著作權(quán)法視閾下“洗稿”行為的法律規(guī)制[1]

汪 煜

自媒體時(shí)代，由于媒介技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)侵權(quán)從傳統(tǒng)的字面侵權(quán)向多樣化形式發(fā)展，從簡(jiǎn)單的復(fù)印、拓印等復(fù)制權(quán)侵權(quán)類型擴(kuò)展到演繹權(quán)侵權(quán)以及其他行為類型。國(guó)家版權(quán)局開展的“劍網(wǎng)2018”專項(xiàng)行動(dòng)中亦強(qiáng)調(diào)：“堅(jiān)決整治自媒體通過(guò)洗稿方式抄襲剽竊、篡改刪減原創(chuàng)作品的侵權(quán)行為?！本W(wǎng)絡(luò)自媒體人認(rèn)為《著作權(quán)法》中對(duì)洗稿行為欠缺相關(guān)規(guī)定，呼吁法律對(duì)其進(jìn)行完善，并打擊“利用”原創(chuàng)文章獲取捷徑進(jìn)行牟利的行為。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有著作權(quán)法體系下，已存在對(duì)洗稿行為的規(guī)制，但仍需進(jìn)一步完善。此外，打擊洗稿行為保護(hù)原創(chuàng)作品的同時(shí)，不得混淆思想與表達(dá)的界分，損害在后作品的既有權(quán)益，甄別洗稿行為的法律邊界尤為重要。

一、對(duì)“洗稿”行為的界定

（一）何謂“洗稿”

“洗稿”一詞最初產(chǎn)生于新聞傳媒領(lǐng)域，法學(xué)界對(duì)此尚未產(chǎn)生權(quán)威性的定義。而新聞傳媒領(lǐng)域內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，洗稿是指提取他人文章的核心內(nèi)容，通過(guò)刪減、拼接、修改等方式整合成一片新文章。[3]趙泓、陳因：《自媒體洗稿的成因、界定及防范》，《現(xiàn)代傳播（中國(guó)傳媒大學(xué)學(xué)報(bào)）》2019年第2期，第33-38頁(yè)。《微信公眾平臺(tái)“洗稿”投訴合議規(guī)則》中表述為：“洗稿，一般指采用同義詞更換、語(yǔ)序轉(zhuǎn)換、段落變換、增刪非關(guān)鍵詞語(yǔ)等手法生產(chǎn)內(nèi)容，導(dǎo)致與他人作品主題、觀點(diǎn)、大綱、素材、邏輯、結(jié)構(gòu)、表達(dá)、描述高度相似，違反平臺(tái)運(yùn)營(yíng)規(guī)范的行為?！?/p>

歸納眾多“洗稿”行為的共性特征，可以定義為，洗稿是指通過(guò)同義替換、語(yǔ)序變換或增刪以及段落拼湊等方式產(chǎn)生在后作品，而侵犯原作品著作權(quán)的行為。由于“洗稿”手段的限制性，該行為多存在于文字作品當(dāng)中，本文也僅以文字作品為對(duì)象進(jìn)行論述。因“洗稿”一詞并非專業(yè)法律術(shù)語(yǔ)，僅僅通過(guò)抽象定義的方式無(wú)法界定侵權(quán)行為的邊界，因此必須明確“洗稿”的行為類型以及法律屬性。

（二）“洗稿”的行為類型

對(duì)于“洗稿”行為類型的界定，目的在于明晰行為的合法性，從而判斷利用原作品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。洗稿行為本質(zhì)上是在后作品對(duì)在先作品進(jìn)行利用的行為，而該種“利用”須符合著作權(quán)法上的特定要求才構(gòu)成合法地利用，否則構(gòu)成侵權(quán)。

最為簡(jiǎn)單原始的洗稿方式即在同一篇文章中對(duì)原文語(yǔ)句進(jìn)行同義替換、順序變換或刪減非關(guān)鍵內(nèi)容；而對(duì)多篇文章進(jìn)行此類替換刪減后，從不同文章中抽選出修改后的段落拼湊為一篇文章則為更高級(jí)的洗稿方式。最有爭(zhēng)議的“洗稿”行為是采用在先作品的主題、情節(jié)、觀點(diǎn)、思想、價(jià)值用自己個(gè)性化的語(yǔ)言形成作品。而上述對(duì)在先作品的利用行為如何具備違法性以及如何侵犯在先作品的著作權(quán)需要進(jìn)一步明確。

1.復(fù)制型“洗稿”。對(duì)原創(chuàng)作品進(jìn)行語(yǔ)詞替換、顛倒、刪減而產(chǎn)生的新作品，該種行為與“抄襲”并無(wú)太大區(qū)別。由于在后作品對(duì)在先作品的利用并未體現(xiàn)一定的智力創(chuàng)造高度，沒(méi)有體現(xiàn)一定程度的個(gè)性化判斷與選擇，導(dǎo)致在后作品與在先作品之間過(guò)于相似，以至于缺乏能夠被客觀識(shí)別的、并非太過(guò)細(xì)微的差異，這種作品由于不符合“獨(dú)創(chuàng)性”要求，而只能被視為原作品的“復(fù)制件”。

著作權(quán)法當(dāng)中的復(fù)制行為并不要求對(duì)在先作品進(jìn)行完全的精確復(fù)制，只要在新的物質(zhì)載體當(dāng)中再現(xiàn)了原作品的基本外在表達(dá)，同時(shí)沒(méi)有產(chǎn)生屬于作者本人的、具有一定創(chuàng)作性高度的獨(dú)創(chuàng)性新表達(dá)形成新作品，在新的物質(zhì)載體上固定該作品或其實(shí)質(zhì)性部分的行為就構(gòu)成復(fù)制。[4]參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第127頁(yè)。該種洗稿行為雖不同于“原版抄襲”，但正屬于將原先作品的實(shí)質(zhì)性部分“復(fù)制”到在后作品當(dāng)中。僅僅針對(duì)作品的實(shí)質(zhì)性部分所進(jìn)行的抄錄行為依然屬于復(fù)制。正如《英國(guó)版權(quán)法》在規(guī)定受版權(quán)控制的行為時(shí)，強(qiáng)調(diào)這些行為不僅僅是針對(duì)作品，還囊括了“作品的實(shí)質(zhì)性部分”。[5]Copyright, Designs and Patents Act 1988, Sec.16 (3) (a).例如在《甘柴劣火》一文中有如此表述：“火書記的脾氣，比他的姓還要火爆，對(duì)下屬動(dòng)輒拳打腳踢?！倍谪?cái)新網(wǎng)原文片段為：“火榮貴的脾氣比他的姓還要火爆。多名受訪者證實(shí)……脾氣愈發(fā)火爆，對(duì)屬下動(dòng)輒拳打腳踢?！鼻拔膬H將后文中“火榮貴”改為“火書記”，同時(shí)對(duì)段落進(jìn)行一定的概括。而其中對(duì)于人物性格的描述采用“比他的姓還要火爆”，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，區(qū)別于公有領(lǐng)域的一般描述。此例中前文并沒(méi)有原原本本地采用后文的詞句，只通過(guò)一些慣常的文字修改、概括方式，將后文的“實(shí)質(zhì)性部分”進(jìn)行復(fù)制。

復(fù)制型“洗稿”是未產(chǎn)生新作品的行為類型。通過(guò)同義替換、語(yǔ)序更換產(chǎn)生的作品與原作品相比差異極其微小，無(wú)論這種細(xì)微差異是否體現(xiàn)了作者具有個(gè)性化的判斷和選擇，其勞動(dòng)成果仍不能達(dá)到“獨(dú)創(chuàng)性”的要求。正如英國(guó)版權(quán)法學(xué)者認(rèn)為，要形成新的作品，必須在原先作品基礎(chǔ)上進(jìn)行一些實(shí)質(zhì)性的潤(rùn)色或改變。[6]See Walter Arthur copinger etc., Copinger and Skone James on Copyright, Sweet and Maxwell, Ltd. (1999), §3.19.這種實(shí)質(zhì)性的改變即可供識(shí)別的、源自本人的貢獻(xiàn)。

有學(xué)者認(rèn)為，將原創(chuàng)文章的標(biāo)題修改后再次發(fā)布的行為亦屬于洗稿的一種形式。[7]參見張琳：《自媒體“洗稿”的法律屬性與版權(quán)保護(hù)策略》，《傳媒》2019年第1期，第78-80頁(yè)。筆者對(duì)此有不同看法，將原作品標(biāo)題修改后進(jìn)行發(fā)布的行為屬于傳統(tǒng)的“抄襲”，是將在先作品原原本本地進(jìn)行復(fù)制，屬于傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)侵權(quán)形式，并不具有“洗稿”行為所具有的“掩人耳目”的“隱匿性”侵權(quán)特征。

2.演繹型“洗稿”。演繹型“洗稿”，是指在保留在先作品基本表達(dá)的前提下，通過(guò)發(fā)展原先作品的表達(dá)在原作品的基礎(chǔ)上形成新作品的洗稿方式。演繹者必須在原作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行獨(dú)立的富有個(gè)性化的創(chuàng)作，創(chuàng)作成果必須符合最低限度的智力創(chuàng)造性。演繹行為利用了原作品中受保護(hù)的內(nèi)容，但是與一般的復(fù)制不同，演繹而形成的新作品中增加了區(qū)別于原作品的實(shí)質(zhì)性的差異。[8]參見崔國(guó)斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第411頁(yè)。演繹行為包括改編、翻譯、攝制等。在洗稿領(lǐng)域內(nèi)，改編行為以及不能囊括于翻譯和攝制的其他演繹行為較為常見。

對(duì)原創(chuàng)文章進(jìn)行同義替換、語(yǔ)序變換等方式下產(chǎn)生的在后作品，與原作品之間的差異極其微小，或不具有最低限度的智力創(chuàng)造性，不能體現(xiàn)創(chuàng)作者高度個(gè)性化的選擇和判斷。而演繹型洗稿對(duì)原作品的利用方式則更為高級(jí)，同樣是屬于利用原作品的洗稿行為，卻在原作品的基本表達(dá)之上創(chuàng)作出體現(xiàn)作者個(gè)人思想情感的新內(nèi)容，從而使得在后作品具有“獨(dú)創(chuàng)性”成為新作品。由于利用了原作品的基本表達(dá)而并未取得原作者的同意，屬于演繹權(quán)侵權(quán)。與復(fù)制型洗稿的區(qū)別即在于在后作品是否存在源自作者本人的個(gè)性化部分，并且具有最低限度的智力創(chuàng)造性。德國(guó)著作權(quán)法學(xué)家雷炳德指出：“創(chuàng)作必須更多地屬于在自己的作品類型領(lǐng)域內(nèi)比人們所期待的普通智力勞動(dòng)能帶來(lái)更多的活動(dòng)?！盵9][德] M. 雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第117頁(yè)。對(duì)原文所進(jìn)行的同義替換、語(yǔ)序變換即屬于普通智力勞動(dòng)，甚至是人工智能都可代替其完成。而演繹型洗稿，由于增加了屬于作者個(gè)性化的表達(dá)，體現(xiàn)了作者個(gè)性化的智力判斷和選擇，并不屬于“普通智力勞動(dòng)”，是人工智能所無(wú)法替代的。

3.自由型“洗稿”。自由型“洗稿”是指在后作品僅僅利用原作品當(dāng)中的“思想”部分，而不涉及原作品的基本表達(dá)。需要明確的是利用原作品“思想”所產(chǎn)生的新作品與原作品在主題、價(jià)值、觀點(diǎn)上相同的并不屬于著作權(quán)侵權(quán)。由于在新聞傳媒領(lǐng)域，尤其是自媒體行業(yè)，多數(shù)人將此種對(duì)原文的“適用”認(rèn)定為“不道德適用”，甚至是侵權(quán)性的“抄襲”從而冠以“洗稿”之名。而本文上述談及“洗稿”之概念時(shí)即已將其界定為著作權(quán)侵權(quán)行為的一種，因此，筆者認(rèn)為該第三種分類并不屬于嚴(yán)格意義上的“洗稿”。

在新聞傳媒領(lǐng)域，眾多學(xué)者認(rèn)為“洗稿”行為包括抄襲原創(chuàng)作品的主題、風(fēng)格、情節(jié)，認(rèn)為“最有價(jià)值的部分是抄襲的”[10]參見范海潮、顧理平：《自媒體平臺(tái)“洗稿”行為的法律困境與版權(quán)保護(hù)》，《出版發(fā)行研究》2018年第11期，第5-8頁(yè)。。需明確的是，著作權(quán)法并不保護(hù)抽象的“思想”。TRIPs協(xié)定第9條第2款規(guī)定，版權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類。創(chuàng)作作品都不可能完全脫離前人已經(jīng)取得的成就，都不可避免地建立在前人的思想成果的基礎(chǔ)之上。著作權(quán)法的宗旨除了鼓勵(lì)創(chuàng)作之外，同時(shí)鼓勵(lì)思想的傳播，以使得后人能夠“站在前人的肩膀上”進(jìn)行研究，而避免贅余的重復(fù)研究。

因而，如果在后作品創(chuàng)作時(shí)僅僅是利用了原創(chuàng)作品中的“思想”而不涉及基本表達(dá)，則是對(duì)原創(chuàng)作品合法地使用。僅僅與原創(chuàng)作品風(fēng)格、主題或中心思想相似并不涉及侵權(quán)，也談不上是“洗稿”行為。其與上述兩種“洗稿”行為的區(qū)別在于，前者僅僅采用了在先作品中的思想部分，后者卻采用了在先作品中的基本表達(dá)。因此后者在未經(jīng)原作者許可且無(wú)合理使用情形時(shí)即屬侵權(quán)。如果在后作品與在先作品相比，沒(méi)有體現(xiàn)高度個(gè)性化的因素，沒(méi)有客觀可被識(shí)別的差異，則屬于復(fù)制行為，如果存在個(gè)性化的智力判斷或選擇并且差異并不微小，則屬于演繹行為。從智力創(chuàng)造角度區(qū)分這三種行為，復(fù)制而成的作品在原作品基本表達(dá)之上并未產(chǎn)生最低限度的智力創(chuàng)作，即沒(méi)有智力創(chuàng)作高度或差異極其微小；演繹型“洗稿”即在原作品基本表達(dá)之上加入屬于自己的最低限度的智力創(chuàng)造，即存在一定限度的智力創(chuàng)造，而“思想利用型”則是更高程度的智力創(chuàng)作。

“洗稿”行為本質(zhì)上是在后作品對(duì)在先作品的利用，從利用程度而言亦可進(jìn)行這三種劃分。根據(jù)德國(guó)學(xué)者的理論，可以將作品分為“思想”部分和“基本表達(dá)”部分，而“基本表達(dá)”又可以劃分為“內(nèi)在綜合性表達(dá)”和“外在表現(xiàn)形式”，亦即作品共可以分為三部分。[11]See Daniel Gervais, The Derivative Right, or Why Copyright Law Protects Foxes Better than Hedgehogs, 15 Vand. J. Ent. & Tech. L.785,828(2013).外在表現(xiàn)形式是指作品最基本的遣詞造句，內(nèi)在綜合性表達(dá)包括故事情節(jié)的編排和設(shè)置等。對(duì)作品外在表現(xiàn)形式的利用屬于復(fù)制行為，對(duì)作品內(nèi)在綜合性表達(dá)的利用屬于演繹行為，而對(duì)作品思想部分的利用在未經(jīng)許可的情況下也并不屬于侵權(quán)行為。我國(guó)亦有學(xué)者對(duì)此持相同見解。[12]參見李楊：《改編權(quán)的保護(hù)范圍與侵權(quán)認(rèn)定問(wèn)題：一種二元解釋方法的適用性闡釋》，《比較法研究》2018年第1期，第63-75頁(yè)。因此上述三種對(duì)作品的利用行為即為對(duì)“洗稿”行為的三種劃分，而由于利用作品的思想部分并不屬于侵權(quán)，嚴(yán)格意義上的“洗稿”行為僅包括前兩種。

值得一提的是，新聞傳媒領(lǐng)域內(nèi)人士除提出以上“洗稿”方式外，認(rèn)為利用他人文章中的“獨(dú)家信息”亦屬于“洗稿”類侵權(quán)。同時(shí)強(qiáng)調(diào)“獨(dú)家信息”是媒體付出巨大人力、物力獲得，“洗稿”作者將通過(guò)付費(fèi)獲得的信息轉(zhuǎn)用到自己文章當(dāng)中再一次傳播是屬于侵權(quán)行為。[13]參見李曙明：《給“洗稿”劃一個(gè)法律邊界》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年1月16日，第6版。需要明確的是，“獨(dú)家信息”若不屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分，則應(yīng)歸于不被著作權(quán)所保護(hù)的事實(shí)部分。而著作權(quán)法并不保護(hù)不具有獨(dú)創(chuàng)性的單純事實(shí)消息，即便該“獨(dú)家信息”凝聚了作者獨(dú)立和辛勤的勞動(dòng)。現(xiàn)代著作權(quán)法對(duì)作品的保護(hù)早已拋棄“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，因此在后作品若利用了原先作品中的具有價(jià)值的事實(shí)消息，并不屬于著作權(quán)侵權(quán)，也不屬于“洗稿”行為。該在先作品可以獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等其他法律的保護(hù)，卻無(wú)法獲得版權(quán)保護(hù)。

二、對(duì)“洗稿”作品的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則

“洗稿”產(chǎn)生的作品，區(qū)別于低階段的直接抄襲，具有“隱匿性”的特征，從而判定其是否屬于侵權(quán)作品成為難題。對(duì)“洗稿”作品的判斷應(yīng)遵循長(zhǎng)久以來(lái)公認(rèn)的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的規(guī)則：“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”原則。如果被控侵權(quán)作品的作者在創(chuàng)作前曾接觸過(guò)原告具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，同時(shí)該被控侵權(quán)作品由于原告作品存在內(nèi)容上的實(shí)質(zhì)性相似，則除非有合理使用等法定抗辯理由，否則即可認(rèn)定其為侵權(quán)作品。[14]參見前引[3]，王遷書，第38頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，版權(quán)侵權(quán)包含“行為”和“作品”兩個(gè)層面：從行為角度看，侵權(quán)人未經(jīng)授權(quán)復(fù)制、發(fā)行了具有獨(dú)創(chuàng)性享有著作權(quán)的作品；從作品角度看，在后作品“不當(dāng)挪用”了享有著作權(quán)的在先作品。[15]參見李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年，第365頁(yè)。

（一）“接觸”要件

“接觸”是指被控侵權(quán)作品的行為人接觸了享有版權(quán)的在先作品。原告首先需要證明，享有著作權(quán)的作品在被控侵權(quán)作品之前公之于眾，其次證明被告有接觸原告作品的事實(shí)或合理渠道。接觸渠道的證據(jù)要求證明被告有機(jī)會(huì)或合理可能性看到原告作品。[16]參見前引[7]，崔國(guó)斌書，第657頁(yè)。在特定情形下也可推定行為人有接觸在先作品的事實(shí)：在后作品與在先作品明顯相似且能夠排除在后作品獨(dú)立創(chuàng)作的可能性或者對(duì)于兩作品的相同之處難以用巧合作出解釋。[17]參見陳錦川：《關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任的分配》，蔣志培主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，中國(guó)傳媒大學(xué)出版社2008年版，第241頁(yè)。除此之外，如果在后作品與在先作品出現(xiàn)相同的特征性錯(cuò)誤，則可以判定被告接觸過(guò)權(quán)利作品。

（二）“實(shí)質(zhì)性相似”要件

原告證明被告“接觸”過(guò)權(quán)利作品尚不足以證明被告侵犯其復(fù)制權(quán)。若在后作品與權(quán)利作品相比，不存在相似之處，或相似之處不受著作權(quán)保護(hù)，則不構(gòu)成侵犯著作權(quán)。為此，原告還需證明，嫌疑作品與權(quán)利作品構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”，即二者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。學(xué)界通常將判定“實(shí)質(zhì)性相似”的方法歸納為“整體觀感法”“抽象解析法”和“三步檢驗(yàn)法”。

1.整體觀感法。所謂“整體觀感法”，是指從作品“整體概念和感覺(jué)”出發(fā)，將多種要素（包括不受保護(hù)的作品要素）作為一個(gè)整體，以判斷兩部作品是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”。[18]參見吳漢東：《試論“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則》，《法學(xué)》2015年第8期，第63-72頁(yè)。在 “倪釔株與南京宏林工藝禮品有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴案”當(dāng)中，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為，經(jīng)對(duì)比后可以看出，被訴圖片與涉案圖片雖有不同點(diǎn)，但從整體看來(lái)，其色彩與圖案以及文字的布局等方面基本相同。換言之，在整體觀感和獨(dú)創(chuàng)性方面雙方基本相同。而對(duì)于其不同點(diǎn)，實(shí)際上并不影響整體視覺(jué)效果。法院因此認(rèn)定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。[19]參見江蘇省高級(jí)人民法院(2017)蘇民終1317號(hào)民事判決書。

2.抽象解析法。判定作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，通常還采用“解析法”（部分比對(duì)法），即并非從作品的整體觀念和感覺(jué)上進(jìn)行比對(duì)，而是僅從作品受保護(hù)的部分進(jìn)行比對(duì)，從而判定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。[20]參見許波：《著作權(quán)保護(hù)范圍的確定及實(shí)質(zhì)性相似的判斷——以歷史劇本類文字作品為視角》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第2期，第28-34頁(yè)。如“崔明等訴北京藝龍博雅手繪藝術(shù)飾品有限公司等侵犯著作權(quán)案”當(dāng)中，北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，對(duì)于公有領(lǐng)域的素材任何人都可以使用。在判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)該首先將共有領(lǐng)域的素材剔除，再對(duì)其實(shí)質(zhì)性部分進(jìn)行對(duì)比。[21]參見北京市第二中級(jí)人民法院(2007)二中民終字第11133號(hào)民事判決書。

3.三步檢驗(yàn)法。三步檢驗(yàn)法，即判斷作品實(shí)質(zhì)性相似的AFC判斷標(biāo)準(zhǔn)，最早用于計(jì)算機(jī)程序的侵權(quán)認(rèn)定當(dāng)中，包含三個(gè)步驟：抽象 (Abstraction) —過(guò)濾 (Filtration) —比較 (Comparison)。

“抽象”是指在“思想表達(dá)二分法”的前提下將作品內(nèi)容通過(guò)一步一步抽象概括至思想層面。如前所述，著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)而不保護(hù)思想。一部作品從最基本的文字表達(dá)到最核心的主題思想，其結(jié)構(gòu)可以看做是一個(gè)“金字塔”，從最下層的具體文字表達(dá)逐漸提煉向上至情節(jié)、故事梗概直至主題思想，這是一個(gè)“抽象概括”的過(guò)程。在此過(guò)程當(dāng)中，會(huì)產(chǎn)生一個(gè)思想與表達(dá)的分界線。該分界線以下才是屬于作品受保護(hù)的表達(dá)部分。

“過(guò)濾”是指將作品中不受保護(hù)的成分剔除，其中包括“標(biāo)準(zhǔn)場(chǎng)景”“有限表達(dá)”“公知素材”等?！皹?biāo)準(zhǔn)場(chǎng)景”是指在作品中描述某些情節(jié)通常必須具備的某些場(chǎng)景，如恐怖片中的經(jīng)常出現(xiàn)的墓地等場(chǎng)景，如禁止公眾對(duì)其使用，則會(huì)導(dǎo)致無(wú)法在作品中再現(xiàn)必要情景。“有限表達(dá)”又稱“混同原則”，是指當(dāng)思想與表達(dá)發(fā)生混同時(shí)，為保護(hù)公眾對(duì)“思想”的自由使用，對(duì)該有限表達(dá)也不予保護(hù)，防止壟斷思想?！肮夭摹笔侵敢呀?jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域不受著作權(quán)法保護(hù)的特定素材。由于這些素材已被公眾慣常使用，在描繪特定情節(jié)時(shí)通常會(huì)使用該部分素材，不具備一定的個(gè)性化和智力創(chuàng)造性，不能獲得著作權(quán)法保護(hù)。

“比較”是指在作品經(jīng)過(guò)“抽象”和“過(guò)濾”兩個(gè)步驟之后，對(duì)兩部作品剩余的表達(dá)部分進(jìn)行比較，以判斷是否具有相似性。

對(duì)于復(fù)制型“洗稿”產(chǎn)生的作品，傳統(tǒng)的三步檢驗(yàn)法已然能夠判定實(shí)質(zhì)性相似。然而對(duì)于演繹型“洗稿”，有學(xué)者提出傳統(tǒng)的三步檢驗(yàn)法在演繹行為的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則上存在不足，亟需完善，并提出了“新三步檢驗(yàn)法”。[22]參見前引[11]，李楊文，第63-75頁(yè)。新三步法包括：“來(lái)源事實(shí)認(rèn)定”“對(duì)接層分析”“侵權(quán)價(jià)值判斷”三個(gè)步驟?！皝?lái)源事實(shí)認(rèn)定”主要分析“接觸”和“證據(jù)性相似”兩個(gè)因素，只要證明被告接觸了原告作品，且兩部作品達(dá)到推定抄襲的相似程度，就可以認(rèn)定演繹來(lái)源事實(shí)的存在。在“對(duì)接層分析”階段，需要結(jié)合原告作品的原創(chuàng)性程度，區(qū)分思想與表達(dá)從而剔除思想部分，區(qū)分受保護(hù)的表達(dá)與不受保護(hù)的表達(dá)，剔除標(biāo)準(zhǔn)場(chǎng)景、有限表達(dá)等成分，最終分析綜合性表達(dá)的可歸同性，并為第三步“侵權(quán)價(jià)值判斷”作準(zhǔn)備。在第三步驟中才運(yùn)用整體觀感法或抽象解析法對(duì)作品的相似性程度進(jìn)行判斷。新三步法彌補(bǔ)了傳統(tǒng)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則在認(rèn)定演繹型“洗稿”行為方面的缺陷，對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐具有一定的指導(dǎo)意義。

（三）“洗稿”行為侵權(quán)之特殊情形

對(duì)于多數(shù)“洗稿”行為尤其是僅僅“參考”一部作品的洗稿，上述侵權(quán)判定規(guī)則皆可予以適用。唯獨(dú)存在一特殊情形需另外注意的是，“洗稿”過(guò)程中“參考”了多篇文章，即將多篇文章中片段抽出加以修改而重新組合成一篇“新文章”。如果僅是某一位原作者起訴侵權(quán)，問(wèn)題在于被控侵權(quán)作品與原作品中相似部分比例極小，上述侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則尤其是整體觀感法難以適用，最終難以認(rèn)定侵權(quán)。另外，洗稿者可能會(huì)提出“法律不關(guān)注微不足道的事情”（de minimis non curate lex, the law does not concerns itself with trifles）這一格言予以抗辯。最終由于侵權(quán)比例極小的緣故，難以認(rèn)侵權(quán)成立。如在“陳兵訴中國(guó)友誼出版公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”當(dāng)中，法院認(rèn)為，被控侵權(quán)作品僅使用了在先作品1900字中的100字，字?jǐn)?shù)過(guò)少，且該部分屬于對(duì)該城住宿情況的客觀化描述。情節(jié)輕微，不足以造成嚴(yán)重的侵權(quán)后果。[23]參見北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2003）朝民初字第18305號(hào)民事判決書。對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，判斷兩作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，不應(yīng)重點(diǎn)比較二者的不同之處，而應(yīng)該比較二者的相同之處，并考察二者的相同之處是否具有獨(dú)創(chuàng)性而受著作權(quán)法保護(hù)。[24]參見何懷文：《中國(guó)著作權(quán)法：判例綜述與規(guī)范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第640頁(yè)。

另有學(xué)者同樣認(rèn)為，侵權(quán)作品中侵權(quán)內(nèi)容所占的比例，或者侵權(quán)內(nèi)容占原告作品的比例，并不影響認(rèn)定的結(jié)果。如果被告抄襲的內(nèi)容本身具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)該獲得版權(quán)保護(hù)，則無(wú)論原告或被告再額外創(chuàng)作多少內(nèi)容，也不影響該抄襲部分的侵權(quán)屬性。[25]參見前引[7]，崔國(guó)斌書，第671頁(yè)。

吳漢東教授認(rèn)為，關(guān)于被使用作品的數(shù)量，許多國(guó)家都給予極大關(guān)注，對(duì)于作品的實(shí)質(zhì)部分，其認(rèn)為應(yīng)該是整個(gè)作品的靈魂和精華所在。在文學(xué)作品中，表現(xiàn)為以作者獨(dú)特的構(gòu)思和概念安排，個(gè)性化的情節(jié)描述和獨(dú)特的人物塑造。這些內(nèi)容和表達(dá)在整個(gè)作品中具有中心地位和重要價(jià)值。[26]參見前引[17]，吳漢東文，第63-72頁(yè)。即便在后作品對(duì)在先作品的利用內(nèi)容極少，但如果利用的是作品表達(dá)的實(shí)質(zhì)部分，即作品核心和靈魂所在，亦屬于侵權(quán)。對(duì)此筆者解讀為，吳漢東事實(shí)上否認(rèn)了“微小的利用不構(gòu)成侵權(quán)”的觀點(diǎn)，特別是當(dāng)“微小”部分為作品的靈魂時(shí)。而對(duì)于該微小部分是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，依然可以采取上述兩種判定方法。因而，“洗稿”案件中，即便在先作品的作者無(wú)法連同其他作者共同起訴洗稿者，就單一作品而言，亦可認(rèn)定侵權(quán)成立。

三、“洗稿”行為的規(guī)制路徑

（一）二分規(guī)則體系的保護(hù)模式

美國(guó)學(xué)者曾在《哈佛法律評(píng)論》上提出以科斯定理為理論基點(diǎn)的兩種財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則：財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則。[27]See Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One of the Cathedral, 85 Harvard Law Review, 1089(1972).隨后該理論逐漸發(fā)展成二分規(guī)則體系，并成為經(jīng)濟(jì)學(xué)中的重要理論。二分規(guī)則體系理論是將傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)方式進(jìn)行抽象歸納的結(jié)果，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)提供了理論工具，也為規(guī)制“洗稿”行為提供了全新視角。財(cái)產(chǎn)規(guī)則要求在影響他人行使權(quán)利之前先行協(xié)商，體現(xiàn)出權(quán)利強(qiáng)烈的“排他性”，其基本救濟(jì)方式為“停止侵害”。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)人對(duì)其智力成果享有絕對(duì)性的排他權(quán)，有權(quán)禁止除自己以外的任何不特定第三人未經(jīng)其許可行使其權(quán)利。責(zé)任規(guī)則是指在行使他人權(quán)利時(shí)可以事先未經(jīng)許可，但事后需進(jìn)行一定數(shù)額的賠償或補(bǔ)償，該數(shù)額通常由司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定。在著作權(quán)法當(dāng)中，法定許可制度即為責(zé)任規(guī)則一定程度的體現(xiàn)。

（二）財(cái)產(chǎn)規(guī)則之適用

對(duì)于“洗稿”行為之規(guī)制，不同類型“洗稿”行為具有不同的主觀惡性，其損害后果也不同，因此應(yīng)采用不同方式的規(guī)制路徑。對(duì)于復(fù)制型“洗稿”，雖具有一定的“隱匿性”，但并沒(méi)有貢獻(xiàn)出區(qū)別于原先作品的新的智力成果。同時(shí)，侵權(quán)人的復(fù)制行為對(duì)權(quán)利人權(quán)利的侵害較為嚴(yán)重，侵權(quán)作品對(duì)權(quán)利人作品市場(chǎng)的替代效果也更為明顯。對(duì)此種“洗稿”行為，應(yīng)采取最為嚴(yán)厲處罰措施，此時(shí)“停止侵害”為首選的救濟(jì)規(guī)則，即此時(shí)應(yīng)采用“財(cái)產(chǎn)規(guī)則”。另外，由于“洗稿”行為普遍可歸類于“復(fù)制型”，實(shí)踐中數(shù)量繁多，永久性禁令在此時(shí)可以得到恰當(dāng)?shù)倪m用。

（三）責(zé)任規(guī)則之適用

演繹型“洗稿”在“隱匿性”地利用他人在先作品時(shí)加入了源自作者本人的個(gè)性化的智力判斷和選擇，創(chuàng)作出了區(qū)別于原作品的新的部分，具有新的貢獻(xiàn)，因此，對(duì)其規(guī)制方式相對(duì)于復(fù)制行為應(yīng)有所區(qū)別。對(duì)于非法演繹行為的法律責(zé)任應(yīng)區(qū)別于復(fù)制行為，有學(xué)者提出可以采用“利潤(rùn)分享”的模式。[28]參見梁志文：《論演繹權(quán)的保護(hù)范圍》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第5期，第140-157頁(yè)。然而，由于停止侵害為傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論中最基本的侵權(quán)救濟(jì)方式，也是其他財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的基本方式，對(duì)其作出例外適用，首先必須證明例外的必要性。需要明確的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)并不同于物權(quán)，雖同屬私權(quán)，但對(duì)前者排他性的保護(hù)不能等同采用后者的保護(hù)模式。從功利主義的角度觀察，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度除了保護(hù)私權(quán)之外，更為重要的是促進(jìn)社會(huì)整體知識(shí)的進(jìn)步與創(chuàng)新。相對(duì)于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本位主義，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度更偏重于社會(huì)福利。因此，對(duì)于權(quán)利人給予一定程度保護(hù)的同時(shí)，必須衡量公共利益。有學(xué)者提出，鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊價(jià)值，財(cái)產(chǎn)規(guī)則并不完全有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，它可能會(huì)削弱知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)創(chuàng)新的激勵(lì)作用，損害社會(huì)整體福利的增長(zhǎng)。[29]參見楊濤：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中停止侵害救濟(jì)方式的適用——以財(cái)產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則為分析視角》，《法商研究》2018年第1期，第182-192頁(yè)。因此，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)模式，永久性禁令在此時(shí)具有一定的局限性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)規(guī)則中的“私人談判”所確立的自由交易模式能促進(jìn)交易雙方利益均衡，以損害賠償替代停止侵害，交易雙方不能達(dá)到高效率的利益均衡狀態(tài)。筆者對(duì)此持不同見解。知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖屬于私權(quán)，但其制度的根本平衡點(diǎn)，不在于平衡當(dāng)事人雙方之利益，而在于權(quán)利人私權(quán)利益與社會(huì)公共利益之間的平衡。前者屬于合同法等傳統(tǒng)民事法律的范疇，后者才屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的范疇。因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，應(yīng)將著眼點(diǎn)置于權(quán)利人與社會(huì)公眾之間，而不僅僅是當(dāng)事人之間。從而將演繹型“洗稿”行為適用責(zé)任規(guī)則便具有了正當(dāng)性基礎(chǔ)。由于在后作品利用在先作品時(shí)加入了源自作者本人的新的個(gè)性化表達(dá)，對(duì)社會(huì)知識(shí)總量作出了新的貢獻(xiàn)，有利于社會(huì)總體福利的增長(zhǎng)，此時(shí)可適用責(zé)任規(guī)則，即以事后賠償或補(bǔ)償?shù)姆绞酱嫱Ｖ骨趾Γ忍钛a(bǔ)了原權(quán)利人的損失，又促進(jìn)了公共利益的增長(zhǎng)。另外，由于演繹型“洗稿”數(shù)量較少，采用此種規(guī)制方式并不會(huì)增加司法工作人員的負(fù)擔(dān)，也不會(huì)對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)方式產(chǎn)生沖擊。

四、結(jié) 語(yǔ)

“洗稿”行為的本質(zhì)是在后作品對(duì)在先作品的利用，而這種對(duì)原創(chuàng)作品的“利用”由于不符合著作權(quán)法的要求具備非法性，成為侵權(quán)行為?！跋锤孱悺鼻謾?quán)雖是新產(chǎn)生的行為方式，但其本質(zhì)上依然可以抽象歸納為傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)種類。在“思想表達(dá)二分法”的前提下，從對(duì)原創(chuàng)作品利用的不同程度上進(jìn)行區(qū)分，嚴(yán)格意義上的“洗稿類”侵權(quán)可以分為“復(fù)制型”和“演繹型”。通過(guò)此種抽象方式歸納洗稿行為，將新的侵權(quán)方式影射到傳統(tǒng)著作權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)，更易于界定“洗稿”的邊界，也更易于甄別其法律屬性。

在具體個(gè)案中判定“洗稿”作品是否侵犯在先作品著作權(quán)，依然遵循“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則。判定在后作品的作者是否存在接觸在先作品的合理機(jī)會(huì)，應(yīng)靈活運(yùn)用各項(xiàng)證據(jù)進(jìn)行推定。對(duì)于“實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定，復(fù)制型“洗稿”依然可以采用傳統(tǒng)的三步檢驗(yàn)法，而對(duì)于演繹型“洗稿”采用“新三步法”更為妥當(dāng)。此外，在一篇文章“洗”多篇文章的情形下，由于侵權(quán)比例并不影響侵權(quán)認(rèn)定結(jié)果，單一作品的作者亦可就其作品特定部分起訴侵權(quán)并有獲得勝訴的可能性。針對(duì)不同類型的“洗稿”行為，由于其侵權(quán)特征不同、對(duì)權(quán)利人和社會(huì)的影響不同，其責(zé)任承擔(dān)方式也應(yīng)有所區(qū)別。由于演繹型“洗稿”創(chuàng)作出區(qū)別于原作品的新的部分，對(duì)社會(huì)知識(shí)作出了獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，有利于社會(huì)總體福利的增長(zhǎng)，應(yīng)區(qū)別于單純的復(fù)制型“洗稿”，對(duì)其不能一概適用停止侵害的財(cái)產(chǎn)規(guī)則，應(yīng)以責(zé)任規(guī)則予以填補(bǔ)?？v觀之，“洗稿”雖屬于新的抄襲行為，卻不屬于新的著作權(quán)侵權(quán)種類，現(xiàn)有著作權(quán)體系依然可以將其囊括其中，而法律責(zé)任的承擔(dān)也應(yīng)具有一定的區(qū)別性。