親屬證言特免權的中國面相與制度構建

李 穎 峰

親屬證言特免權作為證言特免權制度的重要組成部分，其制度合理性與存在價值獲得了大多數國家和地區(qū)的普遍認可。目前，我國學界對親屬證言特免權同樣持積極支持和肯定的態(tài)度，但是實務部門的反應則表現出較大的反差。2012年《刑事訴訟法》第188條(現行《刑事訴訟法》第193條)規(guī)定了證人強制出庭制度，同時規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外。主流觀點認為，這一例外規(guī)定并非真正意義上的親屬證言特免權制度，但也有少數觀點試圖通過解釋論得出我國實質上已確立該制度的結論，或者試圖達成與該制度相同的解釋效果。因此，問題的關鍵在于如何理解刑事訴訟法條文的含義。如果支持主流觀點，則意味著我國需要在今后的修法過程中構建系統的親屬證言特免權制度；而如果認同少數觀點，則我國可以在維持現行法的情況下，至少實現與該制度相同或相似的法律效果。鑒于我國實務部門表現出反差明顯的態(tài)度，在我國刑事司法制度不斷走向文明化與法治化的今天，汲取域外的成熟經驗，立足我國刑事司法現狀與社會現實，構建相應的親屬證言特免權制度可以說具有重要的法治意義與現實價值。

一、親屬證言特免權制度的價值解讀

在證據法上，親屬證言特免權屬于證言特免權的一種。所謂證言特免權，(1)關于證據法上特免權的各種稱謂及其評析，參見吳丹紅：《特免權制度研究》，北京：北京大學出版社，2008年，第11-17頁。可以理解為證人基于法律規(guī)定的某種特定身份或法律關系而享有的、在特定情況下拒絕提供證言的權利。親屬證言特免權一般是指與被告人具有法定親屬關系的證人，在特定情況下享有拒絕提供證言的權利。一般情況下，證人均負有作證義務，這是公民對國家所負的一種義務，也是親屬證言特免權制度的存在前提，即證人在與被告人具有法定親屬關系時，可以根據自己的意志選擇是否提供證言，司法機關不得對其進行強迫。雖然制度的具體內容有所差異，但是當今大多數國家和地區(qū)均規(guī)定了親屬證言特免權制度，這表明該制度的合理性與存在價值已獲得普遍認可。鑒于該制度在我國大陸地區(qū)的“回歸”遭遇種種困境的現狀，此處擬對其主要價值與意義進行再確認。

首先，親屬證言特免權制度體現了對親情人性的尊重。在司法實踐中，控方要求親屬證人提供的往往是不利于被告人的證言，而親屬證人一般均不愿提供這種證言，這是人之常情，也是人之本性。儒家思想主張，作為其思想起點的“仁”的基本精神就是“愛人”(《論語·顏淵》)，但值得注意的是,儒家思想中的“仁”雖具有廣泛的一般“愛人”的精神,但是其愛人之基礎則是“愛親”,是建立在血緣關系上的一種自然親情，(2)王劍虹：《親屬拒證特權研究》，北京：法律出版社，2010年，第149頁。仁道的實踐也是以“事親”作為起點：“仁之實，事親也”(《孟子·離婁上》)。因此，有學者認為，儒家思想中的“愛”不是所謂的“兼愛”，而是一種“差等之愛”，它強調“人有親疏遠近，愛也有深淺差等，一步步由親到疏，由五倫關系到其他社會關系……一波波向外擴充，由至親到遠親，再到其他人，最后才到萬物”。(3)林端：《儒家倫理與法律文化——社會學觀點的探索》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第194-195頁。從這一角度講，親屬之愛是人類最本能的愛，法律在任何時候都不應也不能無視它。如果一國刑事司法制度中沒有親屬證言特免權制度，則親屬證人將面臨國法與親情的兩難抉擇，即要么選擇國法而違心地指證親人，使自己陷入深深自責的同時使被告人受到心靈與情感上的巨大傷害；要么為了親情而甘愿違抗國法，拒不作證或冒險作偽證，從而使自己受到法律追究。親屬證言特免權制度正是為了避免這種兩難境地而產生的，它本質上是對“愛親”這一最基本人性的關懷。正因為如此，大陸法系有學者認為，親屬證言特免權是建立在尊重“親屬之愛”這一政策之上的權利。(4)[日]田口守一：『刑事訴訟法』(第七版)，東京：弘文堂，2017年，第380-381頁。

其次，親屬證言特免權制度能夠維護家庭與社會的和諧穩(wěn)定。多數情況下，家庭成員構成親屬這一概念的核心部分，當親屬證言特免權制度適用于家庭成員之間時，該制度的重要價值便體現為維護家庭的和諧穩(wěn)定。如果不認可親屬證言特免權，片面強調包括家庭成員親屬在內的所有證人的作證義務，則意味著法律強迫家庭成員之間互相指證，這無疑將撕裂家庭成員之間親情與信任的紐帶，使家庭成員之間充滿不信任、怨恨乃至仇恨的情緒，最終甚至可能導致家庭的分崩離析。家人的背叛與指證，對被告人以及家庭的傷害可以說是致命的，而且這對于犯罪人回歸社會也是相當不利的。建國以后的一段時期內，受“斗爭哲學”的影響而鼓勵“大義滅親”，夫妻、父母子女、兄弟姐妹等家庭成員之間相互揭發(fā)、檢舉所導致的不僅是親情泯滅、家庭崩壞，更是整個社會信任機制的解體。雖不能說親屬證言特免權的缺失是導致這一慘痛經歷的主要原因，但后者卻可以在相當程度上佐證前者的必要性與重要性。家庭是社會最基本的組成單位，家庭關系是一切社會關系的第一步，親屬證言特免權賦予家庭成員拒絕相互指證的權利，無疑有利于維護家庭的和諧穩(wěn)定，而這又有利于社會的和諧穩(wěn)定。

再次，親屬證言特免權制度能夠促進刑事訴訟理念的轉變與刑事司法的人性化。懲罰犯罪與保障人權可以說是刑事司法的兩大理念或者說刑事訴訟的兩大目的。在這兩者之中，懲罰犯罪或者說發(fā)現“實體真實”一直被認為是我國刑事司法的首要目的。“重實體、輕程序”“重結果、輕過程”“重打擊、輕保護”“重國家、輕個人”，這些傳統表述反映的正是這一點。而這種理念與我國至今未能確立親屬證言特免權制度具有直接關聯。如果一國刑事司法過分追求懲罰犯罪或者將刑事訴訟的目的或價值僅僅定位于發(fā)現實體真實，那么包括親屬證言特免權在內的整個證言特免權制度將失去立足之地。因為證人一般性作證義務的主要目的或機能就是發(fā)現案件事實，而證言特免權作為特定情況下免除作證義務的“特權”，其與發(fā)現實體真實的目的可以說是背道而馳的，即證言特免權將導致證言流失，從而會在一定程度上阻礙實體真實的發(fā)現。在此情況下，大多數國家和地區(qū)依然普遍規(guī)定證言特免權制度的理由或考量因素顯然另有所在。那就是發(fā)現實體真實、懲罰犯罪并不是刑事訴訟的絕對理念和目標，在某些特定情況下，如果存在更為重要的價值值得維護，則有必要在一定程度上犧牲個案真實的發(fā)現。就親屬證言特免權而言，當證人與被告人之間具有特定親屬關系時，強迫證人作證雖然在一定程度上有利于確保更多證據，從而有效打擊犯罪，但是其代價卻是踐踏親情人性，而且很可能破壞家庭的和諧穩(wěn)定。就兩種價值的權衡與取舍而言，確立親屬證言特免權制度的國家和地區(qū)顯然選擇了后者。(5)設置親屬證言特免權帶來的利益大于排除親屬證人證言等證據產生的成本，這種基于功利主義的觀點是解釋相關特免權之正當性的傳統觀點，具有廣泛的影響力。對于這種觀點的介紹與批判以及反批判，參見王劍虹：《親屬拒證特權研究》，北京：法律出版社，2010年，第8-10頁。親屬證言特免權賦予證人在特定情況下拒絕指證涉嫌犯罪之親屬的權利，這無疑是對我國現階段重視發(fā)現實體真實及懲罰犯罪之刑事訴訟理念與目的的糾偏，同時也是刑事司法人性化的體現。

最后，親屬證言特免權制度在一定程度上有利于發(fā)現實體真實并提升訴訟效率。在我國，偵查人員以犯罪嫌疑人、被告人的親屬作為辦案突破口的現象并不少見，這一現象在貪污、受賄等職務犯罪的偵查中尤為明顯。與關系親密之人分享和共有秘密是人的普遍情感需求，因此夫妻、父母與子女等人之間往往會吐露不會向外人透露的隱秘信息，同時關系密切的親屬之間通常彼此較為了解對方的性格、習慣、去處以及交友圈等。從這些因素看，將犯罪嫌疑人、被告人的親屬作為破案與取證的突破口確實有利于發(fā)現案件事實并提高訴訟效率。但其前提是親屬證人提供真實的證言，而這一點在多數情況下顯然無法期待。如上所述，親人之愛是人最本能的愛，通常情況下，親屬證人對于提供不利于犯罪嫌疑人、被告人的證言，在心理上是相當抗拒的，如果辦案人員不采取“某種手段”，親屬證人一般不會主動指證自己的親人。在有些情況下，即使存在來自辦案機關的外部壓力，親屬證人也會選擇冒險作偽證，因為人類在發(fā)出親屬之愛這種最本能的愛時，通常是不計其他利害關系(如國家和公共利益、他人利益等)的。(6)王劍虹：《親屬拒證特權研究》，北京：法律出版社，2010年，第149頁。從這一角度看，在沒有親屬證言特免權的情況下，辦案機關強迫親屬作證，很可能被親屬證言誤導，錯誤地認定事實，甚至造成冤案。即使辦案人員之后識破偽證，沒有發(fā)生事實認定錯誤，也不得不調整偵查思路，重新開始偵查，這無疑會降低訴訟效率。相反，如果確立親屬證言特免權制度并加以嚴格貫徹，則辦案人員自始就不會依賴親屬證言，而是會積極主動地尋求破案與取證的其他途徑，這在有些情況下反而會有利于發(fā)現實體真實和提升訴訟效率。此外，還有一點不容忽視：親屬證人在審前階段迫于辦案人員的壓力，被迫提供了不利于犯罪嫌疑人、被告人的證言，到了庭審階段，當外部壓力解除時，親屬證人“翻證”的可能性也會大大增加，而這顯然會阻礙發(fā)現實體真實并降低訴訟效率。(7)正是為了防止庭審階段親屬證人翻證，實踐中司法機關往往會限制親屬證人出庭，但是這顯然會侵害被告人的對質權，不利于實現直接言詞原則，而且與目前“以審判為中心”的司法改革大方向不符。

二、《刑事訴訟法》第193條第1款探析

在對親屬證言特免權制度的價值進行多角度分析的基礎上，下文擬重點探析我國《刑事訴訟法》相關條文，以確認該制度在我國實定法層面是否存在。《刑事訴訟法》第193條第1款規(guī)定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！标P于這一條款的但書是否確立了親屬證言特免權制度，理解上有不同認識，第一種觀點認為，本條款但書僅僅賦予了被告人的配偶、父母、子女免于強制到庭的權利，而沒有賦予其拒絕提供證言的權利，即他們仍負有庭外作證的義務，但書的規(guī)定不同于證人拒絕作證特權。這種認識可以說是目前的主流觀點。(8)陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，北京：人民法院出版社，2012年，第271頁；張軍、江必新主編：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，北京：人民法院出版社，2013年，第227頁。全國人大常委會法制工作委員會刑法室也持這種觀點，認為：“這里規(guī)定的是免于強制出庭，不是拒證權。拒證權一般是指在特定情形下，負有作證義務的證人被司法機關要求提供證言時，因其特殊身份或法律的規(guī)定而享有的拒絕作證的權利，通常貫穿偵查、起訴、審判等訴訟階段。根據修改后的《刑事訴訟法》第60條(2012年刑事訴訟法——作者注)的規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。本款規(guī)定并沒有免除其作證的義務，只是規(guī)定在庭審階段可以免于強制到庭。”(9)全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定——條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京：北京大學出版社，2012年，第226頁。第二種觀點認為，第193條第1款但書應當理解為確立了親屬證言特免權。其出發(fā)點和理由一般是對該條款但書進行合乎立法目的的“善意解釋”。如有學者進行如下解釋：全國人大法工委副主任朗勝在《關于中華人民共和國刑事訴訟法修正案草案的說明》中曾指出：“考慮到配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關系的維系，因此規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外”?；诖耍紫?，既然被告人的配偶、父母、子女在法庭上指證被告人容易破壞婚姻家庭關系，那么將這些人在庭外指證被告人的書面證言提交到法庭同樣會破壞家庭倫常；其次，由于被告人的上述親屬在偵查和起訴階段提供不利于被告人的證言同樣會破壞家庭關系，因此，這些人不僅不應當被強制向法庭提供證言，而且不應當被強制向公安和檢察機關提供證言；最后，證人作證義務本質上是對法院所負的義務，如果向法院所負的義務已得到免除，那么就更談不上向其他機關履行所謂的作證義務。(10)易延友：《證據法學——原則、規(guī)則、案例》，北京：法律出版社，2017年，第378-379頁。另外，也有學者從解釋論的立場出發(fā)，認為第193條第1款的但書應當解釋為親屬證人“免于強制作證的權利”，而不是“作證卻免于強制出庭的權利”，并且進一步指出，如果親屬證人在審前已向控方作證，且符合出庭作證條件，經法院通知沒有正當理由拒不出庭作證時，應當將親屬證人的審前書面證言予以排除。(11)李奮飛：《“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”？——〈刑事訴訟法〉第188條第1款的法教義學分析》，《中外法學》2015年第2期，第494頁。

筆者贊同主流觀點，認為第193條第1款但書沒有確立親屬證言特免權制度。對少數說的觀點評析如下：如果不考慮立法背景與沿革以及我國的司法現狀而對《刑事訴訟法》的文本進行“孤立”的解讀，或者說從消解現行立法問題的“應然”層面進行解釋，那么本文完全贊同少數說的觀點。首先，如少數說主張，按照主流觀點理解但書的規(guī)定根本無法實現保護家庭關系的目的，因為現行法只是賦予了親屬證人免于強制到庭的權利，而沒有賦予其在審前程序中拒絕提供不利證言的權利。如此一來，即使親屬證人不出庭指證被告人，他們在審前向控方提供的不利證言仍將以書面證言的形式進入審判程序，在與其他證據相互印證的情況下，很可能成為重要的定案依據。從被告人的角度看，這種情形與親屬證人到庭指證沒有實質區(qū)別，唯一的區(qū)別或許就是避免了庭審中互相對峙的尷尬。此外，為了防止親屬證人在庭審階段“翻證”，司法實踐中法院往往會限制其出庭，因此，如果將但書的規(guī)定理解為“免于強制出庭的權利”，則其存在價值將大打折扣，因為即使沒有這一規(guī)定，法院通常也不會強制親屬證人出庭。其次，如少數說主張，主流觀點的弊端不限于保護家庭關系的立法目的落空，更在于剝奪被告人對質權的嚴重問題。即在辯護方對親屬證人的不利證言提出質疑，且該證言對定罪量刑影響重大，人民法院認為證人有必要出庭作證，在與辯護方進行對質的情況下，親屬證人也能夠以但書的規(guī)定為理由而拒絕出庭，同時法院也無法強制其到庭作證。

被告人的對質權是其辯護權的重要內容，是《刑事訴訟法》重點保障的權利，大體而言該權利具有兩大價值或機能：一是工具價值，即有助于發(fā)現實體真實，從而準確地適用刑事實體法。證人證言作為一種主觀性較強的證據種類，其可靠性與準確性往往受多種因素的影響，證人既可能因記憶力、環(huán)境條件等因素的影響而提供不符合實際的證言，也可能因各種動機、目的以及外部壓力而故意或不得不提供有利或不利于被告人的虛假證言。從世界各國的司法經驗看，證人出庭接受控辯雙方的交叉詢問是發(fā)現其證言中虛假成分、漏洞與矛盾，從而辨明真相、去偽存真的最有效方法。如果證人不出庭，而任由控方在法庭上宣讀其單方面制作的證言筆錄，并由法庭靠證據相互印證的證明方法，是難以甚至根本無法辨別和判斷證人的誠實性、證人感知和記憶的準確性等內容的。(12)李奮飛：《“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”？——〈刑事訴訟法〉第188條第1款的法教義學分析》，《中外法學》2015年第2期，第493頁。因此，確?？胤阶C人出庭，是保障被告人(辯護方)對質權的必要前提，它對于發(fā)現案件事實具有不可替代的重要作用。二是程序價值，即與發(fā)現案件真相無涉，與不利于己的證人對質的機會本身就是一項重要的程序性權利，它不依附于實體真相的發(fā)現，具有獨立的價值，是衡量一國刑事司法法治化的要素之一?？梢?，如果將第193條第1款理解為“作證卻免于強制出庭”，將直接威脅和侵害被告人的對質權，這不僅會阻礙發(fā)現實體真實，而且違反了程序正義。

雖然將第193條第1款解釋為“免于強制作證的權利”可以在不再次修法的情況下較好地解決上述問題，但筆者認為，當跳出《刑事訴訟法》的文本，立足于我國的刑事司法現狀，并結合立法背景考量時，主流觀點更值得肯定。理由如下：刑事訴訟法從某種意義上可以理解為一套“實際操作規(guī)程”，這決定了《刑事訴訟法》的修改往往會牽動“實際操作部門”的利益，或者說修法是部門之間、部門與個人之間(包括被告人、被害人、證人等)利益的博弈與重新分配。從這一意義上講，《刑事訴訟法》的修改難度要大于《刑法》，同時理解和研究《刑事訴訟法》也應當有著不同于《刑法》的范式。將第193條第1款解釋為“免于強制作證的權利”雖然可以實現維護家庭關系的立法目的，并有效保障被告人的對質權，但是關鍵問題在于，這樣解釋是否具有實際可行性或者說可操作性。刑事訴訟法學界呼吁引入沉默權制度已久，但至今未能明確規(guī)定該制度，其中一個重要原因被認為是以公安機關為代表的實務部門的反對。(13)當然，也有學者認為，2012年《刑事訴訟法》已確立默示的沉默權制度。但作者同時也指出，要使這種沉默權從應然的制度轉化為實然的制度，還有很多事情要做。參見何家弘：《中國式沉默權制度之我見——以“美國式”為參考》，《政法論壇》2013年第1期，第114頁。因為沉默權制度將提升偵查取證的難度，這顯然是對某些部門利益的削減。而親屬證言特免權也是如此，它賦予親屬證人在特定情況下拒絕提供證言的權利，顯然也會增加偵查取證難度，對偵查機關而言，它無疑是一種“不受歡迎的權利”。在本部門利益可能受損的情況下，偵查機關當然會向立法機關施加壓力。有學者介紹，2012年《刑事訴訟法》修改之初，立法專家們曾在征求意見稿中規(guī)定真正意義上的親屬證言特免權，但在正式文本中卻“最終退回去了”，立法機關對親屬證言特免權進行了一種“打折式”處理，其原因就在于公安和檢察機關的抵觸。(14)李擁軍：《“親親相隱”與“大義滅親”的博弈：親屬豁免權的中國面相》，《中國法學》2014年第6期，第99頁。由此可見，少數說將第193條第1款解釋為“免于強制作證的權利”雖然在“理論上”能夠自圓其說，而且具有使現行法符合刑事司法法治化、人性化要求的機能，但是這一結論在實踐中被認可和適用的可能性卻是很低的。持少數說的學者以沉默權為例，同時主張“某種權利的實際存在與否與其在實踐中能否獲得尊重和保障無關”。(15)李奮飛：《“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”？——〈刑事訴訟法〉第188條第1款的法教義學分析》，《中外法學》2015年第2期，第497頁。這一論斷從某種意義上是成立的，但是具體到親屬證言特免權而言，如果認為現行法已承認該項權利，那么它所涉及的不僅僅是該項權利能否在實踐中獲得尊重和保障的問題，同時還有司法機關令親屬證人作證行為的定性與法律后果問題。具體而言，如果認為立法已承認該項權利，那就是對《刑事訴訟法》第62條“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”所確立的普遍性作證義務的限制，即親屬證人在法律上享有拒證權，司法機關如果違背親屬證人的意愿取證即屬于違法行為，按理應當承受一定的不利后果；如果認為立法沒有承認該項權利，則親屬證人在法律上仍然負有作證義務，拒絕作證的行為即屬于違法行為，此時司法機關在法律上是可以“強迫”其作證的，即“說服教育”等一定范圍內的“強迫”手段是存在認可余地的。

目前，解釋論作為一種研究范式在我國刑法學界十分流行，甚至隱隱透著一種“解釋萬能主義”傾向，導致出現種種“匪夷所思”的解釋結論，從堅持罪刑法定主義與刑法保障人權機能的角度看，這是一種值得警惕的現象，但是好在《刑法》的解釋一般都是圍繞犯罪成立要件的理解，通常情況下與實務部門的切身利益尚有一定距離。與此相比，在刑事訴訟法領域推行解釋學的研究范式時，可能需要更多地考慮可操作性與可接受性。

綜上所述，《刑事訴訟法》第193條第1款沒有確立親屬證言特免權制度，它僅僅是賦予被告人的配偶、父母、子女免于強制到庭的權利。這種制度完全無法實現保護家庭關系的立法目的，同時將嚴重威脅和侵害被告人的對質權這一重要的訴訟權利，鑒于此，我國應當盡早確立真正的親屬證言特免權制度。

三、大陸法系典型立法例概覽及我國的制度構建

一般而言，一國法律制度的構建離不開對域外立法例的參考和借鑒。親屬證言特免權制度是當今大多數國家和地區(qū)普遍確立的證據法上的一項重要制度，但就其具體內容而言，大陸法系和英美法系有所不同，導致這種不同的重要因素之一就是兩大法系職權主義訴訟模式與當事人主義訴訟模式的差異。(16)當然，大陸法系和英美法系的刑事訴訟制度一直處于相互吸收、相互融合的發(fā)展狀態(tài)，從這個意義上講，兩大法系均可以稱為混合式訴訟模式。關于親屬證言特免權具體內容與刑事訴訟模式的關系，參見王劍虹：《親屬拒證特權研究》，北京：法律出版社，2010年，第111-115頁。我國的刑事訴訟具有濃厚的大陸法系職權主義訴訟模式的特點，因此，在構建親屬證言特免權制度時，大陸法系立法例的參考和借鑒意義可能相對較大。

(一)大陸法系典型立法例概覽

1.德國。德國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：“(一)下列人員有權拒絕提供證言：1.被指控人的訂婚人或被指控人許諾與其建立生活關系伴侶的人；2.被指控人的配偶，即使婚姻關系已不存在，2a.被指控人的生活伴侶，即使生活伴侶關系已不存在；3.現為或曾為被指控人直系血親或直系姻親，三親等內之旁系血親或兩親等內之姻親。(二)如果未成年人因理解力欠成熟，或者未成年人、被監(jiān)護人因患精神病或因智能、心理障礙，無法充分認識拒絕證言權的意義，則僅當他們愿意提供證言，并經法定代理人同意時，才能對其詢問。法定代理人本人是被指控人時，不能決定拒絕證言權的行使；此同樣適用于父母雙方均享有法定代理權時，未被指控的父母一方。(三)對拒絕證言權人以及第二款情形中有權決定拒絕證言權行使的代理人，每次詢問前應當告知其權利。詢問過程中，他們亦可撤回對此權利的放棄。”第55條規(guī)定：“(一)每個證人對此類問題可以拒絕回答，即回答這些問題就可能給自己或第五十二條第一款所列親屬之一，帶來因犯罪行為或違反秩序行為受到追訴危險的問題。(二)應當告知證人拒絕回答的權利。”第56條規(guī)定：“證人依要求，應當釋明第五十二條、第五十三條和第五十五條情形中據以拒絕提供證言的事實。證人宣誓保證即可?！?17)《德國刑事訴訟法典》，宋玉琨譯注，北京：知識產權出版社，2013年，第26、30頁。

2.日本。日本《刑事訴訟法》第147條規(guī)定：“任何人可以拒絕提供具有使左列人受到刑事追訴或者有罪判決之虞的證言：一、自己的配偶、三親等內之血親或兩親等內之姻親或者曾與自己有此類親屬關系的人；二、自己的監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人或保佐人；三、由自己承擔監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人或保佐人之人?！钡?48條規(guī)定：“與共犯或共同被告人中的一人或數人具有前條關系者，對于僅與其他共犯或共同被告人相關的事項，不得拒絕提供證言?！?18)『ポケット六法』，東京：有斐閣，第1525頁?！缎淌略V訟規(guī)則》第121條規(guī)定：“詢問證人之前，應當告知其能夠拒絕具有使自己或第一百四十七條規(guī)定之人受到刑事追訴或者有罪判決之虞的證言?！钡?22條規(guī)定：“1.拒絕證言者，應當說明拒絕理由。2.當拒絕證言者不說明拒絕理由時，應告知其可能被處以科料或受到其他制裁的意旨，并令其提供證言?！?19)『ポケット六法』，東京：有斐閣，第1584頁。

3.韓國。韓國《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：“任何人可以拒絕提供具有使自己或下列各項之一的人受到刑事追訴或被提起公訴，或者受到有罪判決的事實暴露之虞的證言：1.親屬或者曾經具有親屬關系的人；2.法定代理人或監(jiān)護監(jiān)督人。”第150條規(guī)定：“拒絕證言者，應當說明拒絕事由?！钡?60條規(guī)定：“證人具有第148條、第149條規(guī)定之情形時，審判長在詢問前應當說明可以拒絕提供證言?！?20)韓國《刑事訴訟法》，https://www.law.go.kr/LSW/lsInfoP.do?efYd=20210101&lsiSeq=213829#0000。

就親屬證言特免權制度而言，上述大陸法系國家的立法例具有典型性。各國規(guī)定的具體內容雖不盡相同，但也有共通之處。第一，就親屬證言特免權的種類而言，德國同時規(guī)定了基于親屬身份的一般證言特免權與基于特定事項的證言特免權，(21)德國《刑事訴訟法》中，前者稱為拒絕證言權，后者稱為拒絕回答權。參見：《德國刑事訴訟法典》，宋玉琨譯注，北京：知識產權出版社，2013年，第30頁。而日本和韓國僅規(guī)定了基于特定事項的證言特免權。第二，這些國家規(guī)定的親屬范圍雖然不盡一致，但是都比較廣泛，如包括曾經具有配偶關系的人、訂婚者、有些還包括法定代理人以及監(jiān)護人等。第三，這些國家都規(guī)定證人應當說明拒絕作證的理由，且有關機關應當告知證人可以拒絕提供證言。

(二)我國的制度構建

參考和借鑒上述大陸法系立法例，同時立足于我國的刑事司法現狀與社會現實，構建我國親屬證言特免權制度的要點如下：

1.親屬證言特免權的種類。筆者認為,應當同時規(guī)定基于特定身份的一般證言特免權與基于特定事項的證言特免權。因為這種立法例能夠更好地實現親屬證言特免權制度的價值?；谔囟ㄉ矸莸囊话阕C言特免權是指，與犯罪嫌疑人、被告人具有法定親屬關系的證人可以就一般性事項拒絕提供證言的權利。即無論證言內容是否不利于被告人或證言是否屬于證人與被告人之間的秘密交流，證人均可以拒絕提供。該種特免權一般適用于證人的親屬已成為犯罪嫌疑人或被告人的情形。而基于特定事項的證言特免權是指，當證人提供證言可能使自己或法定親屬遭受刑事追訴或有罪判決等不利后果時，可以拒絕提供相關證言的權利。其與前一種特免權的區(qū)別在于，該種特免權針對的證言是可能使證人自己或其法定親屬遭受刑事追訴等不利后果的特定事項，同時，在區(qū)分這兩種特免權的立法例中，此時證人的法定親屬尚不是犯罪嫌疑人或被告人。尊重人性親情和維護家庭的和諧穩(wěn)定是親屬證言特免權制度的首要價值，因此，不論證人的親屬是否已成為犯罪嫌疑人、被告人，只要證人的證言可能使其親屬遭受刑事追訴等不利后果，則強迫證人作證的行為就會踐踏親情人性并可能破壞家庭的和諧穩(wěn)定?？梢?兩種特免權體現了對親情人性與家庭關系的平等保護與尊重。

2.親屬證言特免權的權利主體。親屬證言特免權的權利主體宜限定為證人，而不包括被告人。法律上任何權利的設置都是利益平衡與妥協的產物，親屬證言特免權也不例外。該項權利本質上可以理解為發(fā)現實體真實、懲罰犯罪的價值向尊重人性親情、維護家庭和諧穩(wěn)定的價值所作的某種程度的妥協和讓步。即立法者設置該項權利并不意味著徹底放棄追訴犯罪的價值，因此，當親屬證人自愿選擇作證，提供不利于被告人的證言時，由于證人一般不會陷于親情與國法的兩難境地，同時其與被告人的家庭關系也已可能處于“不和諧”的狀態(tài)，因此，法律顯然沒有理由禁止證人的作證行為，這也是法律將拒絕提供證言規(guī)定為一項“權利”，而不是像古代那樣規(guī)定為一項“義務”的原因。如果將特免權同時賦予被告人，則顯而易見的后果就是，當親屬證人自愿提供不利于被告人的證言時，被告人會通過行使特免權阻止證人作證，僅就親屬證言特免權的制度設計而言，這無異于徹底斷絕了發(fā)現實體真實、追訴犯罪的可能性，而這與該制度背后的價值衡量是背道而馳的。

3.親屬證言特免權中“親屬”的范圍。親屬證言特免權中“親屬”范圍的界定，關系到權利主體的范圍，具有重要意義。首先，上述大陸法系國家證言特免權的主體范圍比較廣泛，這在我國不一定適用。親屬證言特免權賦予親屬證人拒絕提供證言的權利，這會在一定程度上導致證言流失，從而不利于追訴犯罪。而該制度中“親屬”的范圍越廣，流失的證言就越多，從而越不利于追訴犯罪。鑒于我國優(yōu)先考慮發(fā)現案件事實、懲罰犯罪的刑事訴訟理念與現狀，擴大“親屬”范圍可能難以通過立法，即使通過立法，在實踐中也可能遭受實務部門的抵制而難以真正執(zhí)行?！缎淌略V訟法》第193條第1款將免于強制出庭的證人范圍限定為“配偶、父母、子女”，正如學者們批評的，這一范圍過窄，至少應當與《刑事訴訟法》第108條規(guī)定的“近親屬”的范圍保持一致，即有必要增加同胞兄弟姐妹。在此基礎上，筆者認為還應當增加祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、公婆、岳父母、兒媳、女婿。雖然現階段傳統的大家庭越來越少，以夫妻、子女構成的小家庭越來越多，但是就一定范圍內的親屬而言，并不能以同財共居作為判斷親屬關系親疏遠近的主要標準。在構建親屬證言特免權制度時，以上所列親屬之間的親倫關系值得立法予以尊重和維護。其次，關于配偶的具體界定，有學者以我國《婚姻法》不保護事實婚姻為由，主張排除事實婚姻的配偶以及訂婚者。(22)王劍虹：《親屬拒證特權研究》，北京：法律出版社，2010年，第196頁。筆者認為，刑事法與民法具有不同的保護目的和規(guī)范性質，刑事法應當更多采取實質解釋方法，因此，事實婚姻關系的配偶不應當被排除在外。至于訂婚者，考慮到我國追訴犯罪優(yōu)先的司法理念，如果沒有事實婚姻關系，則不宜納入其中。此外，已離婚的配偶，基于同樣的理由以及因事實上不存在婚姻家庭關系，也不宜納入其中。

4.親屬證言特免權的告知、提出與放棄等。首先，考慮到一般人不了解其享有親屬證言特免權，因此為了切實保障親屬證人行使證言特免權，公安司法機關應當在詢問證人之前告知其享有該項權利。考慮到偵查階段在我國刑事程序中的重要地位，應當特別強調公安機關的告知義務。如果有關機關未能履行告知義務導致親屬證人未能主張證言特免權，則應當根據不同情況處理：一是如果提供的是有利于被告人的證言，則該證言不應當排除；二是如果提供的是不利于被告人的證言，證人知悉其享有拒證權后仍然表示愿意作證時，證言不應當排除；三是如果提供的是不利于被告人的證言，證人知悉其享有拒證權后表示反對，或者是在未被告知證言特免權的情況下被迫作證，則該證言應當排除。其次，證人主張證言特免權時，應當證明其與被告人具有法定親屬關系。如果其拒絕證明，則必須提供證言。這里需要強調的是，司法機關不能因為親屬證人行使證言特免權而對證人或被告人作出不利推論。最后，親屬證人可以放棄證言特免權。一是關于放棄的時間，既可以在被告知享有該項權利時放棄，也可以在作證過程中放棄。二是關于放棄的方式，既可以采取口頭形式，也可以采取書面形式，當然也不排除通過直接作證的方式放棄。同時，放棄特免權必須是證人出于自愿，而不能是受到強制、脅迫而為之。

5.關于親屬證言特免權的適用例外。任何原則、規(guī)則都有例外，親屬證言特免權制度當然也不例外。這里主要是指，基于該制度的宗旨以及因適用該制度所產生的效益與成本之間的權衡問題。

(1)國事犯原則上不應當成為親屬證言特免權的適用例外。我國有不少學者以我國古代“親親相隱”不適用于謀反、謀叛、謀大逆等國事犯罪為由，主張對危害國家安全、國防安全的重大犯罪，禁止適用拒證權。(23)莫洪憲、胡雋：《親親相隱原則及其活化：以刑事法為視角》，《華中科技大學學報》(社會科學版)2005年第6期，第44頁；錢葉六：《論“親親相隱制度”在中國刑事法律中之重構》，《法學評論》2006年第5期，第30頁；王劍虹：《親屬拒證特權研究》，北京：法律出版社，2010年，第199-200頁。這種觀點在我國似乎已成為“不言自明的道理”或“慣性思維”，其實這還是我國長期以來“重國家、輕個人”思維的體現。在古代，中國和西方都有國事重罪不得容隱的限制，而到了近代，這種限制均被取消。(24)范忠信：《中西法律傳統中的“親親相隱”》，《中國社會科學》1997年第3期，第92-93頁。筆者之所以主張國事犯“原則上”不應當排除適用親屬證言特免權，是因為如果某些國事犯罪(如武裝叛亂、暴亂罪)對他人或不特定多數人的生命、重大的身體與財產安全造成了“緊迫”的威脅，則應當允許強制親屬證人作證。

(2)親屬證人與被告人的共同犯罪案件不應當排除親屬證言特免權的適用。有學者主張，親屬證人與被告人的共同犯罪案件不應當適用親屬拒證特權，理由是，如果適用，雖可能有利于保護證人與被告人的婚姻家庭關系，但這無異于鼓勵他們繼續(xù)共同實施犯罪，即這種“狼狽為奸”的“信任”與“和諧”不值得予以尊重和保護。(25)王劍虹：《親屬拒證特權研究》，北京：法律出版社，2010年，第199頁。筆者認為，這種主張的論證過程沒有問題，但其結論不敢茍同。第一，此種情形排除適用親屬證言特免權意義不大，由于被告人的親屬已經參與犯罪，即使其不能主張親屬證言特免權，也可以以反對強迫自證其罪為由拒絕提供證言；第二，親屬是否參與共同犯罪，有時(尤其是偵查初期)難以判斷，此時如果僅以涉嫌共同犯罪為由，禁止親屬證人主張證言特免權，那么在親屬實際上沒有參與共同犯罪的情況下，就可能導致無端剝奪其訴訟權利的后果。我國實務部門反對引入親屬證言特免權的主要理由之一，就是行賄受賄等職務犯罪的取證困難，而國家工作人員的家屬及其證言往往是偵查取證的重要突破口和線索，而且經常發(fā)生家屬共同參與犯罪的情況，此時若賦予家屬拒證權，則難以有效地偵查取證和打擊犯罪。因此，有學者主張親屬證言特免權在職務犯罪中應當受到限制。(26)李擁軍：《“親親相隱”與“大義滅親”的博弈：親屬豁免權的中國面相》，《中國法學》2014年第6期，第108頁。這種主張雖有一定道理，但是從刑事司法法治化、人性化的角度看，我們要做的不是對職務犯罪限制適用親屬證言特免權，而是應當盡快建立“污點證人制度”，將其作為對抗親屬享有的反對強迫自證其罪證言特免權的手段。

(3)針對家庭成員的犯罪排除適用親屬證言特免權，應限定為被害人為未成年人的場合。針對家庭成員的侵害行為通常表現為毆打、傷害(致死)、遺棄、虐待、強奸、猥褻等，主張針對家庭成員的犯罪應一律排除適用親屬證言特免權的理由如下：第一，這些行為本身就是對家庭倫常的破壞，因此，發(fā)生這些行為通常意味著家庭關系已無法通過親屬證言特免權予以維護；第二，這些行為因發(fā)生在家庭這一封閉的環(huán)境中，如果允許親屬拒絕提供證言，將導致難以取證和有效追訴犯罪；第三，如果允許適用親屬證言特免權，則可能導致親屬不提供證言看似“自愿”，實則是因受侵害人恐嚇與威脅所致之情形。筆者認為，第一點理由有一定合理性，但是，婚姻家庭關系通常是外人無法準確知曉和判斷的，發(fā)生了針對家庭成員的犯罪，很多情況下并不意味著婚姻家庭關系的破裂，是否愿意維系這一關系，更多應該交給家庭成員決定，法律不應貿然干涉。親屬證言特免權是一種“權利”而不是“義務”，因此，如果被害人確實不愿再繼續(xù)維持婚姻家庭關系，自然會而且法律上也能夠主動指證侵害人，此時第二點取證困難的問題可以在很大程度上得到解決。至于第三點則是適用親屬拒證特權的當然前提，也就是說，被害人因受到恐嚇、威脅而不敢提供證言，是其權利行使受到了阻礙，有關機關當然可以要求被害人提供證言，并排除權利行使的障礙。即法律可以規(guī)定一個但書：“被害人因強制、威嚇等原因而無法提供證言的除外”。但是，當被害人是未成年人時，由于其在各個方面依賴或受制于監(jiān)護人，同時很可能無法充分理解拒絕作證的意義，因此，法律有必要排除親屬證言特免權的適用，從而達到切實保護未成年人的目的。

(4)面對威脅他人生命、重大的身體與財產安全的“緊迫”危險時，可以排除適用親屬證言特免權。此種情形是指，威脅他人生命、重大的身體與財產安全的危險“迫在眉睫”，只有通過親屬證人的證言才有可能消除這種危險的情形。如恐怖分子安裝的炸彈不久便要爆炸，而公安司法機關確信只有其家屬知道炸彈所在的情形。該種情形排除適用親屬證言特免權的理由在于，排除證人證言所獲得的利益是滯后的、平和的，而其成本(危險)卻是眼前的、緊迫的。

(5)為了主張親屬拒證特權而虛假結婚的情形，應排除適用親屬證言特免權。該種情形是指，證人與被告人結婚僅僅是為了成功主張親屬證言特免權的情形。如果能夠指證被告人的證人在刑事訴訟開始前幾天與被告人結婚時，就有理由懷疑該種婚姻的真實目的，并排除適用親屬拒證特權。

四、結語

親屬證言特免權制度的存在意義與價值已經獲得普遍認可，我國在法律文化傳統方面也具有類似的制度淵源，但是特定的歷史與現實原因導致該制度在我國遲遲未能構建。破解困境的路徑大體有兩種：第一，是在現行法的框架內，通過對相應條文的目的性解釋，得出我國實質上已確立該制度的結論，或者試圖達成與該制度相同的解釋效果；第二，是直面現實，承認我國目前尚未構建該制度并探索今后的制度設計方案。第一種路徑看似能夠在不修改立法的情況下回應制度缺位帶來的一系列問題，這種在我國刑事實體法領域十分流行的解釋學路徑在刑事程序法領域具有何種程度的適用空間，確實值得研究。但是就親屬證言特免權制度而言，不得不認為第一種路徑的現實適用可能性或可操作性比較低。在此情況下，第二種路徑幾乎就成了必然選擇，而它面臨的最大困難就是來自司法現實的阻力。任何一項法律制度都是利益平衡的產物，而利益平衡絕不意味著各種利益的“一碗水端平”，其中必然存在向某種利益的“傾斜”，但“傾斜”也絕不意味著完全抹殺和無視其他利益。親屬證言特免權也是如此，它作為一項“權利”與制度，雖然向親情人性以及家庭的和諧穩(wěn)定等價值做出了傾斜，但并沒有徹底放棄發(fā)現案件真實、打擊犯罪的訴求。立法者完全可以通過制度的具體設計(包括適用例外等)，在沖突的利益之間進行更加細致的調節(jié)與平衡。我們沒有必要將親屬證言特免權視為打擊犯罪的天然的不可逾越的障礙，該制度獲得大多數國家和地區(qū)的普遍認可也說明了這一點?！胺ú煌夂跞饲椤边@句從法律人的角度看似乎有些外行的話，其實表達了一個樸素的真理，即任何一項法律制度都不應當違背人情與人性，既然如此，我們?yōu)楹尾环砰_懷抱去接納親屬證言特免權呢！