教育行政執(zhí)法權(quán)的強(qiáng)弱兩極化運(yùn)行及其調(diào)適

湛中樂，靳瀾濤

(1. 北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871； 2. 石河子大學(xué) 政法學(xué)院，新疆 石河子 832003)

一、問(wèn)題的提出

理論界或?qū)崉?wù)界對(duì)教育行政執(zhí)法的界定尚未取得一致，有狹義和廣義之分。狹義認(rèn)定在教育部的規(guī)范性文件以及多地的教育行政執(zhí)法權(quán)責(zé)清單中有所體現(xiàn)：執(zhí)法主體以教育行政部門為主，而執(zhí)法范疇的明確列舉也限于行政許可、處罰等有限類別。這在一定程度上導(dǎo)致執(zhí)法部門、行為種類、權(quán)能配置、治理效果均相對(duì)有限。理論界強(qiáng)調(diào)“執(zhí)法力度不足”“執(zhí)法手段匱乏”“執(zhí)法主體單一”等問(wèn)題，驗(yàn)證了教育行政執(zhí)法權(quán)的軟化。

與之針鋒相對(duì)的是，若從廣義角度來(lái)看，許多教育行政管理活動(dòng)在本質(zhì)上都是一種行政執(zhí)法行為，執(zhí)法主體包括政府及其教育行政部門、其他行政部門、被授權(quán)組織(如學(xué)校)等。例如，作為行政許可的學(xué)位點(diǎn)授權(quán)、作為行政檢查的各類教育檢查考核、作為行政處罰的教師資格撤銷等都屬于教育行政執(zhí)法。實(shí)踐中,這些執(zhí)法活動(dòng)往往被視為“內(nèi)部管理”而游離于執(zhí)法規(guī)制體系之外，權(quán)力運(yùn)行的自主性始終難以得到有效控制。

我們要審慎地反思，教育行政執(zhí)法應(yīng)采取廣義說(shuō)還是狹義說(shuō)？此項(xiàng)權(quán)力究竟是強(qiáng)還是弱？上述強(qiáng)弱悖論體現(xiàn)出,法律手段介入教育治理的范圍和強(qiáng)度較為模糊，教育行政執(zhí)法較之其他領(lǐng)域執(zhí)法顯然存在某些個(gè)性化特點(diǎn)。那么，如何看待行政執(zhí)法的一般性與教育法調(diào)整對(duì)象的特殊性，這些問(wèn)題都成為完善教育行政執(zhí)法難以回避的話題。

二、權(quán)力弱化：教育行政執(zhí)法權(quán)的狹義理解

關(guān)于教育行政執(zhí)法弱化的討論由來(lái)已久，這在一定程度上源于對(duì)教育行政執(zhí)法主體、行為、范疇等認(rèn)識(shí)較為狹隘，以致實(shí)踐中出現(xiàn)責(zé)任主體單一、強(qiáng)制手段缺失、資源配置不足等問(wèn)題，教育法也一度被批評(píng)為“軟法”[1]。

1. 執(zhí)法主體單一

教育部及不少地方在推動(dòng)教育行政執(zhí)法的過(guò)程中，更多地采取狹義化理解，將教育行政部門作為執(zhí)法主體，政府、其他行政部門,乃至被授權(quán)組織則不包括在內(nèi)，或者僅僅在執(zhí)法協(xié)作機(jī)制中加以提及(如《關(guān)于開展教育行政執(zhí)法體制改革試點(diǎn)工作的通知》《關(guān)于加強(qiáng)教育行政執(zhí)法工作的意見》第2條)。但是，受國(guó)家辦學(xué)的歷史慣性影響，教育行政機(jī)關(guān)主動(dòng)執(zhí)法的意識(shí)較弱，機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配置、工作機(jī)制還處于探索階段，且執(zhí)法權(quán)分散在不同內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)之間，普遍面臨人手不足和專業(yè)化程度偏低的問(wèn)題。例如，浙江省臺(tái)州市黃巖區(qū)教育局2019年全年共受理行政許可383件，但該局尚缺乏法學(xué)學(xué)歷背景的工作人員[2]。

此外，教育行政部門較之公安、市場(chǎng)監(jiān)管等部門，缺乏成熟的取證、調(diào)查、處理、執(zhí)行等工作機(jī)制和保障條件。對(duì)于校外培訓(xùn)、違規(guī)辦學(xué)、校車安全等問(wèn)題的治理需要會(huì)同其他部門展開，常態(tài)化的執(zhí)法聯(lián)動(dòng)機(jī)制尚未有效確立。山東省膠州市教體局在2019年度行政執(zhí)法工作報(bào)告中就曾披露，該局之所以沒有出現(xiàn)行政處罰先例，原因即在于，涉及財(cái)產(chǎn)問(wèn)題勢(shì)必遭遇隱瞞或阻撓，教體局單獨(dú)執(zhí)法有很大困難[3]。教育部《關(guān)于開展教育行政執(zhí)法體制改革試點(diǎn)工作的通知》也指出，各級(jí)教育行政部門存在執(zhí)法能力有限、經(jīng)驗(yàn)不足、權(quán)責(zé)不清等突出問(wèn)題。

2. 行為種類有限

從多地的教育行政執(zhí)法清單來(lái)看，教育行政執(zhí)法的手段極為有限，主要表現(xiàn)為行政許可和行政處罰。多數(shù)地方的權(quán)力清單(如《石家莊市教育局行政執(zhí)法事項(xiàng)清單》[4])并未載入教育行政強(qiáng)制權(quán)；其他地方(如《濟(jì)南市教育局行政執(zhí)法事項(xiàng)清單》[5]、《撫州市教育體育局行政執(zhí)法事項(xiàng)清單》[6])僅僅列舉了加處罰款、暫扣作弊器材等零星事項(xiàng)。至于行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政裁決等其他執(zhí)法手段也缺乏明確規(guī)定。此外，許多教育行政管理活動(dòng)在本質(zhì)上都是一種行政執(zhí)法行為，但它們往往被視為“管理手段”而非“執(zhí)法行為”。例如，河南省滎陽(yáng)市教體局在2016年行政執(zhí)法自查報(bào)告中，以“全年沒有教育資格證書作假情況”為由說(shuō)明了該局“沒有進(jìn)行行政處罰”，但隨后在違規(guī)辦學(xué)查處中又多次提到“關(guān)?！薄叭【啞薄安粶?zhǔn)招生”等措施[7]。由此可見，我國(guó)尚未將這些措施作為行政處罰或行政命令予以規(guī)范化。

3. 執(zhí)法范疇狹隘

囿于執(zhí)法主體單一和執(zhí)法行為有限，教育行政執(zhí)法形成了校車安全、亂收費(fèi)、違規(guī)辦學(xué)、招生腐敗等管理痼疾。還有大量違反教育法的現(xiàn)象都沒有被立案，更遑論作出行政處理。據(jù)某直轄市的一項(xiàng)執(zhí)法狀況調(diào)查顯示，該市教委在一年內(nèi)沒有作出過(guò)行政處罰，甚至鮮見實(shí)質(zhì)性的執(zhí)法活動(dòng)[8]?！渡蜿?yáng)市教育局2019年行政執(zhí)法工作報(bào)告》也提及，該市2019年全年沒有發(fā)生教育行政處罰案件，9 573件許可案件全部集中于教師資格認(rèn)定，且沒有因執(zhí)法行為引起復(fù)議或訴訟的情形[9]。此類“零處罰、零爭(zhēng)議”的表述還出現(xiàn)于山東省泰安市、膠州市，以及浙江省溫州市甌海區(qū)、湖州市南潯區(qū)等多地的教育行政執(zhí)法年度報(bào)告之中。這并不表明上述地區(qū)教育法律已經(jīng)完全執(zhí)行到位，恰恰反映出執(zhí)法的剛度和力度沒有得到充分保障。這從《沈陽(yáng)市教育局行政執(zhí)法事項(xiàng)清單》中可見一斑，如執(zhí)法項(xiàng)目?jī)H有處罰、許可和其他三類，共計(jì)7項(xiàng)內(nèi)容，遠(yuǎn)低于其他城市，且執(zhí)法范疇極為狹隘，未將違規(guī)招生、違規(guī)辦學(xué)的行政處罰及各類行政檢查活動(dòng)納入權(quán)力清單[10]。此外，不少地方的行政執(zhí)法事項(xiàng)主要針對(duì)民辦學(xué)校，對(duì)公辦學(xué)校及其教師的監(jiān)管則失之疲軟，無(wú)形中縮小了教育行政執(zhí)法的覆蓋面。

三、權(quán)力自主：教育行政執(zhí)法權(quán)的廣義理解

若從廣義角度來(lái)看，許多教育行政管理活動(dòng)在本質(zhì)上都是一種行政執(zhí)法，執(zhí)法主體包括政府及其教育行政部門、其他行政部門、被授權(quán)組織(如學(xué)校)等，但這些主體實(shí)施的教育管理活動(dòng)往往游離于執(zhí)法規(guī)制體系之外，權(quán)力運(yùn)行的自主性始終難以得到有效控制。

1. 管制任務(wù)寬泛

行政執(zhí)法是行政主體依法實(shí)施的直接影響相對(duì)方權(quán)利義務(wù)的行為，或者對(duì)其權(quán)利義務(wù)的行使和履行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查的行為[11]。從廣義角度來(lái)看，政府、教育行政部門、其他行政部門、被授權(quán)組織(如學(xué)校)等行政主體履行教育管理職權(quán)的行政行為都應(yīng)被視為執(zhí)法活動(dòng)。由此來(lái)看，教育行政執(zhí)法的管制任務(wù)較為豐富。以教育行政監(jiān)督檢查為例，它不僅包括特殊教育、學(xué)前教育、民族教育、職業(yè)教育等專項(xiàng)檢查，而且涉及教育教學(xué)質(zhì)量、招生考試、語(yǔ)言文字工作、教育設(shè)施裝備、信息化建設(shè)、學(xué)校管理和辦學(xué)行為、校園安全、食品安全和衛(wèi)生管理等多方面的監(jiān)督，動(dòng)輒十余項(xiàng)乃至數(shù)十項(xiàng)內(nèi)容。這些檢查職能往往分散在政府、教育行政機(jī)關(guān)、其他行政機(jī)關(guān)乃至機(jī)關(guān)內(nèi)部的各處室之間，檢查標(biāo)準(zhǔn)、次數(shù)、頻率及抽查比例不盡相同。對(duì)于已經(jīng)獲得的規(guī)制信息和數(shù)據(jù)也缺乏信息共享機(jī)制，多頭檢查、重復(fù)檢查乃至隨意檢查的現(xiàn)象仍然存在，徒增學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。因執(zhí)法任務(wù)寬泛而帶來(lái)的“規(guī)制恐慌”在現(xiàn)實(shí)中也有所體現(xiàn)。教育部基礎(chǔ)教育質(zhì)量監(jiān)測(cè)中心于2019年發(fā)布的一份報(bào)告顯示，義務(wù)教育階段的班主任日均備課不足2小時(shí)，非教學(xué)事務(wù)干擾較大，影響正常教育教學(xué)秩序，“迎接檢查評(píng)估”的減負(fù)愿望強(qiáng)烈[12]。

2. 程序制約粗疏

許多教育管理活動(dòng)在本質(zhì)上都是一種執(zhí)法行為，但在實(shí)踐中往往被視為內(nèi)部管理而更多地由政策來(lái)調(diào)節(jié)，對(duì)執(zhí)法行為的程序監(jiān)督相對(duì)粗疏。例如，作為一類行政許可，學(xué)位授權(quán)點(diǎn)的新增與撤銷事關(guān)高校辦學(xué)權(quán)益，但遍觀《學(xué)位條例》《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》《學(xué)位授權(quán)點(diǎn)合格評(píng)估辦法》《博士、碩士學(xué)位授權(quán)學(xué)科和專業(yè)學(xué)位授權(quán)類別動(dòng)態(tài)調(diào)整辦法》等規(guī)范，評(píng)估和撤銷行為的法律屬性和權(quán)責(zé)配置不甚清晰，評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和專家組成并不透明，程序規(guī)則和救濟(jì)機(jī)制也暫付闕如。從早期的“西北政法大學(xué)申博案”，到近期的“同濟(jì)大學(xué)法學(xué)博士點(diǎn)被撤事件”、“中科大公共管理博士點(diǎn)被撤事件”等，這些個(gè)案所帶來(lái)的巨大爭(zhēng)議無(wú)不反映了其中的程序正當(dāng)、裁量基準(zhǔn)、信息公開等制度尚未得到有效確立，未能實(shí)現(xiàn)行政許可化改造，權(quán)力行使的恣意在所難免[13]。

3. 裁量空間擴(kuò)張

由于教育立法中的法律規(guī)范通常較為模糊，且教育領(lǐng)域具有技術(shù)性、專業(yè)性、自主性等特性，這就形成了執(zhí)法中廣泛的自由裁量權(quán)。這種裁量權(quán)在實(shí)踐中被濫用的可能性也較大，極易給學(xué)校、其他教育機(jī)構(gòu)、師生等主體的權(quán)益造成損害。

盡管教育行政執(zhí)法權(quán)的裁量基準(zhǔn)設(shè)定活動(dòng)已經(jīng)在不少地方展開，但事實(shí)情節(jié)和裁量格次的劃分仍然不盡完善。例如：《北京市教育行政處罰裁量基準(zhǔn)》及其附表多次出現(xiàn)情節(jié)“輕微”“一般”“嚴(yán)重”等表述，尚未對(duì)具體的情節(jié)構(gòu)成要件作出細(xì)化；《上海市教育行政處罰裁量基準(zhǔn)(試行)》的量罰情節(jié)只有“一般”和“嚴(yán)重”兩種，與經(jīng)驗(yàn)法則中的“三段式”劃分方式不甚相稱?！渡虾Ｊ薪逃瘑T會(huì)關(guān)于教育行政處罰的裁量基準(zhǔn)(2020年版)》對(duì)此有所改進(jìn)，并增加了“違法情節(jié)輕微”的規(guī)定。此外，所謂的“裁量基準(zhǔn)設(shè)定”通常局限于教育行政處罰領(lǐng)域，只有遼寧大連市、廣西柳州市等少數(shù)地方分類設(shè)定執(zhí)法裁量基準(zhǔn)，由行政處罰拓展至行政許可、確認(rèn)、給付、獎(jiǎng)勵(lì)、檢查等方面。事實(shí)上，許多授益型執(zhí)法行為的裁量權(quán)幅度與相對(duì)人權(quán)益緊密關(guān)聯(lián)。例如，學(xué)位點(diǎn)的授權(quán)作為競(jìng)爭(zhēng)性的行政許可，其評(píng)議標(biāo)準(zhǔn)被視為授權(quán)審核的內(nèi)部流程而不透明?！拔鞅闭ù髮W(xué)申博案”的質(zhì)疑正源于此，出現(xiàn)爭(zhēng)議之后又難以訴諸法律渠道解決。國(guó)家有必要設(shè)定裁量基準(zhǔn)予以明確并做到信息公開[14]。

四、教育行政執(zhí)法權(quán)強(qiáng)弱張力的消解

從實(shí)踐來(lái)看，教育行政執(zhí)法權(quán)在我國(guó)呈現(xiàn)出頗具特色的強(qiáng)弱兩極化的格局，看似屬于立場(chǎng)上的根本差異，實(shí)則是“概念理解和適用分歧”而導(dǎo)致的悖論。欲消解強(qiáng)弱兩極化的表象，既要堅(jiān)持廣義的教育行政執(zhí)法概念，更要將多元執(zhí)法主體和行為納入行政法規(guī)體系，還應(yīng)當(dāng)兼顧教育行政執(zhí)法的活動(dòng)場(chǎng)域特點(diǎn)。

1. 堅(jiān)持教育行政執(zhí)法的廣義界定立場(chǎng)

概念的狹義與廣義之分在社會(huì)科學(xué)中應(yīng)該被允許，但本文更多是在廣義層面使用“教育行政執(zhí)法”的概念，亦即各級(jí)政府、教育行政部門、其他行政部門、被授權(quán)組織(如學(xué)校)等行政主體履行教育管理職權(quán)，影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行政行為①，這是因教育行政權(quán)不同作用方式而形成的范疇界定。

一方面，執(zhí)法主體應(yīng)與教育管理職權(quán)主體相稱。根據(jù)《教育法》第14、15條的規(guī)定，盡管教育行政部門是教育工作的主管部門，但各級(jí)政府履行領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，其他有關(guān)部門也被賦予“負(fù)責(zé)有關(guān)教育工作”的職權(quán)，且部分被授權(quán)組織(如學(xué)校)享有相應(yīng)的教育管理職權(quán)(如學(xué)位授予、學(xué)籍管理、處分等)。這就意味著執(zhí)法主體應(yīng)當(dāng)是多元化的，而非僅僅局限于教育行政機(jī)關(guān)②。若狹隘地認(rèn)為教育行政執(zhí)法主體僅限于教育行政機(jī)關(guān)，其他主體只能借助于一次或多次“運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法”予以協(xié)同，那么一旦專項(xiàng)治理活動(dòng)結(jié)束，執(zhí)法權(quán)的疲軟現(xiàn)象又會(huì)呈現(xiàn)出來(lái)。有的學(xué)者曾形象地指出，教育行政執(zhí)法的難度在于實(shí)現(xiàn)從“一陣風(fēng)”到“常態(tài)化”的轉(zhuǎn)變[15]。同時(shí)，這種廣義說(shuō)也得到了司法實(shí)踐的印證。例如，高校作為法律法規(guī)授權(quán)組織(執(zhí)法主體)，具有教育行政訴訟的被告適格性，其作出的許多行政行為也受到司法審查。

另一方面，執(zhí)法行為的認(rèn)定應(yīng)采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)(依據(jù)教育管理職權(quán)采取的直接影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為)，而不局限于教育部規(guī)范性文件中所明確列舉的行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等有限類型，至少還應(yīng)該包括行政監(jiān)督檢查、行政命令、行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政確認(rèn)及其他行政行為。這有利于教育行政執(zhí)法與教育行政立法、教育行政司法(教育行政復(fù)議和訴訟)有所區(qū)別而又彼此銜接，且與教育行政復(fù)議和訴訟中的受案范圍相對(duì)應(yīng)，體現(xiàn)了執(zhí)法權(quán)責(zé)統(tǒng)一、司法監(jiān)督執(zhí)法等基本法理。

2. 構(gòu)建教育行政執(zhí)法的法律規(guī)制體系

堅(jiān)持教育行政執(zhí)法的廣義界定，目的在于將許多廣泛運(yùn)用的管理行為型式化，從而結(jié)束這些教育管理活動(dòng)方式長(zhǎng)期游離于教育執(zhí)法框架之外的局面，并為其法律規(guī)制提供基本的分析范式(行為種類、設(shè)定依據(jù)、主體、權(quán)力、責(zé)任、救濟(jì)等)。改革開放以來(lái)受優(yōu)先發(fā)展經(jīng)濟(jì)觀念的影響，價(jià)格、稅收、質(zhì)檢、工商等經(jīng)濟(jì)類執(zhí)法，乃至治安、交通、消防、環(huán)保等社會(huì)管理類執(zhí)法受到許多關(guān)注，教育執(zhí)法則成為相對(duì)滯后的領(lǐng)域。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，教育法律極易被作為實(shí)現(xiàn)特定管理目標(biāo)的工具，執(zhí)法責(zé)任主體基于目標(biāo)任務(wù)調(diào)整或者對(duì)績(jī)效的高度關(guān)注，自然會(huì)有選擇性地適用法律。

因此，除了部分典型的教育行政執(zhí)法行為外，還有大量的教育行政管理活動(dòng)尚未實(shí)現(xiàn)行政行為的屬性回歸。例如，作為行政許可的學(xué)位點(diǎn)授權(quán)、作為行政檢查的各類教育檢查考核、作為行政處罰的教師資格撤銷等。在實(shí)踐中，上述教育管理活動(dòng)的執(zhí)法屬性沒有得到充分重視，管理者和被管理者被視為內(nèi)部行政管理關(guān)系或單純的特別權(quán)力關(guān)系，淡化了行政執(zhí)法性法律關(guān)系的色彩。這就導(dǎo)致教育管理權(quán)力運(yùn)行存在“放松管制”和“行政恣意”的雙重風(fēng)險(xiǎn)[16]。有的學(xué)者曾提出尖銳批評(píng)：行政系統(tǒng)對(duì)教育系統(tǒng)的管理理念根深蒂固，只不過(guò)管理工具被披上法律外衣，法律實(shí)施中的運(yùn)動(dòng)性或選擇性在所難免[17]。

依法治教原則的普及，既要求加快教育法制建設(shè)，更應(yīng)該依據(jù)這些法律來(lái)管理教育事業(yè)。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容來(lái)看，許多教育行政管理活動(dòng)既然可以被歸為執(zhí)法行為，甚至型式化為某一類行政行為，那么，它們的主體、權(quán)限、程序乃至救濟(jì)方式(納入行政復(fù)議、訴訟受案范圍)也應(yīng)該與行政法的基本理念、原則、制度相銜接。例如，教育行政執(zhí)法“三項(xiàng)制度”的推廣，就是國(guó)務(wù)院于近年來(lái)推行的行政執(zhí)法“三項(xiàng)制度”在教育執(zhí)法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，亦即執(zhí)法公示制度、執(zhí)法全過(guò)程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度，并被明確納入《教育部關(guān)于加強(qiáng)教育行政執(zhí)法工作的意見》之中。在此基礎(chǔ)上，還有必要通過(guò)編制權(quán)責(zé)清單、推行“雙隨機(jī)一公開”監(jiān)管、強(qiáng)化公眾參與、保障執(zhí)法資源等方式推動(dòng)這三項(xiàng)制度盡快落實(shí)。尤其是要發(fā)揮教育行政復(fù)議應(yīng)訴對(duì)執(zhí)法的反哺作用，及時(shí)預(yù)警通報(bào)教育行政執(zhí)法中的規(guī)律性、階段性、區(qū)域性問(wèn)題，強(qiáng)化“執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)”的提示與治理。

3. 兼顧教育行政執(zhí)法的活動(dòng)場(chǎng)域特點(diǎn)

教育涉及受教育者智識(shí)和倫理的內(nèi)化培養(yǎng)，具有極強(qiáng)的專業(yè)性、特殊性和自主性。高等教育還涉及大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由等更高級(jí)的法益。這種特殊優(yōu)位關(guān)系與科層制的等級(jí)權(quán)威有所差異，它體現(xiàn)的是專業(yè)理性和知識(shí)尊嚴(yán)，也是“教育法中特別發(fā)達(dá)的法律關(guān)系類型和理論構(gòu)造”[18]。有的學(xué)者也曾指出，教育領(lǐng)域的技術(shù)性、專業(yè)性、學(xué)術(shù)性及自主性等眾多特質(zhì)，使得教育執(zhí)法權(quán)有別于其他執(zhí)法權(quán)[19]。為此，教育領(lǐng)域在執(zhí)法活動(dòng)之外，還形成了別具特色的教育督導(dǎo)制度。后者不僅依靠行政推動(dòng)，更要倚靠專業(yè)權(quán)威，亦即專業(yè)性監(jiān)督檢查和指導(dǎo)評(píng)價(jià)，通過(guò)專家參與，在“監(jiān)督”之外更加注重“指導(dǎo)”，以便彌補(bǔ)教育行政執(zhí)法的“剛性管制”弊端。

從類型上看，有別于一般場(chǎng)域的執(zhí)法活動(dòng)，教育行政執(zhí)法包括校園執(zhí)法和園外執(zhí)法。學(xué)校是教育領(lǐng)域數(shù)量最多的建制性機(jī)構(gòu)，也是一類特殊的執(zhí)法主體[20]。校園執(zhí)法和園外執(zhí)法在執(zhí)法依據(jù)、主體、程序等方面既有差異點(diǎn)，也有相同性。對(duì)于園內(nèi)執(zhí)法而言，若法律有單獨(dú)規(guī)定的，自然遵循“特殊法優(yōu)于一般法”的原則；若法規(guī)規(guī)章乃至“校內(nèi)法”(章程、校規(guī)等)另有規(guī)定且沒有抵觸上位法的，仍然可以遵循園內(nèi)執(zhí)法下位規(guī)定，這因應(yīng)了學(xué)校作為法律法規(guī)授權(quán)組織的地位。例如，教育領(lǐng)域的學(xué)生申訴制度(校內(nèi)申訴、校外申訴)就是園內(nèi)執(zhí)法(對(duì)學(xué)校給予的處理或者處分有異議)的特殊救濟(jì)渠道。法律、法規(guī)、規(guī)章乃至學(xué)校校規(guī)對(duì)此均有提示。相反，許多園外執(zhí)法(如教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)對(duì)處罰決定不服)固然缺乏申訴渠道，但可以通過(guò)行政復(fù)議或訴訟解決糾紛。后者屬于行政救濟(jì)制度的一般規(guī)定。與此同時(shí)，部分校園執(zhí)法活動(dòng)也會(huì)導(dǎo)入校外執(zhí)法制度的有益經(jīng)驗(yàn)。例如，教育部第21號(hào)令首次以部門規(guī)章的形式在校內(nèi)處分的規(guī)定中引入了正當(dāng)程序要求及其具體規(guī)則(聽取陳述申辯、通知送達(dá)等)；教育部第41號(hào)令不僅予以延續(xù)，而且加以細(xì)化，體現(xiàn)出校內(nèi)執(zhí)法程序與國(guó)家行政法度的銜接性。

五、教育行政執(zhí)法權(quán)強(qiáng)弱平衡的具體策略

法律手段介入教育治理的強(qiáng)度較為模糊，容易產(chǎn)生“放松管制”和“行政恣意”的雙重風(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)出教育執(zhí)法較之其他領(lǐng)域執(zhí)法的特殊之處。為此，應(yīng)當(dāng)兼顧法律實(shí)施的一般性與教育法調(diào)整對(duì)象的特殊性，充分發(fā)揮不同執(zhí)法手段、體制和機(jī)制在教育治理中的制度價(jià)值。

1. 實(shí)現(xiàn)剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法的協(xié)同

我國(guó)教育事業(yè)發(fā)展不平衡不充分的矛盾尤為突出，偏強(qiáng)制性的管理手段不可避免地被廣泛使用，如行政指令、剛性規(guī)劃、行政許可、行政處罰等。但是，不少教育事項(xiàng)(如學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)、人才培養(yǎng)、學(xué)位授予等)的專業(yè)性和技術(shù)性較強(qiáng)，決定了教育系統(tǒng)具有一定程度的自我封閉性，且許多基礎(chǔ)教育公共服務(wù)關(guān)系民生，受到社會(huì)公眾廣泛關(guān)注，執(zhí)法可接受度有待提升。因此，教育行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)尊重教育的特點(diǎn)和規(guī)律，更多地采取激勵(lì)性、服務(wù)性、合意性的柔性執(zhí)法方式，為政府間合作、公私合作、行業(yè)自治、服務(wù)外包等教育管理體制機(jī)制的創(chuàng)新預(yù)留空間。正如有的學(xué)者所言，教育行政更加注重積極行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，如豐富教育資源、提高教育質(zhì)量、促進(jìn)教育公平等，而服務(wù)行政、合作行政、給付行政等柔性執(zhí)法方式比剛性懲戒、規(guī)制、管理手段在上述目標(biāo)實(shí)現(xiàn)上的效能更大，能夠充分調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性[21]。

目前，已有不少柔性執(zhí)法方式出現(xiàn)于教育管理活動(dòng)中，如政策性指導(dǎo)、教育規(guī)劃、合作共建、行政約談、質(zhì)量評(píng)估等。這些非強(qiáng)制性、誘導(dǎo)性、互動(dòng)性手段的出現(xiàn)本身就反映出教育行政管理職能轉(zhuǎn)化，以及權(quán)力行使方式轉(zhuǎn)變，更加有利于管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。作為唯一一部出臺(tái)于21世紀(jì)的教育法律，《民辦教育促進(jìn)法》不僅在立法名稱上體現(xiàn)了積極鼓勵(lì)支持民辦教育發(fā)展的基本立場(chǎng)，而且明確了教育行政部門享有通過(guò)教育行政獎(jiǎng)勵(lì)、指導(dǎo)、給付、協(xié)議等柔性方式進(jìn)行執(zhí)法的權(quán)力，對(duì)探索教育領(lǐng)域柔性執(zhí)法模式有所裨益。當(dāng)然，上述措施的功能發(fā)揮仍然以執(zhí)法行為的制度化和規(guī)范化為前提，亦即柔性執(zhí)法的開展方式、程序運(yùn)作及其救濟(jì)機(jī)制有賴于相關(guān)的配套制度建設(shè)，由此引發(fā)的糾紛解決也應(yīng)被納入法律渠道。為了避免“柔性執(zhí)法”淪為“軟性執(zhí)法”，柔性執(zhí)法還需要依托有力的剛性執(zhí)法作為保障，二者的轉(zhuǎn)化或銜接機(jī)制有待確立。例如，上海市教育督導(dǎo)事務(wù)中心對(duì)違規(guī)辦學(xué)行為形成了“通知—質(zhì)詢”機(jī)制：若主動(dòng)承認(rèn)并作出檢查、整改，可以減輕或免于處罰；若拒不承認(rèn)或未采取有效整改措施則會(huì)出示證據(jù)，進(jìn)而實(shí)施剛性制裁。

2. 實(shí)現(xiàn)協(xié)同執(zhí)法與相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)的結(jié)合

教育行政執(zhí)法涉及教育行政機(jī)關(guān)、其他行政機(jī)關(guān)(如公安、人社、民政、市場(chǎng)監(jiān)管等部門)、被授權(quán)組織等，難免存在權(quán)能交叉、信息孤島、推諉扯皮等問(wèn)題，由此可能帶來(lái)“規(guī)制恐慌”或“執(zhí)法虛化”雙重風(fēng)險(xiǎn)。為此，在單獨(dú)執(zhí)法的基礎(chǔ)上，教育管理實(shí)踐出現(xiàn)了協(xié)同執(zhí)法與相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)兩種改革模式，二者在性質(zhì)、主體、對(duì)象等方面存在差異，但在一定程度上又形成了互補(bǔ)。

一方面，協(xié)同執(zhí)法僅僅是執(zhí)法機(jī)制的整合，參與機(jī)關(guān)圍繞亟待查處的違法事項(xiàng)各司其職，而相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)在本質(zhì)上屬于“權(quán)力合并”。依據(jù)《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》等有關(guān)法律規(guī)定，只有國(guó)務(wù)院或者省級(jí)政府才享有決定權(quán)。因此，教育領(lǐng)域的相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)改革至少以省級(jí)政府規(guī)章或者規(guī)范性文件為前提(如京政發(fā)〔2020〕20號(hào)文件)，不具有條件的地方只能進(jìn)行聯(lián)合執(zhí)法或協(xié)同執(zhí)法。從實(shí)踐來(lái)看，除北京市外，雖然有少數(shù)地方正在探索教育行政執(zhí)法職能的相對(duì)集中行使，但僅僅停留于教育行政部門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的權(quán)力調(diào)整而非嚴(yán)格意義上的跨部門“權(quán)力合并”，如設(shè)立直屬事業(yè)單位(上海市教育督導(dǎo)事務(wù)中心、浙江省義烏市教育監(jiān)察大隊(duì)等)或者調(diào)整業(yè)務(wù)處室(青島市教育局增設(shè)行政審批與執(zhí)法處)。這種改革思路更契合教育行政執(zhí)法的“狹義說(shuō)”(以教育行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法主體)，但難以充分關(guān)照政府、其他行政機(jī)關(guān)乃至被授權(quán)組織在教育行政執(zhí)法中的主體地位。正因?yàn)槿绱?，上海市、青島市、義烏市等地在整合教育部門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的同時(shí)，仍然不斷健全完善跨部門乃至跨區(qū)域的執(zhí)法聯(lián)動(dòng)協(xié)作機(jī)制(如聯(lián)席會(huì)議、業(yè)務(wù)會(huì)商、統(tǒng)一執(zhí)法、案件移送等)。

另一方面，教育執(zhí)法事項(xiàng)因?qū)W段層次(學(xué)前教育、基礎(chǔ)教育、高等教育等)、辦學(xué)類別(公辦、民辦、中外合作辦學(xué))、業(yè)務(wù)地域(園內(nèi)、園外)、管理權(quán)限(政校隸屬關(guān)系)等因素不同而差異較大。相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)之所以被冠以“相對(duì)”之名，原因就在于并非所有的教育行政執(zhí)法權(quán)都適宜被合并，在推動(dòng)相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)的同時(shí)，仍然離不開單獨(dú)執(zhí)法、協(xié)同執(zhí)法等執(zhí)法體制機(jī)制。例如，園內(nèi)執(zhí)法活動(dòng)(如學(xué)位授予、學(xué)籍管理等)事關(guān)學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)，且有專項(xiàng)立法或規(guī)定加以保障，若政府或行政機(jī)關(guān)強(qiáng)行予以集中顯然有礙府學(xué)關(guān)系的良性發(fā)展。再如，北京市相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)改革僅限于將教育部門行使的處罰權(quán)劃歸市場(chǎng)監(jiān)管部門。這些事項(xiàng)(尤其是對(duì)教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的查處)屬于市場(chǎng)監(jiān)督管理的范疇，具有較強(qiáng)的綜合性和關(guān)聯(lián)度。而辦學(xué)條件審批、學(xué)校章程核準(zhǔn)、教師資格認(rèn)定、教材審定等專業(yè)性較強(qiáng)的行政許可權(quán)或者其他分散的執(zhí)法權(quán)力仍然為市教委所行使。此外，即使相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)改革落地，市場(chǎng)監(jiān)管部門處罰的前置環(huán)節(jié)往往是教育行政部門的行政命令(如針對(duì)亂收費(fèi)、有償補(bǔ)課、體罰等行為的行政禁令)，而在行政調(diào)查環(huán)節(jié)也需要教育行政部門的協(xié)作(如確認(rèn)有無(wú)辦學(xué)資質(zhì))。這些細(xì)節(jié)都說(shuō)明，相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)與協(xié)同執(zhí)法不是非此即彼的關(guān)系。當(dāng)然，究竟以哪種方式為主導(dǎo)(或者說(shuō)，是否在施行相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)改革的同時(shí)輔之以協(xié)同執(zhí)法機(jī)制)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合各地的教育執(zhí)法實(shí)際需要，以及編制、財(cái)政、人員等客觀條件來(lái)確定。相較于協(xié)同執(zhí)法僅僅作為執(zhí)法聯(lián)動(dòng)方式存在，相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)則涉及職權(quán)劃出(劃入)、機(jī)構(gòu)設(shè)置、編制管理等體制性問(wèn)題，需要因地因事因時(shí)制宜。

3. 實(shí)現(xiàn)硬法規(guī)范與軟法規(guī)范的共治

教育行政執(zhí)法包括校園執(zhí)法和園外執(zhí)法，執(zhí)法依據(jù)也有“硬法”和“軟法”之分。相較于作為硬法的國(guó)家立法，軟法是指“原則上沒有法律(硬法)拘束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)范”，包括公共政策、自律規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、大學(xué)章程、校紀(jì)校規(guī)等多種類型。由“硬法”與“軟法”相互耦合而成的混合法規(guī)制模式方興未艾，成為我國(guó)法治建設(shè)的典型本土特色[22]。教育行政執(zhí)法固然側(cè)重于硬法的執(zhí)行，但教育立法的數(shù)量相對(duì)有限(8部法律、10余部行政法規(guī)，以及數(shù)十部部門規(guī)章等)，僅僅依靠立法還不夠：一方面，教育行政執(zhí)法活動(dòng)離不開政策引導(dǎo)和保障。盡管與教育法律相比，教育政策在表述上少見前提條件、行為模式和法律后果的規(guī)范結(jié)構(gòu)，但包含了政府所為和所不為的內(nèi)容，許多組織性和程序性的規(guī)則還有助于保障法律規(guī)定的具體實(shí)施；另一方面，學(xué)校自主管理固然有賴于宏觀立法，但微觀治理活動(dòng)離不開學(xué)校章程、校規(guī)，以及其他規(guī)約性制度的保障。即使在法律語(yǔ)境中，根據(jù)《教育法》第29條，《高等教育法》第11、53條等規(guī)定，學(xué)校也享有較大程度的自治權(quán)力，其自治規(guī)則對(duì)內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其成員具有拘束力，是學(xué)校履行教育行政管理職權(quán)(園內(nèi)執(zhí)法)的重要依據(jù)，如學(xué)籍管理、開除、學(xué)位授予等。

當(dāng)然，同樣作為教育執(zhí)法依據(jù)，“硬法”和“軟法”的調(diào)整邊界有所不同。一方面，軟法不得“越位”。在缺乏法律明確規(guī)定的情況下，政策、章程、校規(guī)等軟法不得限制相對(duì)人權(quán)利、增加其義務(wù)，如學(xué)位授權(quán)點(diǎn)撤銷、教師資格剝奪等事項(xiàng)。它們關(guān)涉行政許可撤銷、行政處罰、行政強(qiáng)制等損益行政，應(yīng)當(dāng)采取立法優(yōu)先的做法，軟法可以作為實(shí)施性規(guī)范而非創(chuàng)制性規(guī)范。另一方面，硬法也不能“越位”。對(duì)于憲法或者法律授予教育系統(tǒng)的自治權(quán)，硬法不得違反效力高于它的其他硬法規(guī)范，也不宜隨意壓縮軟法的自治空間。這也形成了園內(nèi)執(zhí)法和園外執(zhí)法的相對(duì)區(qū)隔。還有更多領(lǐng)域不當(dāng)然屬于“法律保留”或者“軟法自治”范疇。為了使硬法和軟法能夠保持相對(duì)一致性，它們的制定與運(yùn)行均應(yīng)遵循法治思維和法治方式。例如，在法律、章程、校規(guī)等文本表達(dá)中植入權(quán)利本位(法治思維的基本內(nèi)容)、權(quán)利(力)平衡、程序正義、權(quán)責(zé)對(duì)應(yīng)等理念；在規(guī)范運(yùn)行中引入審查備案、專家論證、公眾參與、效能評(píng)估、司法審查等制度。

六、結(jié) 語(yǔ)

我國(guó)教育行政執(zhí)法權(quán)呈現(xiàn)強(qiáng)弱兩極化的獨(dú)特格局，實(shí)際上揭示出教育行政執(zhí)法有別于其他領(lǐng)域執(zhí)法的特殊之處。例如，教育優(yōu)先發(fā)展的地位在許多地方尚未得到有效落實(shí)，教育行政執(zhí)法在整個(gè)行政執(zhí)法乃至行政管理格局中往往被排在后位，運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法和常態(tài)化監(jiān)管的沖突長(zhǎng)期存在，“一陣風(fēng)”的現(xiàn)象在所難免，陷入了“強(qiáng)”與“弱”的旋轉(zhuǎn)門。再如，教育領(lǐng)域的技術(shù)性、專業(yè)性和自主性較強(qiáng)，作為外部干預(yù)的行政執(zhí)法活動(dòng)自然在權(quán)力介入強(qiáng)弱程度上較為模糊，而教育法律粗疏則進(jìn)一步加劇了執(zhí)法的自主性和選擇性，存在“過(guò)度規(guī)制”或“執(zhí)法虛化”的雙重風(fēng)險(xiǎn)。

概言之，教育行政執(zhí)法權(quán)的強(qiáng)弱失衡，看似屬于立場(chǎng)上的根本差異，實(shí)則是執(zhí)法主體、范疇、種類等概念理解和適用分歧而導(dǎo)致的悖論，它們是同一問(wèn)題的兩個(gè)方面。許多強(qiáng)勢(shì)因素在特定情形下也會(huì)形成弱勢(shì)表現(xiàn)，例如裁量權(quán)失范既可能濫管濫罰，也可能違法不究、重錯(cuò)輕罰。為此，欲實(shí)現(xiàn)教育行政執(zhí)法權(quán)的強(qiáng)弱平衡，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持廣義的教育行政執(zhí)法概念的基礎(chǔ)上，將多元執(zhí)法主體和行為納入行政法規(guī)制體系，與行政法治的基本理念、原則、制度相銜接，還應(yīng)當(dāng)兼顧法律實(shí)施的一般性與教育法調(diào)整對(duì)象的特殊性，真正將法治思維和法治方式融入教育治理中。

注釋：

① 部分抽象行政行為(規(guī)范性文件的制定)有時(shí)也被視為廣義的執(zhí)法，所以此處使用行政行為的概念而非具體行政行為。全國(guó)人大常委會(huì)于2014年修訂《行政訴訟法》時(shí)，曾將該法相關(guān)條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”，也體現(xiàn)出對(duì)規(guī)范性文件的定位更加理性，其固然是立法的延伸，也是行政主體實(shí)施立法的體現(xiàn)，可以被納入廣義的執(zhí)法范疇，并接受司法監(jiān)督(附帶性審查)。

② 本文所指的教育行政執(zhí)法主體是指各級(jí)政府、教育行政部門、其他行政部門、被授權(quán)組織(如學(xué)校)等行政主體，不包括公務(wù)員、教職員等，作為個(gè)人，他們既不是執(zhí)法主體(至多代表行政主體實(shí)施行政權(quán))，也不具有行政復(fù)議被申請(qǐng)人或行政訴訟被告的主體資格。當(dāng)然，如果他們本身是執(zhí)法行為的相對(duì)人(如學(xué)校針對(duì)教師的處理決定)，則可以成為行政復(fù)議申請(qǐng)人或行政訴訟原告。