定，則根據(jù)其具體行為的不同，按照冒名頂替罪與濫用職權(quán)罪、受賄罪、偽造國家機(jī)關(guān)公文罪等犯罪實(shí)施并罰。

冒名頂替行為不僅侵犯了他人的姓名權(quán)、身份權(quán)以及接受教育、獲取工作與待遇的權(quán)利，還違背公平誠信理念，破壞國家選拔優(yōu)秀人才的渠道與對(duì)特殊人群的安置制度，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性[26]。但我國《刑法》中并未設(shè)置專門針對(duì)冒名頂替行為的罪名，其他與身份相關(guān)的犯罪也因行為方式等要素不匹配故無法適用，而近年來頻頻曝光的冒名頂替事件又引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。因此在此背景下，《刑法修正案(十一)》將冒名頂替行為單獨(dú)入罪具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。但同時(shí)需要注意的是，雖然冒名頂替行為入罪符合立法趨勢(shì)與現(xiàn)實(shí)需要，但其具體內(nèi)容亦存在一些問題，如將適用范圍僅局限于“頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”的情形，導(dǎo)致冒用他人身份參軍等同樣具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為無法被納入其中[27]。要解決此類問題，應(yīng)貫徹刑事立法增設(shè)新罪的原則，尤其是類型性原則[28]，“既不能按照現(xiàn)實(shí)發(fā)生的個(gè)別案件詳盡描述構(gòu)成要件，也不能單純使用抽象的概念，而是要將構(gòu)成要件描述為可以與具體案件相比較的類型”[29]。冒名頂替行為實(shí)則是對(duì)他人身份信息的非法利用，當(dāng)前《刑法》第二百五十三條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”僅規(guī)制了非法獲取與非法提供行為，在非法利用方面存在處罰漏洞，因此在未來刑法修正時(shí)可以考慮直接將非法利用公民個(gè)人信息的行為納入刑法規(guī)制范圍，這樣不僅包括了《刑法修正案(十一)》中所規(guī)定的冒名頂替行為，而且也能涵蓋其他所有對(duì)他人信息進(jìn)行非法利用的行為，在打擊現(xiàn)實(shí)存在的冒名頂替現(xiàn)象的同時(shí)亦可以完善侵犯公民個(gè)人信息罪的行為規(guī)制體系。