作品獨創(chuàng)性判斷的司法判例與理論分析

湯凌燕，馬蘭花

(1.福建農(nóng)林大學公共管理學院;2.國浩律師(福州)事務所，福建 福州 350002)

一、研究的起因：獨創(chuàng)性概念的模糊與判斷標準的缺失

在著作權領域，獨創(chuàng)性判斷是一個經(jīng)久不衰的話題。到底什么是獨創(chuàng)性，獨創(chuàng)性是否有創(chuàng)作高度的要求，需要達到怎么樣的高度，這些問題值得思考。無論在國內(nèi)，還是在國外，獨創(chuàng)性理論一再被挑戰(zhàn)、修正和重塑。從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，獨創(chuàng)性判斷方式及標準一直處于模糊不清的狀態(tài)，與之矛盾的是，司法實踐中卻時常需要解決與獨創(chuàng)性相關的問題。法律是某種可以理解的東西,而不是律師、學者或法官像一個自由作家那樣所作的智力冒險[1]。許多國家都把獨創(chuàng)性作為受著作權法保護作品的必要條件。獨創(chuàng)性概念的界定從過去到現(xiàn)在，各國之間一直存在分歧，不僅體現(xiàn)在獨創(chuàng)性的內(nèi)涵方面，也體現(xiàn)在對獨創(chuàng)性的“質(zhì)”的要求的差異上。在我國，作品需滿足實質(zhì)和形式兩個方面的要件，即實質(zhì)方面應具備獨創(chuàng)性，形式方面“能以一定形式表現(xiàn)”。在是否構成作品這一問題上，獨創(chuàng)性的判斷是核心和關鍵。從現(xiàn)有的關于作品獨創(chuàng)性判斷方面的研究來看，多數(shù)研究是從純理論角度或結合某幾個典型案例展開分析，案例覆蓋面及數(shù)量并不多，無法較全面地展現(xiàn)我國司法實踐中關于作品獨創(chuàng)性判斷的情況。本文試圖通過一定數(shù)量的現(xiàn)有判例，借助量化歸納等方式，研究我國獨創(chuàng)性判斷的司法實踐狀況，分析我國法官對獨創(chuàng)性的普遍理解，并在此基礎上明晰獨創(chuàng)性的概念及要件、確立獨創(chuàng)性的判斷標準及路徑。

二、研究路徑：裁判文書的統(tǒng)計分析

本文針對作品獨創(chuàng)性判斷的量化研究沿兩條線索展開：一是時間，二是審級。筆者在Alpha 案例庫中以2019年這一時間節(jié)點以及二審審級為線索，經(jīng)過對案件爭議焦點的篩選，選擇了其中171份二審判決書作為本次研究的樣本。經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，樣本中確認對象具備獨創(chuàng)性的案件共有100個。其中，有14個案件涉及多個對象，部分對象經(jīng)法院確認具備獨創(chuàng)性；有11個案件在是否具備獨創(chuàng)性這一問題上，二審法院否定了一審法院的觀點，認為具備獨創(chuàng)性，改判率為6.4%。

(一)對樣本中重要詞匯的詞頻統(tǒng)計

通過詞頻統(tǒng)計的方式探尋法官的裁判思維。通過對樣本的分析，筆者發(fā)現(xiàn)在上述171個案件中，“獨創(chuàng)性要件、智力勞動、創(chuàng)造高度、表達空間、作者個性、公有領域”等詞匯在判決書中出現(xiàn)的頻率較高。其中，31個案件提及“獨創(chuàng)性的要件、條件”，25個案件提及“智力勞動、創(chuàng)造性勞動”，24個案件提及“創(chuàng)造程度、高度”，22個案件提及“選擇、判斷、取舍、安排等”，22個案件提及“體現(xiàn)個性”，18個案件提及“審美意義、美感”，17個案件提及“獨立完成、獨立創(chuàng)作”，8個案件提及“公有領域表達、通用表達”。此外，提及“著作權法立法宗旨、立法本意”“表達空間較大、較小、有限”“表達思想、表達精神、創(chuàng)作目的”的案件各有5個(這些案件有交叉)。從上述統(tǒng)計可見，關于獨創(chuàng)性的判斷，法官們雖然在一定程度上采用了相同或相似的詞匯，但這些詞匯仍然呈發(fā)散狀態(tài)，如“智力勞動、創(chuàng)造性勞動”和“選擇、判斷、取舍、安排等”體現(xiàn)的是法官對創(chuàng)作過程的關注；“審美意義、美感”和“公有領域表達、通用表達”體現(xiàn)的是法官對創(chuàng)作結果的關注。這體現(xiàn)了法官裁判思維的不統(tǒng)一。

(二)對樣本的積極評價

除了對樣本中重要詞匯詞頻進行統(tǒng)計外，筆者注意到171份判決書中的判決說理部分不乏可圈可點之處，主要體現(xiàn)在如下方面：

1.部分判決書對獨創(chuàng)性概念及要件做了較為充分的說明。對獨創(chuàng)性概念及要件的闡釋是判決說理的基礎，部分判決書對獨創(chuàng)性概念及要件做了較為充分的說明。如有的判決書指出，獨創(chuàng)性也稱原創(chuàng)性或初創(chuàng)性，是指一部作品是作者獨立創(chuàng)作產(chǎn)生的，是作者獨立構思的產(chǎn)物，不是對已有作品的模仿、抄襲；有的判決書指出，作品所要求的獨創(chuàng)性，必須同時符合“獨立創(chuàng)作”和“最低限度創(chuàng)造性”兩方面條件，對美術作品而言，不僅要求獨立完成，還需達到一定水準的智力創(chuàng)造高度，即平面或立體造型能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇、取舍和安排，展示作者的個性。

2.部分判決書著重于從過程考察獨創(chuàng)性。部分案件中，法院著重從過程考察獨創(chuàng)性，在說理部分使用了“選擇”“判斷”“匯集”“編排”“整理”“安排”“取舍”“設計”“布局”等動詞，其中還有一部分判決書在這些動詞前冠上了“獨特的”等詞。

3.部分判決書著重于從結果考察獨創(chuàng)性。在昆明香冠食品有限公司及云南玉溪市宏泰食品有限公司著作權權屬、侵權糾紛案中，一審及二審法院均從畫面的布局、孔雀的肢體動作、各部位形狀、線條、顏色等角度判斷獨創(chuàng)性[2]。在義烏市左茗餐飲管理有限公司及林丹紅著作權權屬、侵權糾紛案中，二審判決認為，雖然表達方式并不常見，但是該創(chuàng)作僅僅是在復制他人書法的基礎上略去其中一個筆畫，創(chuàng)作程度較低[3]。

4.部分判決書在正面肯定獨創(chuàng)性的同時從反面也進行了論證。如洪作放、黃泉福侵害作品發(fā)行權糾紛案二審判決書指出“對傳統(tǒng)的彌勒佛形象進行了個性化的設計、選擇、安排、取舍，體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造性勞動，并不是對傳統(tǒng)佛像形象的簡單重復，從而使其創(chuàng)作有別于傳統(tǒng)彌勒佛形象，是對公有元素的重新創(chuàng)作，具有獨創(chuàng)性和獨有的審美意義”[4]。

5.部分判決書特別強調(diào)了著作權法的立法宗旨。如廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司與上訴人廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案，北京東方原創(chuàng)文化傳媒有限公司等與上海英翼文化傳播有限公司著作權權屬、侵權糾紛案，深圳市裕成貿(mào)易有限公司、深圳市晶寶食品飲料有限公司侵害商標權糾紛案的判決書中均對著作權法的立法宗旨或立法目的進行了闡釋和說明[5-7]，意在表明判決的思路并增強判決的說理性。

6.部分判決書綜合考慮了多方面因素。如上海婁尚貿(mào)易有限公司及桐鄉(xiāng)市美格寶路服飾有限公司著作權權屬、侵權糾紛案判決書提到，“應綜合考慮創(chuàng)作人創(chuàng)作的難易程度、所屬領域的創(chuàng)作空間、相較于現(xiàn)有作品是否付出了創(chuàng)造性勞動等因素來判斷”[8]。還有不少判決書考慮到了與公有領域表達、通用表達的差異度，以及表達空間的大小等因素。

(三)對樣本的消極評價

在肯定部分判決書的精彩說理的同時，筆者也發(fā)現(xiàn)了樣本中存在的一些問題：

1.部分判決書對獨創(chuàng)性概念及要件未進行充分說明。有的判決書僅簡單提及“涉案作品具有一定程度的智力創(chuàng)造性，整體具備獨創(chuàng)性”并未展開分析；有的判決書雖指出“難以達到著作權作品所要求的創(chuàng)造性高度”，但是卻沒有對這個“高度”作出進一步說明，導致公眾無法理解什么是“要求的”高度，這個“要求”體現(xiàn)在哪個法律規(guī)定中。

2.各地各級法院的獨創(chuàng)性的要求和理解差異明顯。有的從創(chuàng)作過程進行判斷，強調(diào)“智力勞動”，如表述為“包含了作者多方面的智力勞動”“需要有人付出創(chuàng)造性勞動”“為此付出了智力活動”“體現(xiàn)、傾注了智力勞動”“投入了某種智力性的勞動”等。在采用“創(chuàng)造性”解釋“獨創(chuàng)性”的判決書中，有的表述為“最低限度的創(chuàng)造性要求”，有的表述為“一定程度的智力創(chuàng)造性”，還有的表述為“需要達到基本的智力創(chuàng)作高度”等。

3.存在同一份判決前后用詞不統(tǒng)一的現(xiàn)象。如在一個判斷家具是否構成實用美術作品受到著作權保護的案件中，二審法院一開始提出“應當達到較高水平的藝術創(chuàng)作高度”，后來又稱“主要取決于上述作品是否具備一定水準的藝術創(chuàng)作高度”[9]。從字面含義上理解，“較高水平”與“一定水準”在程度和高度上要求并不相同，前后用詞不統(tǒng)一導致公眾無法理解法院到底采用的是什么樣的判斷標準。

了解目前世界上演員訓練的最新方法和優(yōu)秀成果，通過教師進修的方式將其“進口”到國內(nèi)。在演員訓練領域，有許多繼斯坦尼斯拉夫斯基的后來者都作出了相應努力，他們的方法現(xiàn)在應用在世界各個藝術院校當中。這里面的優(yōu)秀代表人物如格洛托夫斯基方法、邁克爾契科夫方法、桑塔福邁斯納方法、烏塔哈根方法以及林克萊特方法等等，他們的研究成果能夠縮短演員訓練的路徑，并且從質(zhì)量上更加符合行業(yè)需求。

4.存在同一個法院類案判決不統(tǒng)一的情況。在一個涉及玻璃杯是否具有獨創(chuàng)性的案件中，一審法院認為構成具有獨創(chuàng)性的美術作品，二審廣州知識產(chǎn)權法院維持了一審的關于構成美術作品的認定[10]。但廣州知識產(chǎn)權法院在另外一個案件的判決書中卻認為，涉案杯子產(chǎn)品采用的是日常生活中常見的杯子形狀設計，其鉆石圖案的視覺效果與同類產(chǎn)品的外觀相比，并無明顯的藝術特征，不具有著作權法及其實施條例所包含的作品所必須具備的獨創(chuàng)性，不屬于依法受保護的美術作品的范疇[11]。同一個法院在類案中作出了不同的判決，令人費解。

通過上述樣本分析發(fā)現(xiàn)，司法實踐中獨創(chuàng)性判斷存在困境，唯有明晰獨創(chuàng)性相關的理論方能解決。

三、從經(jīng)驗到理論——作品獨創(chuàng)性判斷的理論分析

獨創(chuàng)性概念的模糊性以及獨創(chuàng)性判斷標準、路徑的缺失導致了我國司法實踐中相關案件判決的不可預見性以及任意性。關于作品獨創(chuàng)性的判斷，不僅在司法實踐中法官之間存在分歧，學術爭論也一直在持續(xù)。但大量司法判例以及學術界的各方論述為認識獨創(chuàng)性的本質(zhì)、解讀獨創(chuàng)性的內(nèi)涵、建立獨創(chuàng)性的判斷路徑和判斷標準奠定了良好的基礎。立法者需要給予法官相對明確的指引，才能幫助他們結合個案事實對于獨創(chuàng)性問題進行較為客觀和公正的評價，才能幫助社會大眾對獨創(chuàng)性作出準確的預判。

(一)獨創(chuàng)性的內(nèi)涵及要件

1.獨創(chuàng)性與關聯(lián)概念辨析。結合樣本中對獨創(chuàng)性內(nèi)涵及要件的說明，筆者認為獨創(chuàng)性可以解釋為：基于創(chuàng)作意圖，獨立完成且具有最低限度的創(chuàng)作性。獨創(chuàng)性概念常常與創(chuàng)造性、新穎性、藝術性等概念一同被討論。有學者認為，獨創(chuàng)性的內(nèi)涵應當僅指“創(chuàng)造性”[12]。有學者認為把獨創(chuàng)性和創(chuàng)造性作為兩個彼此獨立的概念缺乏理論依據(jù)，其不僅不能把問題表述得更清晰，反而容易產(chǎn)生歧義[13]。另外，在很多美術作品著作權糾紛中，法官會提到“一定的藝術美感”“獨特的審美意義”等與藝術性相關的問題。筆者認為，獨創(chuàng)性與創(chuàng)造性、新穎性、藝術性均屬于不同的概念。有的法院認為獨創(chuàng)性不意味著新穎性，不應賦予過高的專利法意義上的“新穎性”要求[8]。有的法院指出：“認為作品表達內(nèi)容的新穎性是取得著作權必要條件的觀點混淆了著作權和專利權之間的本質(zhì)區(qū)別?！盵14]具備創(chuàng)造性、新穎性是授予發(fā)明與實用新型專利的必要條件之一，無論創(chuàng)造性或新穎性都要求“前所未有”，如果獨創(chuàng)性等同于創(chuàng)造性、新穎性，那么就與“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作者各自享有獨立著作權”之規(guī)定相矛盾。而藝術性并非所有類型作品都具有的共同性質(zhì)，它是對“美”的一種較高程度的要求，顯然不能與獨創(chuàng)性相等同。

2.獨創(chuàng)性的要件可分解為“獨”與“創(chuàng)”。樣本顯示，雖然法官們對獨創(chuàng)性要件的解讀并不一致，但比較多的法官采用的是“獨”和“創(chuàng)”2個條件。其中，“獨”字較易獲得普遍理解，即勞動成果是由勞動者獨立完成得，而非抄襲的結果[15]。但對于“創(chuàng)”的程度要求或者說到底應該達到什么樣的創(chuàng)作高度，存在較多歧義。筆者認為，應從促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮角度出發(fā)，不必過于苛求“創(chuàng)”的程度或高度。

(二)采取“最低限度”標準具備合理性

1.“創(chuàng)”的程度或高度的認定。樣本顯示，各地各級法院對“創(chuàng)”的程度、高度的要求并不完全相同。有學者提出獨創(chuàng)性的本質(zhì)就是要具有一定的增量要素[16]；有學者為作品的獨創(chuàng)性設計了數(shù)學計算模型，試圖用精確的算法來計算獨創(chuàng)性數(shù)值，以此來解決獨創(chuàng)性問題[17]；還有學者認為，“最低程度的創(chuàng)造性”是承認人的個性多樣性，實現(xiàn)人的價值多元性的要求，是防止法官獨斷的要求[18]。筆者認為，對“創(chuàng)”字的解釋應結合著作權法的立法宗旨和創(chuàng)作行為的本質(zhì)展開。首先，著作權法旨在促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮。就創(chuàng)作者而言，過高的“獨創(chuàng)性”要求必然挫傷他們的創(chuàng)作熱情；就創(chuàng)作者之外的人而言，創(chuàng)作程度的高低或許根本不是他們在意的，他們在意的或許是作品能否引起共鳴。其次，創(chuàng)作行為的本質(zhì)在于抒發(fā)內(nèi)心情感，表達思想，引發(fā)認可和共鳴。因此，不必過于苛求“創(chuàng)”的程度或高度，達到“最低限度”即可。正如威廉· M.蘭德斯、理查德·A.波斯納所言，盡管從短期看，擴大著作權保護就縮小了公共領域，但從長遠看，它可能擴大了該領域[19]。

2.避免為不同類型作品確定不同的獨創(chuàng)性程度。部分學者提出，不同類型的作品應適用不同程度的創(chuàng)造性要求。如有學者把作品分為自然科學類和社會科學類，并認為自然科學作品具有“唯一表達形式”者居多，其“內(nèi)容要保護的可能性”比社會科學作品要小[20]。還有學者將作品類型分為科學領域作品、文學作品和藝術作品，認為對這3種作品獨創(chuàng)性的要求分別為“最低限度的創(chuàng)造性”“一定程度的創(chuàng)造性”和“較高審美性”[21]。筆者認為這不符合客觀實際，對不同類型作品的獨創(chuàng)性程度分別予以規(guī)定是人為地增加了獨創(chuàng)性判斷的復雜性和不確定性。此外，同是文字作品，寫實型作品的創(chuàng)作空間較小，虛構作品的創(chuàng)作空間則較大。畢竟以顯示某種獨創(chuàng)性而作為給予著作權保護的條件，其主要功能并不是為了減少壟斷權，而是為了減輕法院在證明上的負擔[19]。

(三)法官可以勝任獨創(chuàng)性的判斷

在曹揚與南京金鷹珠江路購物中心有限公司著作權權屬、侵權糾紛案中，二審法院指出“曹揚涉案圖片的獨創(chuàng)性及其與被訴侵權圖片的關聯(lián)性問題，無需通過司法鑒定進行鑒別和判斷”[14]。在廣東譽海健康服務有限公司及中國音像著作權集體管理協(xié)會著作權權屬、侵權糾紛案中，二審法院指出“涉案作品是否構成類電作品，屬于法律適用問題，并不屬于需要鑒定的專門性問題”[22]。

(四)以“意圖—行為—結果”為基本判斷路徑

樣本顯示，法官對獨創(chuàng)性的判斷路徑有所不同，有的著重從創(chuàng)作過程來判斷，有的著重從表達的結果來判斷。理論上分別稱之為主觀主義標準、客觀主義標準。主觀主義標準從創(chuàng)作行為去判斷作品獨創(chuàng)性[25]，將智力投入作為衡量所有作品獨創(chuàng)性的一般標準，即只要作者在作品中投入了智力勞動，就認為該作品具備獨創(chuàng)性[26]?？陀^主義標準從結果出發(fā)探討作品獨創(chuàng)性[27]。布拉德·謝爾曼等認為，自19世紀下半葉以來，知識產(chǎn)權法已經(jīng)將注意力從智力勞動和創(chuàng)造性勞動上轉(zhuǎn)移開了，更多地集中于其對象本身[28]。有學者認為純客觀主義標準最起碼有2個優(yōu)勢：操作性很強；能夠從客觀上印證著作權法保護的創(chuàng)新性智力勞動成果，即創(chuàng)造性強的作品自然值得復制[23]。

筆者認為，無論是主觀主義標準，還是客觀主義標準，都要探索“創(chuàng)作”這一事實是否存在。從作品誕生的路徑來看，創(chuàng)作的事實離不開創(chuàng)作意圖、創(chuàng)作行為和創(chuàng)作成果。就創(chuàng)作意圖而言，創(chuàng)作者意在表達一定的思想、情感；就創(chuàng)作行為或過程而言，創(chuàng)作者運用的技能，體現(xiàn)了自身的選擇、取舍和安排；就創(chuàng)作結果而言，它不是既有表達的機械重復?；诖耍讵殑?chuàng)性的判斷上，筆者認為應以“意圖—行為—成果”為路徑。

1.意圖。表達思想和情感是人的本能，如畫家們想要“把最深的真誠與最美的人性呈現(xiàn)出來，詮釋生命的本來與純真”[29]。只有通過心靈，且由心靈的創(chuàng)造活動產(chǎn)生出來的，才成其為作品[30]，才應該獲得法律的保護。因此，在獨創(chuàng)性判斷上，創(chuàng)作意圖的考察必不可少，并且是首要的環(huán)節(jié)。

2.行為。在明確了創(chuàng)作者具備創(chuàng)作意圖之后，應從其創(chuàng)作行為、過程中確認其是否付出了創(chuàng)作勞動。這種創(chuàng)作勞動具體體現(xiàn)在對作品要素及內(nèi)容的選擇、取舍、安排、判斷等方面。法官應盡可能地還原創(chuàng)作的過程，分析創(chuàng)作的過程和行為。

3.成果。成果實際上是意圖與行為的映射和結果。當創(chuàng)作目的、意圖以及創(chuàng)作過程中的創(chuàng)作勞動獲得了肯定，創(chuàng)作成果的獨創(chuàng)性是不言而喻的。當創(chuàng)作成果與在先作品或公有領域的表達不具有顯著區(qū)別時，需要借助其他因素綜合判斷是否具有獨創(chuàng)性。

(五)差異度、選擇空間大小是獨創(chuàng)性判斷的影響因素

在“意圖—行為—結果”路徑下，當法官對于創(chuàng)作行為、過程的認識并不清晰時，可以借助差異度、選擇空間的大小等影響因素進行獨創(chuàng)性判斷。

1.差異度。對于差異度的考慮表面上看是對結果的評價，實質(zhì)上仍是為了評價創(chuàng)作的行為、過程。有學者提出，根據(jù)作品與既有表達在符號組合上的差異度，確定獨創(chuàng)性的有無[31]。筆者認為，差異度只能是獨創(chuàng)性判斷的影響因素，而不是決定性因素。因為在未接觸已有表達的情況下，即使表達差異度較小，完成者仍然可以獨立享有著作權。

2.選擇空間大小。選擇空間的大小對于創(chuàng)作的過程和結果會產(chǎn)生一定的影響。如果僅有唯一的表達，則相當于是思想，不具有獨創(chuàng)性。如果選擇空間較小，顯然在創(chuàng)作過程中無法體現(xiàn)自身的選擇、取舍和安排。當然，選擇空間的大小是一個相對的概念，不能以數(shù)字多少或表達的時間長短作為標準。如作家北斗曾寫過一首詩《生活》，全詩只有一個字“網(wǎng)”。筆者認為，如果單純只是一個“網(wǎng)”字，顯然不符合獨創(chuàng)性要求，但在《生活》這樣一個標題之下，詩句的選擇空間很大，“網(wǎng)”這個字體現(xiàn)了作者的思想，是作者選擇、取舍、安排之后的結果，與常見的表達生活的詩句有所區(qū)別，可以認為具備獨創(chuàng)性。

(六)在獨創(chuàng)性之外尋求利益平衡

對獨創(chuàng)性程度持嚴格態(tài)度的學者認為過低的獨創(chuàng)性要求可能導致的作品數(shù)量暴增，會導致社會公共利益受損。筆者認為，作品數(shù)量的暴增對于社會而言有益而無害，著作權的獨占性和排他性主要體現(xiàn)在商業(yè)領域中，對于個人學習、研究、欣賞而言是非常開放和自由的。另外，著作權保護期限的設置也是基于社會公共利益的考慮，著作權人權益和社會公共利益的平衡應在獨創(chuàng)性之外去尋求，無須在獨創(chuàng)性程度上束手束腳。

囿于筆者的理論水平、案例選擇以及文章篇幅，作品獨創(chuàng)性的判斷還有待進一步的實證觀察和更多的理論證明。構建確定性和靈活性兼具的獨創(chuàng)性判斷標準及路徑是一個值得持續(xù)研究的課題。