論法學學理監(jiān)督

卓家武，朱德宏

(1.蚌埠學院 馬克思主義學院，安徽 蚌埠 233030；2.安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖 241002)

黨的十八大以來，習近平總書記立足于推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，多次強調要堅持和完善黨和國家監(jiān)督體系，強化對權力運行的制約和監(jiān)督。西方監(jiān)督學說基礎是分權制衡思想、人性惡論及主權在民思想[1]。我國監(jiān)督學體系以及法理學界將監(jiān)督分為國家監(jiān)督和社會監(jiān)督，而在社會監(jiān)督體系中沒有提及法學學理監(jiān)督。實際上，在一個法治成熟的國家，一切問題都可以歸結或轉化為法律問題，法學學理監(jiān)督具有其他監(jiān)督所無法企及的社會效能。

1 法學學理監(jiān)督在法律監(jiān)督中的地位

從法律監(jiān)督的主體標準看，法律監(jiān)督分為國家監(jiān)督和社會監(jiān)督。一般認為，在權力分立制衡的國家，國家監(jiān)督主要表現(xiàn)為立法、行政和司法三分后之間的相互制約，而司法審查機制具有最終的監(jiān)督權力運行合法性和正當性的決定地位。在社會監(jiān)督中，基于涉及面廣、影響性強、透明度好等特點，輿論監(jiān)督是其核心和基本表現(xiàn)形式。輿論監(jiān)督主要體現(xiàn)為借助傳媒手段進行的新聞輿論監(jiān)督和法學學理監(jiān)督。從司法最終裁決的原則出發(fā)，法學學理監(jiān)督是以法學研究或從事法律實務的人對已經發(fā)生判例，通過學理評析以制約將來的審判[2]。法學學理監(jiān)督是以尋求法律適用的科學性為目的的，因此，這種監(jiān)督無疑會促進和提高將來案件的審判質量。當然，在法學學理監(jiān)督中，其監(jiān)督的對象不僅僅限于司法審判，還可以對立法機關(議會)通過的法律文件，行政機關執(zhí)行行政職能的合法性和正當性等進行學理監(jiān)督。因此，與新聞監(jiān)督相比較，法學學理監(jiān)督具有滯后性、說理性和學科性的特征。

我國的社會監(jiān)督體系中，中國共產黨是執(zhí)政黨，因而其監(jiān)督具有特殊的法律效力。社會輿論監(jiān)督主要是借助大眾傳播手段進行的監(jiān)督，公民個體的監(jiān)督指公民個體依憲法規(guī)定的監(jiān)督權，對國家機關、政黨、其他組織運用公權力進行的監(jiān)督。從這方面察看，法學研究者和法律從業(yè)人員對法律創(chuàng)設、行政執(zhí)法和司法行為的監(jiān)督，屬于個人的監(jiān)督。由于我國新聞媒介絕大多數(shù)屬于國家開辦的機構，因而只有法學家和法律實務工作者在接受新聞媒體的采訪、咨詢等事務時，發(fā)布的觀點才具有社會輿論監(jiān)督的性質。法學學理監(jiān)督的社會性遮蔽于國家權力主導性質的輿論傳播中。

在不同法治發(fā)展程度的國家，法學學理監(jiān)督在法律監(jiān)督中也呈現(xiàn)不同的地位。法學學理監(jiān)督的本質是法學學術觀點的國家和社會接受的程度。在西方國家，早在古羅馬時期，法學家的學術觀點代表著法律的權威理論，不僅是國家法律的正式淵源，而且是社會民眾知悉法律并用法律維護公民權利的重要知識來源。直到今天，民法法系的訴訟當事人仍享有一項權利：可以請求法學教授出具法律意見并可當庭宣讀[3]。當前國外眾多的法學學術期刊中，相當多的內容是以法院判例為研究、評論的對象，聚焦司法過程使得法學研究具有通過研究、評論法院判例而行使對司法的社會監(jiān)督功能[4]。加之新聞媒體的民間化成分居重，各種法學觀點通過媒體傳播的自由程度受到社會廣泛的支持和承受。相比較而言，我國法學學理觀點自古代以來，就沒有為國家所接受。而引用倫理著作作為法律規(guī)則應用的，當推漢武帝時期盛行并貫徹至清末修律時的“春秋決獄”。這一方面是因為法律在中國古代的文化知識譜系中不具有治理國家的效能，甚至法律為虛無之學，“非訟”乃統(tǒng)治者最理想的治世境界。另一方面，作為一門獨立的法學知識，不僅沒有獲得國家最高統(tǒng)治者的認同，也沒有獲得民眾的情感認同。這與家國一體的社會結構不無勾連。在建設法治國家的今日中國，法學學理觀點對于國家權力機關及其工作人員行為的合法性和正當性，進行法學學理監(jiān)督，應具有不可忽略的價值和地位。

2 法學學理監(jiān)督的社會效能

從法治發(fā)達國家的法學學理監(jiān)督的社會效能看，可以概括為以下主要方面：

第一，傳播法治觀念。法學作為一門社會科學，首先從倫理學、政治學中獨立出來，這依賴于法學家階層的形成。而作為人類調整自己行為的規(guī)范，法學研究和法治觀念的形成與傳播，具有不可分離的聯(lián)系。法治國家的建構，在不同的國家具有不同的模式。從當代法律體系構成看，主要有英、美判例法和大陸成文法的法治國家模式。盡管其模式外在形態(tài)不同，但其法治精神是通約的，即人類發(fā)展的自由、民主和平等。法學學理思想的傳播首先實現(xiàn)于法學教育的教壇上。法學學術觀點通過教壇的講授而使受教育者具有法學專業(yè)化的法律思維，在該獨特于其他社會科學學科的思維導引下，自覺運用法律方法，分析、解釋社會生活中發(fā)生的事實，甚至運用法律方法構建未來的社會生活圖景。其次，法學學術觀點以社會媒介而不僅僅是新聞機構，也可以說街頭講壇、學術會議、學術沙龍或者為平民解答釋惑咨詢等方式為中介，通過對社會法律生活中的現(xiàn)象加以評析、闡釋，進而引起國家機構和社會公眾對法治精神的關注和關愛。一般認為，大陸法系的成文法傳統(tǒng)否定法官和法學家對成文法律進行解釋。其實不然，雖然法官依法律要求只能“司法”而不能“造法”，但是法學家的學術觀點，尤其是形成通說的權威性觀點，打開了原本封閉的法典體系，法官在維護整體法秩序的前提下，對其漏洞的填補變成可能。在大陸法系的國家，法學家的學說還常以對立法和司法判決的闡釋和評論來推動法律的發(fā)展。在司法活動中，法學家對法典所作的注釋書通常起著非常重要的作用；一個重要判決的公布，對該判決理論根據的評價常常成為法學刊物關注的焦點。雖然這些評價可能會非常強烈，但具有建設性作用，法官們往往不會認為這是對自己權威的冒犯。相反地，法官們認為這是法學家以自己的方式對司法活動的支持，事實上，法院亦經常采納評論者所建議的理論。大陸法系的法學家對法律發(fā)展的推動作用，才使得大陸法成為了名副其實的“法學家的法”[4]。而且由于法學家闡述法律具有可檢驗性，因而，法學家對法律體現(xiàn)的法治精神傳播更加具有平民的性質。

第二，提升大眾法律理性的社會認同。法治的根基在于民眾。社會民眾認知法律價值和法律精神的途徑蘊含于法律規(guī)范的正當性和運用法律于具體個案的裁判的正當性中。個案裁決的法理根據是否能夠為社會民眾所接受，不僅受限于法官的裁判理由的說理性，而且受限于法學家們法學學理闡釋和監(jiān)督的布道。法律根據不同的調控需要而建立一個龐雜的法律體系，在這個體系中，法學家最重要的任務之一，就是“發(fā)現(xiàn)個別規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并以得以概觀的方式，質言之，以體系化的形式將之表現(xiàn)出來”[5]316。將這種體系化知識加以抽象而形成的法學學術理論，其學術目標不同于自然科學：澄清自然界的事物，其意欲探求最一般的自然法則，這是自然科學的理論；法學理論指涉者是具有規(guī)范性效力的事物，毋寧希望指明法秩序中的脈絡關聯(lián)，在邏輯及評價上希望將法條以及更廣泛的規(guī)整內涵結合成一種無矛盾的(部分)體系[5]328。這種功能離不開法學家對法律文本的闡釋。法學家在專業(yè)領域內，將法律專業(yè)語言轉換成為民眾所普遍理解的大眾語言，使得社會民眾對法律的理解建立在“世俗話語”的建構中。法律現(xiàn)代化進程中產生的法律精英話語和大眾話語的內在緊張，在法學家的注釋中得到和緩。法治要求從其內在思路上要使法律具有最高的權威性，要求完美無缺的法律文本和獨立中立的法律科層，法律的職業(yè)化、專業(yè)化、技術化和復雜化以及法律科層的擴張與“霸權”，實為適應法治的內在邏輯[6]。但是，這種結果將使得法律成為遠離社會大眾法律情感的神秘怪物，成為遠離社會大眾倫理觀念價值需求的“空白文本”。法律調控社會事實，是實踐的社會活動。個人的實際行動亦會“改變”法律和司法在社會中的實際形態(tài)，即形成社會中的“活法”。法學學理監(jiān)督不僅關注立法條文及其修改，更關注法條修改的實際后果及其在實踐中的運作態(tài)勢，包括司法。建立一項法律制度，必須對社會普遍有用和有效，必須獲得社會大眾的道德認同。法學學理監(jiān)督對法律文本和司法裁決的解釋、評注，增強了民眾與法律的聯(lián)系，強調了法律作為社會生活的一般規(guī)范所具有的世俗共識性。

第三，促進權力行使的公共性。沒有一個社會不需要國家和政府，問題在于需要什么政制形態(tài)的國家和政府?，F(xiàn)代國家理論認為，國家作為一個政治組織體，其國家權力應是公共權力，權力的運作應是民主的。盡管政治民主是一個“地方性知識”，但沒有哪個政治組織體聲言其推崇并實行政治專制。法治原則的提出意味著以法律的權威來取代君主的權威，人類知識的理性權威取代上帝權威。被視為“公意”之集合的法治國家的法律，是不同群體價值和利益沖突、博弈后呈現(xiàn)的平衡，亦是在公開、公平、公正的立法程序中最終形成的結果，這自然會使其在不同的群體中獲得至上權威。這樣的體制之下，既有效遏制了既得利益集團企圖在法律中夾帶“私貨”，也讓權勢者無法在執(zhí)法中“劫持”法律以維護既得利益[7]。立法或司法的偏好并不一定來源于個人私利或實體性的意識形態(tài)，相反，它可能產生于法律制定者和司法機關及其人員所處的制度性地位及程序導致的價值。權力的這種潛在的制度性偏私性威脅了“善法之治”的生成，因而法治要求國家立法權力必須秉承民眾公意制定法律。為了保證立法的公意性，首先需設置代表公意的立法機構，其次制定的法律必須是良好的法律。但是隨著法律調控社會生活的多樣化和專業(yè)性深度增加，專業(yè)領域的委托立法現(xiàn)象大量產生，因而法學學理監(jiān)督的對象，擴展及立法機構以外的委托立法的機構。由于專業(yè)化委托立法機構可能產生于執(zhí)政黨團的政治利益需要，因此其立法行為和制定出的法律可能會產生法律集團利益化。作為中立的學術研究者和關注社會事實法律正義實現(xiàn)的法律實務者，對于法律制定的程序和頒布的法律實施法學學理監(jiān)督，是保障法律最終成為公眾利益體現(xiàn)者，防范公共權力異化進而實現(xiàn)社會公平正義的有力的社會力量。

法律所反映的意志應是公平的但卻有偏私的可能；立法者的目標受到立法技術的限制也不可能永恒且準確地實現(xiàn)。所以，想要克服法律的偏私達到實質的正義，不僅要有完備的程序機制作為保障，也需要傾聽多種批評并適時加以改進[8]。立法的公正需要在司法中體現(xiàn)。法律彰顯出的民主、自由、平等與社會大眾的實際生活具有密切聯(lián)系，社會民眾對公共權力所持有的愿望和要求轉化為權利，而且是轉化為能夠訴諸于法庭的現(xiàn)實實在的權利。這樣法律才不會成為保障特權階級或階層特權、蠱惑甚至壓迫普通民眾的規(guī)則。法學學理監(jiān)督通過對司法中對公民權利保障的正義性以及司法裁決體現(xiàn)出的法律精神加以評論，實現(xiàn)司法裁決的公權力行使的民主性，促進司法為民、使民眾接近司法的監(jiān)督效能。

3 提高我國法學學理監(jiān)督社會效能的途徑

有學者將我國現(xiàn)階段法學研究途徑劃分為三個譜系①。這三種譜系對于深化法學學理的探究都是需要的。把法學或法律看作是一種歸屬于經驗法則的技術，可以將法學學理探究引入實踐實證領域，避免法學與社會的脫節(jié)。有學者就諷刺不關注社會實踐的法學家：如果說19世紀西方法學家為了在科學的陣營中找到自己的位置而努力去創(chuàng)建法學獨立學科，那么今天中國的法學家不過是為了重新在哲學家那里爭得一席之地而有意遠離實在法。盡管法律條文離開規(guī)范人的行為的社會生活實踐會毫無意義，但是，成為一名法學家的人卻可以不必關心法律的現(xiàn)實運作，或是研究任何一個法律條文[4]。也有學者推崇中國學術研究的價值應限制于純粹知識“真理”的探究：對于真正的知識分子(包括法學家)來說，首先應該嚴守本分追求真理。一個純粹的知識分子，堅持自己的學術立場，把一切問題作為理論問題來考察，拒絕因誘惑而偏離了自己的學術本位。在此基礎上，知識分子應建立起對自己信念的有效的監(jiān)督機制，方可在現(xiàn)實中實現(xiàn)自己的理念和信念[9]。如果說人們還把法學看作是社會科學的一種，價值中立的純粹學術研究就顯得非常重要。究竟法學學理研究應憑借法學技術，還是法學價值，抑或中立的學科學術研究，可能沒有一個明確的優(yōu)勢或劣勢。但有一點是肯定的，即熱切地關注現(xiàn)實的同時又與現(xiàn)實保持一個適當?shù)木嚯x。這是提高我國法學學理監(jiān)督的基本前提預設。

提升我國法學學理監(jiān)督的途徑，首先是通過新聞媒體實現(xiàn)法學學理監(jiān)督。社會監(jiān)督中最有效、影響最大的就是新聞監(jiān)督。新聞監(jiān)督是借助傳媒手段向全社會報道立法的程序、法律的頒布以及案件審理和裁判，實現(xiàn)對法律運行的監(jiān)督?，F(xiàn)在許多媒體以專題或專欄的方式，對社會生活中的事件進行法律評述或評析，有些還約請法學家作為欄目嘉賓，對關注的社會事件加以法律學理分析，這是有效法律學理監(jiān)督的方式。不過，由于中國新聞輿論監(jiān)督有其疲軟的方面，如在履行監(jiān)督職責方面，提出批評和進行曝光的較多集中在社會不良現(xiàn)象上，對于維護民主和法治、弘揚科學和進步等方面力不從心或不夠深入；批評報道并非等同于輿論監(jiān)督，以真實性、客觀性和時效性的新聞規(guī)律來形成公眾輿論、輿論壓力和輿論威懾力，以及對于事實的把握、監(jiān)督熱點，加之監(jiān)督對象的選擇和信息的有效傳遞等均有待提升[10]。因此，網絡法學評論、期刊法律法理分析就顯得條分縷析、說理透徹。為了有效地促進法學學理監(jiān)督的社會效能，我國新聞媒體和其他傳播媒介應允許法學家和法律實務人員就立法、執(zhí)法和司法等法律問題進行法學評論、評述甚至批判。

其次是立法程序、行政執(zhí)法程序及其結果在廣泛的領域內，包括網絡上進行公開。我國最高立法機關的立法民主化程度有了大幅度提高，如民法典等法律的頒布，實現(xiàn)了較高的社會性民主參與。國家機關聘請法學家作為法律業(yè)務的咨詢員或設立專家咨詢委員會，由法學家們任委員。這有利于法學學理監(jiān)督的前移。但是，有些行政部門規(guī)章、地方性法規(guī)、有規(guī)范效力的司法解釋的頒布施行，明顯存在部門利益法律化或利益集團法律化的現(xiàn)象，有些規(guī)范性文件甚至違背了社會基本的正義原則。

最后是法院的判決文書公開。對于構建法秩序最富有價值的法學學理監(jiān)督，是對法院判決的監(jiān)督。判例公開是指將各級法院審理和裁判案件的經過和結果通過某種方式向社會公開。判例公開有助于實現(xiàn)法律實務與法學研究、法學教育的結合，促進審批水平提高的同時也推動法學研究和法學教育的發(fā)展。目前，在我國盡管判例公開已經制度化、規(guī)范化，但就判決書而言，尚需對從事實到法律、再到判決結果這一整個法律推理過程進行精益求精，才能實現(xiàn)有效的法學學理監(jiān)督。

注釋:

①中國法學的第一個譜系是把法學理解為一門技術，這一知識譜系下的中國法學、法學家們可能承擔了立法者的角色、智囊的角色和技術專家三種使命。第二個譜系就是把法學理解為一套價值體系，是一套價值。這個譜系上的法學家們對法學的價值主要追求兩點，即法律的正義和社會的正義。第三個譜系是把法學作為知識體系。他們首先預設了法學家是一名學者，不是智囊，也不是立法者。其首先要采取的是一種學術的立場，而非意識形態(tài)的立場或者政治立場。參見王人博《中國法學：技術、價值與知識——中國法學的三種基本態(tài)勢》，《現(xiàn)代法學》，2008年第1期。