“增信措施”的擔(dān)保定性及公司對外擔(dān)保規(guī)則的適用

劉保玉 梁遠(yuǎn)高

(中國政法大學(xué) 法律碩士學(xué)院，北京 100088；中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

擔(dān)保主要適用于商事領(lǐng)域，而商事領(lǐng)域的擔(dān)保主體多為營利法人，營利法人中最重要的又是公司。公司對外擔(dān)保，不僅關(guān)乎公司的利益，也攸關(guān)公司股東等的利益，為避免公司“濫保”的風(fēng)險和對股東利益的損害，法律對公司對外擔(dān)保作出了條件要求和限制性規(guī)定。但在現(xiàn)代復(fù)雜多樣的市場經(jīng)濟(jì)條件下，除了典型擔(dān)保之外，交易實踐中還創(chuàng)設(shè)出其他諸多非典型物的擔(dān)保、新類型人的擔(dān)保等雖無“擔(dān)?！弊謽拥袚?dān)保之實質(zhì)功用的交易形態(tài)，其中，“增信措施”尤其常見。(1)學(xué)界及實務(wù)界對“有擔(dān)保之實，但無擔(dān)保之名”的能夠增加債務(wù)人信用、保障債權(quán)實現(xiàn)的方式方法有“增信措施”“非法定擔(dān)保類增信措施”“類擔(dān)保”“非典型擔(dān)?！薄靶骂愋蛽?dān)?！钡榷喾N稱謂。“增信措施”較其他涉及“擔(dān)?！钡恼Z詞更為委婉和模糊，既能為相對方提供一定的保障，又能避免擔(dān)保項下嚴(yán)格的權(quán)利和義務(wù)，在實踐中適用的最為普遍。為行文方便，本文統(tǒng)一采用“增信措施”之稱謂，特指保證方式以外的保障債權(quán)實現(xiàn)的措施或方式。而對于具有擔(dān)保功能但無擔(dān)保之名的增信措施是否適用公司對外擔(dān)保的限制問題，現(xiàn)有制度付之闕如，理論與實踐爭議頗大。

《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀(jì)要》)第23條對于公司加入他人債務(wù)的效力問題，明確了準(zhǔn)用公司對外擔(dān)保的規(guī)則。(2)該條規(guī)定：“法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理?！薄毒琶窦o(jì)要》第91條規(guī)定：“信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補(bǔ)足、代為履行到期回購義務(wù)、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系。其內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)案件事實情況確定相應(yīng)的民事責(zé)任?！痹摋l在合同效力定性方面的思路值得肯定，但其中增信措施的內(nèi)容“符合”或“不符合”“法律關(guān)于保證的規(guī)定”，標(biāo)準(zhǔn)如何把握，不無疑問；后句中“內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定”情形下，亦未明確是否準(zhǔn)用公司對外擔(dān)保的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》)第12條對公司加入他人債務(wù)采取了“可以參照”公司對外擔(dān)保規(guī)則的表述；第36條對第三人提供的增信措施區(qū)分構(gòu)成“保證、債務(wù)加入、一般的合同關(guān)系”三種情形，(3)該條規(guī)定：“第三人向債權(quán)人提供差額補(bǔ)足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務(wù)加入。前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。第三人向債權(quán)人提供的承諾文件不符合前三款規(guī)定的情形，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任或者連帶責(zé)任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據(jù)承諾文件請求第三人履行約定的義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！焙髢煞N情形是否當(dāng)然適用公司對外擔(dān)保規(guī)則存有疑問。

有鑒于此，本文擬以公司提供的增信措施為研究對象，探討債務(wù)加入之外的其他增信措施與保證的關(guān)系和公司提供的增信措施應(yīng)否適用公司對外擔(dān)保的規(guī)則問題，就教于學(xué)界及實務(wù)界同仁。

一、增信措施的內(nèi)涵界定與主要類型

(一)增信措施的概念

長期以來，法學(xué)界對增信措施關(guān)注不多且尚未形成清晰的概念，主要原因在于其并非規(guī)范的法律術(shù)語，而只是金融實踐中的慣常稱謂。通過梳理司法裁判文書、參酌《九民紀(jì)要》的規(guī)定并結(jié)合實務(wù)界的相關(guān)討論，我們認(rèn)為應(yīng)從以下三點來把握“增信措施”的涵義：

1.屬于第三方提供的增信措施，多以公司為主的營利法人作為提供者。增信措施的核心在于“信用”，而“信用”是債權(quán)關(guān)系成立的基礎(chǔ)；(4)參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭等譯，法律出版社1999年版，第58頁。信用增加的來源“內(nèi)外有別”，對債權(quán)的實現(xiàn)所發(fā)揮的作用也有明顯不同。內(nèi)部增信措施不涉及交易外第三方，只是通過交易結(jié)構(gòu)安排或融資人自身提供一定的保障措施來實現(xiàn)增信目的，主要包括資管產(chǎn)品結(jié)構(gòu)化、融資人回購承諾、融資人作為劣后受益人對優(yōu)先受益人的差額補(bǔ)足承諾以及融資人提供的抵押、質(zhì)押等。債務(wù)人自己提供的抵押、質(zhì)押擔(dān)保之外的增信措施，并未增加責(zé)任財產(chǎn)的范圍，亦未依法使責(zé)任財產(chǎn)特定化，不符合擔(dān)保的質(zhì)的要求，與物的擔(dān)保和人的擔(dān)保均無關(guān)聯(lián)。外部增信措施是由基礎(chǔ)法律關(guān)系以外的第三方提供的增信措施，主要包括第三方提供的保證、抵押、質(zhì)押等擔(dān)保，以及第三方提供的受讓承諾或差額補(bǔ)足、回購承諾等。(5)參見楊征宇、卜祥瑞、郭香龍、王曉明：《金融機(jī)構(gòu)資管業(yè)務(wù)法律糾紛解析》，法律出版社2017年版，第83頁。本文的論域限于后者，且僅討論法定擔(dān)保方式之外的其他增信措施問題。實踐中，公司對外提供增信措施，較為常見，主要是因為公司向其他企業(yè)投資或者對外提供擔(dān)保、增信承諾，均是直接或者間接創(chuàng)造商業(yè)機(jī)會進(jìn)而促成交易的過程。并且，第三方作為外部增信措施的提供者，通常與融資方之間存在著控股、實際控制、戰(zhàn)略投資或合作經(jīng)營等關(guān)聯(lián)關(guān)系。

2.須為具有財產(chǎn)責(zé)任后果的增信措施，即因增信措施的提供而使保障債權(quán)實現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)的范圍得到擴(kuò)張。提供者未承諾對外承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任而僅承擔(dān)道義上的義務(wù)的所謂“增信文件”，如“安慰函(信)”之類的文件，則僅有增信之名而無增信之實。實務(wù)中，此類文件常見的措辭有“密切關(guān)注債務(wù)人的財務(wù)狀況”“給予債務(wù)人資金上、業(yè)務(wù)上支持”“督促債務(wù)人清償”“債務(wù)人具有良好的資信記錄”等等。(6)參見最高人民法院(2015)民申字第154號民事裁定書；最高人民法院(2004)民四終字第5號民事判決書；北京市第三中級人民法院(2016)京03民終2585號民事判決書。這些承諾主觀上、道義上的色彩較濃厚，但并無對所生債務(wù)負(fù)財產(chǎn)責(zé)任或清償義務(wù)的意味，故其并不屬于真正的增信措施，更與擔(dān)保無關(guān)。相反，若增信文件中含有“承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)”“履行回購義務(wù)”“提供流動性支持”等表述，則是一項確定的“債務(wù)”，違反該義務(wù)必須承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任，可稱之為“無擔(dān)保之名，但有擔(dān)保之實”。相較于語義模糊、性質(zhì)待定的增信文件，如果協(xié)議書、承諾函、合同書中出現(xiàn)有“保證”“保證期間”等字樣的，或者能夠明確推知其有提供保證擔(dān)保的意思，則直接可以認(rèn)定為保證，增信文件出具人承擔(dān)(保證)擔(dān)保責(zé)任。前述區(qū)分思路的精神，在早期德國學(xué)者的理論探討上已有體現(xiàn)。如在跨國經(jīng)濟(jì)往來所產(chǎn)生的新型信用擔(dān)保形式中，“保護(hù)人聲明”在法律上并無拘束力(“軟性的”)；與之相對應(yīng)的是“嚴(yán)正的保護(hù)人聲明”(例如“我們將配備所需資金，以供子公司還債”)，保護(hù)人因之須負(fù)擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任。(7)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第429頁。不過，究竟將“聲明”看作(保證)擔(dān)保還是提供資金的承諾，尚存在爭議，比較法上并未給出明確的答案，這也是下文將解決的核心問題。

3.屬于典型的保證方式以外的增信措施，以債務(wù)加入、差額補(bǔ)足、到期回購、流動性支持等為主。廣義的增信措施，是指債務(wù)人為了改善融資條件、降低融資成本，通過各種手段和措施來降低違約概率或減少違約損失率，以提高債務(wù)信用等級的行為。(8)參見馬榮偉：《信托產(chǎn)品非法定類增信措施性質(zhì)研究》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第2期。其主要運(yùn)用于資產(chǎn)證券化、融資融券、供應(yīng)鏈金融等領(lǐng)域，業(yè)界就此也多有探討。(9)參見沈紅波、李佳嬌、華凌昊：《信息不對稱、擔(dān)保增信機(jī)制與私募債融資成本》，載《證券市場導(dǎo)報》2019年第10期；劉沛佩：《我國債券市場增信制度研究——以公司債為視角》，載《證券法苑》2016年第17卷，法律出版社2016年版，第240-260頁；蓋雪：《資產(chǎn)證券化外部增信問題：基于案例的分析》，載《中山大學(xué)法律評論》2016年第4期；蔡宇飛、余升國：《資產(chǎn)證券化中的信用增級方式》，載《經(jīng)營與管理》2012年第10期；張長全、楊紅偉、賈將賢：《我國資產(chǎn)證券化信用增級模式研究》，載《學(xué)術(shù)界》2010年第7期；杜晶：《論資管產(chǎn)品剛性兌付和增信措施在概念上的區(qū)分》，載《上海金融》2019年第12期。有學(xué)者從擔(dān)保功能遞減的角度將廣義的增信措施分為典型擔(dān)保、非典型擔(dān)保以及擔(dān)保目的和功能較弱的“增信措施”。(10)參見馬榮偉：《信托產(chǎn)品非法定擔(dān)保類增信措施性質(zhì)研究》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第2期。該分類項下的“增信措施”顯然屬于最狹義的增信措施。亦有學(xué)者將債的擔(dān)保依照各法律概念、法律制度之間的層次關(guān)系劃分為一般擔(dān)保、擔(dān)保作用和擔(dān)保。所謂擔(dān)保作用包括債務(wù)加入等，因不符合擔(dān)保的全部要求而不宜作為擔(dān)保，但在保障債權(quán)實現(xiàn)上，優(yōu)于普通債務(wù)及民事責(zé)任。(11)參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論(中卷)(第二版)》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第324-332頁。此處的“擔(dān)保作用”相當(dāng)于狹義的增信措施。這兩種體系化的劃分思路均值得肯定，但略有遺憾的是，針對狹義的增信措施的認(rèn)定過于模糊且并不統(tǒng)一，未能抽象出一般的標(biāo)準(zhǔn)，對涉增信措施糾紛的解決無濟(jì)于事。而《九民紀(jì)要》中列舉的債務(wù)加入、差額補(bǔ)足、到期回購、流動性支持等典型的保證方式以外的增信措施，對于從中抽象出狹義增信措施的識別標(biāo)準(zhǔn)具有重要的意義。

綜上，本文所研究的“增信措施”，是指《九民紀(jì)要》第91條中所規(guī)定的除典型的保證方式以外的其他外部增信措施，即第三方提供的其他能夠增加債務(wù)人信用和保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的措施或方式，通常表現(xiàn)為債務(wù)加入、第三方差額補(bǔ)足、到期回購以及流動性支持等協(xié)議或類似承諾文件，但并不僅限于此。實踐中的增信措施類型多樣、形式多變，其適用的領(lǐng)域也較為廣泛，尤以信托業(yè)務(wù)為主。根據(jù)《九民紀(jì)要》第88條和《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，(12)《九民紀(jì)要》第88條規(guī)定：“信托公司根據(jù)法律法規(guī)以及金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)管規(guī)定，以取得信托報酬為目的接受委托人的委托，以受托人身份處理信托事務(wù)的經(jīng)營行為，屬于營業(yè)信托。由此產(chǎn)生的信托當(dāng)事人之間的糾紛，為營業(yè)信托糾紛。根據(jù)《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，其他金融機(jī)構(gòu)開展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)構(gòu)成信托關(guān)系的，當(dāng)事人之間的糾紛適用信托法及其他有關(guān)規(guī)定處理?！逼渌鹑跈C(jī)構(gòu)開展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中第三方增信措施也應(yīng)適用《九民紀(jì)要》第91條。故此，可以明確，《九民紀(jì)要》第91條的適用范圍并不限于營業(yè)信托。

(二)增信措施的主要類型

債務(wù)加入作為增信措施的類型之一，學(xué)界已有較多討論，且其構(gòu)成和規(guī)則適用在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第552條和《九民紀(jì)要》第23條中已有明文規(guī)定，后文在識別增信措施的性質(zhì)時亦將涉及，以下主要就其他幾種外部增信措施重點探討。

第一種，差額補(bǔ)足。又稱差額補(bǔ)償、差額支付等，是指為了保障主權(quán)利義務(wù)關(guān)系中權(quán)利人一方利益的實現(xiàn)，當(dāng)義務(wù)人未能依約定履行義務(wù)或未能達(dá)到某種營利性業(yè)績目標(biāo)時，由補(bǔ)足義務(wù)人依照約定就差額部分履行補(bǔ)足義務(wù)的行為。差額補(bǔ)足協(xié)議通常是由補(bǔ)足義務(wù)人與差額補(bǔ)足受益人雙方之間締約，或者補(bǔ)足義務(wù)人與差額補(bǔ)足受益人、基礎(chǔ)合同義務(wù)人三方之間締約的方式成立，但也可以是補(bǔ)足義務(wù)人單方向受益人出具承諾函的形式。其在實踐中的應(yīng)用場域主要有：管理人或相關(guān)第三方為資管產(chǎn)品、信托計劃和基金份額等金融產(chǎn)品的投資人提供差額補(bǔ)足；管理人或融資人(劣后級投資人)為結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的優(yōu)先級投資人提供差額補(bǔ)足；相關(guān)第三方為基礎(chǔ)合同投資人提供差額補(bǔ)足等。(13)參見夏文浩：《差額補(bǔ)足信息披露的探討》，載《當(dāng)代會計》2019年第3期。有關(guān)金融管理的行政法規(guī)、部門規(guī)章中，有時也會規(guī)定發(fā)行某些金融產(chǎn)品需要設(shè)置差額補(bǔ)償機(jī)制，如《項目收益?zhèn)芾頃盒修k法》(發(fā)改辦財金〔2015〕2010號)第29條規(guī)定：“項目收益?zhèn)瘧?yīng)設(shè)置差額補(bǔ)償機(jī)制。”

第二種，到期或附條件回購?；刭弲f(xié)議，通常是由投融資雙方簽訂協(xié)議，規(guī)定融資方通過向投資方暫時售出一筆特定的金融資產(chǎn)而換取相應(yīng)的即時可用資金，并承諾在一定期限后按約定價格購回這筆金融資產(chǎn)的安排。(14)楊巍、朱正元：《貨幣市場中的回購協(xié)議及其借鑒》，載《銀行與企業(yè)》1996年第10期。而第三方代為履行的回購義務(wù)，顧名思義，就是指在約定的期限屆至或某種條件成就時，由合同關(guān)系外的第三方代為履行回購義務(wù)的交易安排?！毒琶窦o(jì)要》中所稱的第三方到期回購，是指“由第三方向信托公司承諾若融資方不依約回購信托公司持有的特定資產(chǎn)收益權(quán)，則由其承擔(dān)按約定價格回購的義務(wù)?！?15)最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第478頁。回購安排通常應(yīng)用于債務(wù)融資類交易(包括“明股實債”類)和股權(quán)投資類交易，一般情況下，這兩類回購協(xié)議的效力均能得到法院的肯定。

第三種，流動性支持。又稱流動性承諾，在不少的金融產(chǎn)品及交易安排中有所涉及，尤其是資產(chǎn)支持證券化和固定收益類產(chǎn)品、結(jié)構(gòu)融資產(chǎn)品等。其原理是優(yōu)先級投資者未得到足夠償付時，流動性支持提供方有義務(wù)向優(yōu)先級投資者提供一定的支付，來確保優(yōu)先級投資者的收益更穩(wěn)定、更安全。亦即，由第三方如融資人的大股東或控制人為融資人出具的表明愿意為融資人履行合同提供流動性資金支持的承諾。為緩解資金的短期流動性問題，確保稅費(fèi)、高優(yōu)先級費(fèi)用及優(yōu)先檔證券利息按時足額支付，信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品中通常會設(shè)置流動性支持機(jī)制。(16)參見左英利、李奇、閆瑾：《信貸資產(chǎn)證券化流動性支持機(jī)制國內(nèi)外實踐與啟示》，載《債券》2017年第6期。

此外，“對賭協(xié)議”(即“估值調(diào)整協(xié)議”)也具有“無擔(dān)保之名，有擔(dān)保之實”的特征，理論上多將其稱為“隱名擔(dān)?！薄嵺`中常見的對賭協(xié)議一般包含股權(quán)回購、金錢或股權(quán)補(bǔ)償?shù)葪l款，即雙方約定在不能滿足設(shè)定條件或出現(xiàn)某些特定情形時，被投資的目標(biāo)公司或原股東有義務(wù)按一定標(biāo)準(zhǔn)回購?fù)顿Y者股權(quán)或給予投資者現(xiàn)金或股權(quán)作為補(bǔ)償，以糾正各方之前對估值的誤差或?qū)Ω鞣嚼孢M(jìn)行再平衡。對賭協(xié)議實際上是回購、差額補(bǔ)足條款的具體應(yīng)用，其原理與回購和差額補(bǔ)足并無不同，所以此處不再單列對賭協(xié)議。

二、增信措施的規(guī)則適用分歧及重新定性

關(guān)于增信措施適用的規(guī)則，存在著不同的解釋方案。盡管各種方案都具有正當(dāng)性論證來源，但各自暗含著不同的價值預(yù)設(shè)和選擇，體現(xiàn)在對交易主體選擇增信措施這一行為的不同評價上。實踐中最具爭議且《九民紀(jì)要》未加明確的問題，是增信措施是否適用公司對外擔(dān)保規(guī)則，而對此問題的態(tài)度，又直接關(guān)涉增信措施如何定性的認(rèn)識。

(一)實務(wù)中規(guī)則適用的主要觀點及其缺陷

某一法律問題的性質(zhì)若未明確，則無以進(jìn)一步討論其規(guī)則適用，故欲討論增信措施的規(guī)則適用，應(yīng)先探明其性質(zhì)。就增信措施的性質(zhì)，司法裁判中形成了“第三人清償”“獨立的合同義務(wù)”“債務(wù)加入”和“保證”等主要觀點；學(xué)界基本上也是以這幾種觀點為主。(17)有關(guān)討論的觀點綜述，參見王鴻漸：《項目收益?zhèn)铑~補(bǔ)償法律性質(zhì)研究》，載《金融法苑》(2016年第2期)，中國金融出版社2016年版，第122-130頁。以下分別評析。

第一種觀點“第三人清償說”認(rèn)為，增信措施構(gòu)成第三人對債務(wù)的清償。我們對此持否定觀點。實踐中的第三方差額補(bǔ)足、到期回購以及流動性支持多為金錢之債，且債權(quán)人與債務(wù)人通常情況下并不會約定禁止第三人履行。就債權(quán)人而言，其最為關(guān)心的是債權(quán)的實現(xiàn)，至于由誰的履行而獲得這種滿足，相對而言并不重要。(18)參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第236頁。但是，第三人清償中第三人與債權(quán)人之間并不存在法律關(guān)系，依據(jù)債的相對性原理，債權(quán)人不得直接請求第三人為給付，這顯然與增信措施的設(shè)置目的和第三人締結(jié)的協(xié)議或作出的承諾中所負(fù)擔(dān)的義務(wù)相悖，對債權(quán)人債權(quán)的保護(hù)效果亦將大打折扣。因此，不宜將增信措施理解為第三人清償。

第二種觀點“獨立的合同義務(wù)說”認(rèn)為，增信措施是一種特殊的合同安排，是義務(wù)人在特定情況下對權(quán)利人直接為履行的義務(wù)，其不依附于任何在先義務(wù)。多數(shù)裁判理由體現(xiàn)為“差額補(bǔ)足、到期回購合同相對于主合同具有獨立性，與通常具有從屬性、補(bǔ)充性的保證合同不同，不宜按照保證合同對待”。(19)參見最高人民法院(2017)最高法民終478號民事判決書；最高人民法院(2019)最高法民終400號民事判決書；最高人民法院(2019)最高法民終1524號民事判決書；北京市第三中級人民法院(2017)京03民初243號民事判決書。在“深圳市中恒匯志投資有限公司與國金證券股份有限公司合同糾紛二審案”中，最高人民法院雖認(rèn)可了《資產(chǎn)管理合同》和《差額補(bǔ)足合同》具有關(guān)聯(lián)性，但最終亦未支持中恒匯志公司主張《差額補(bǔ)足合同》為保證合同的上訴請求。(20)參見最高人民法院(2018)最高法民終667號民事判決書?？梢?，即使?jié)M足從屬性或關(guān)聯(lián)性的要求，也并非就能認(rèn)定為保證合同，尚需根據(jù)其構(gòu)成來作進(jìn)一步的判斷。有疑問的是，獨立的合同義務(wù)說能否釋明增信文件的性質(zhì)？我們認(rèn)為，獨立的合同義務(wù)(關(guān)系)僅為增信措施常見的交易外觀，但以此作為規(guī)則適用的解釋基礎(chǔ)，不能揭示增信措施所具有的擔(dān)保本質(zhì)和規(guī)則適用的全貌，亦無法解釋其在主債權(quán)債務(wù)合同存在無效、可撤銷事由時相應(yīng)的法律后果；還會導(dǎo)致探究當(dāng)事人內(nèi)心真意的解釋存在邏輯上的困境：其一，實踐中作為增信主體的第三方多為公司，而提供增信措施的協(xié)議或約款以契約手段重置了組織內(nèi)部的利益和風(fēng)險，此時便不能簡單套用契約理論，尚需關(guān)注其組織體的特性，適用團(tuán)體法的思維；其二，從抑制法律規(guī)避行為的角度來看，當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛時，提供增信措施的一方往往以增信措施為保證但未經(jīng)過公司決議來抗辯，而多數(shù)情況下當(dāng)事人選擇增信措施而非保證的意圖便是規(guī)避公司對外擔(dān)保的限制以及“獨立保證無效”等規(guī)定。因此，將增信措施認(rèn)定為獨立的合同義務(wù)的觀點，不能有效抑制此類行為，也無助于糾紛的解決。

第三種觀點“債務(wù)加入說”認(rèn)為，第三人提供的增信措施，構(gòu)成債務(wù)加入。在“中國城市建設(shè)控股集團(tuán)有限公司與安信信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛二審案”中，最高人民法院在認(rèn)定《承諾函》的性質(zhì)時認(rèn)為，“本案中城建公司基于何種目的負(fù)擔(dān)回購義務(wù)、是否具有實際利益，其是否向河南中城建公司享有求償權(quán)及求償范圍如何，均不甚清晰，難以徑直認(rèn)定成立連帶責(zé)任保證，故認(rèn)定為債務(wù)加入?！?21)參見最高人民法院(2018)最高法民終867號民事判決書。此案處理中法院依舊沿用了“存疑之際推定為債務(wù)加入”的思路。但是，這一思路尚有商榷的余地。(22)有學(xué)者指出：“保證系立法者作為典型加以規(guī)定之人保，立法明文規(guī)定了諸多的保證規(guī)范，相較于債務(wù)加入，規(guī)范配置更豐富。為增強(qiáng)法律適用的便利性和裁判結(jié)果的可預(yù)見性，同時避免具有保護(hù)保證人作用的保證法律規(guī)范被規(guī)避，加強(qiáng)對單方承諾負(fù)擔(dān)義務(wù)的第三人的保護(hù)，于存疑之際宜推定為保證?！眳⒁娤年魂希骸秱鶆?wù)加入與保證之識別——基于裁判分歧的分析和展開》，載《法學(xué)家》2019年第6期。本文對此表示贊同。債務(wù)加入作為債務(wù)變更的一種方式，其擴(kuò)展了責(zé)任財產(chǎn)的范圍，增加了債權(quán)受償?shù)臋C(jī)會，是一種典型的具有擔(dān)保功能的增信措施。有觀點認(rèn)為，具有擔(dān)保目的的共同債務(wù)(包括債務(wù)加入)，在功能上具有保證的性質(zhì)。(23)參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案(第4卷)》，于慶生等譯，法律出版社2014年版，第1133頁；陳自強(qiáng)：《臺灣民法與日本債權(quán)法之現(xiàn)代化》，元照出版有限公司2011年版，第265頁。那么，能否將其他增信措施均按照債務(wù)加入對待？答案是否定的，債務(wù)加入與其他幾類增信措施依然存在著區(qū)別，最大的區(qū)別在于債務(wù)加入是債法的固有制度，債務(wù)加入中債權(quán)人有權(quán)直接要求債務(wù)加入人與債務(wù)人承擔(dān)連帶償付義務(wù)；而其他幾類增信措施并非傳統(tǒng)的債法制度，增信措施提供者承擔(dān)責(zé)任的前提在于債務(wù)人不履行義務(wù)或未滿足約定條件，其與債務(wù)人之間也并非當(dāng)然是連帶關(guān)系。因此，債務(wù)加入人的責(zé)任通常來說比其他幾類增信措施提供者的責(zé)任更重一些，“存疑時推定為債務(wù)加入”的裁判思維會無端加重增信措施提供者的責(zé)任，招致不公之結(jié)果。我們主張，債務(wù)加入是一種典型的增信措施，但增信措施有多種，交易結(jié)構(gòu)和當(dāng)事人的責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形態(tài)也有所差異，不應(yīng)將所有的增信措施一概等同于債務(wù)加入?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第36條第3款“前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證”，糾正了既往的推定思路，值得肯定。

第四種觀點“保證說”認(rèn)為，第三人提供的增信措施構(gòu)成保證。在“湖南省高速公路管理局與湖南省高速公路建設(shè)開發(fā)總公司合同糾紛案”中，一審法院湖南省高級人民法院認(rèn)為：“高管局所作承諾系其單方允諾的法律行為，該承諾系其真實意思表示，沒有違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，高管局應(yīng)履行回購義務(wù)?！?24)參見湖南省高級人民法院(2016)湘民初15號民事判決書。，最高人民法院綜合《承諾函》的文本名稱、出具背景、約定內(nèi)容等事實，(25)該《承諾函》的具體內(nèi)容是：“若該公司(指宜連公司)出現(xiàn)沒有按時履行其到期債務(wù)等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形，出于保護(hù)投資商利益，保障貴行信貸資金安全的目的，我局承諾按《特許合同》第15.6條之規(guī)定全額回購宜連高速公路經(jīng)營權(quán)，以確?；忏y行貸款風(fēng)險，我局所支付款項均先歸還貴行貸款本息?！闭J(rèn)為高管局并非僅對宜連公司清償債務(wù)承擔(dān)道義上的義務(wù)或督促履行之責(zé)，其通過出具《承諾函》的形式為自身設(shè)定的代為清償義務(wù)的意思表示具體明確，故《承諾函》具有保證的性質(zhì)。但最終，由于保證主體不適格而導(dǎo)致保證無效。(26)參見最高人民法院(2017)最高法民終353號民事判決書。此案將回購認(rèn)定為保證，與既往涉及回購的案例的裁判結(jié)果迥然不同，(27)參見最高人民法院(2016)最高法民終801號民事判決書；最高人民法院(2016)最高法民終233號民事判決書。故引起了廣泛關(guān)注。不過，根據(jù)本案和其他相關(guān)案件，尚不能認(rèn)為司法實踐通過個案確立了將回購與保證等同視之的裁判思路。判斷是否為保證的思路仍應(yīng)是：若增信措施能夠滿足保證的基本要求，或者能夠明確具有保證擔(dān)保的意思，可以將之認(rèn)定為保證。(28)參見最高人民法院(2019)最高法民終877號民事判決書；北京市第三中級人民法院(2016)京03民初135號民事判決書；河南省高級人民法院(2020)豫民終59號民事判決書。此外，實踐中也有裁判在并無明顯的保證含義的情況下，綜合其他因素而將差額補(bǔ)足條款視為“特殊的保證形式”。(29)參見北京市第三中級人民法院(2016)京03民初135號民事判決書。

由上可知，目前理論上的認(rèn)識及司法實踐對于增信措施的處理存在三個突出問題：一是對于增信措施的性質(zhì)，認(rèn)識上并不一致，對于增信措施是否具有擔(dān)保的實質(zhì)也缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是對第三人提供的增信措施的成立與效力等對于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否具有從屬性的問題，存在不同的認(rèn)知和裁判結(jié)果；三是存在諸多將增信措施認(rèn)定為獨立合同關(guān)系的判例，而基于獨立合同關(guān)系的認(rèn)識，可以推斷出提供此類增信措施不適用公司對外擔(dān)保限制規(guī)則的結(jié)果，而此一結(jié)果是否妥適，殊值推敲。

(二)既有的解決方案及存在的問題

1.債務(wù)加入準(zhǔn)用公司對外擔(dān)保規(guī)則的確立。公司加入他人債務(wù)的案例在實踐中較為多發(fā)，既有的一些判例傾向于認(rèn)為，公司加入他人債務(wù)的，不適用《公司法》第16條公司對外擔(dān)保的規(guī)定，無須經(jīng)過董事會或股東(大)會決議即可生效；上市公司亦無須按照《上市公司信息披露管理辦法》的規(guī)定進(jìn)行信息披露。(30)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2012)錫商終字0581號民事判決書；上海市第一中級人民法院(2019)滬01民終492號民事判決書?！毒琶窦o(jì)要》第23條的規(guī)定，明確了公司加入他人債務(wù)的效力應(yīng)依照公司對外擔(dān)保的規(guī)則進(jìn)行判定，意在整治公司借債務(wù)加入規(guī)避公司對外擔(dān)保的法律限制之亂象，從理念與規(guī)則等諸多層面體現(xiàn)了“強(qiáng)化監(jiān)管”的面向。而其中的私法邏輯支撐，簡單地說就是：公司對外擔(dān)保涉及股東利益，故法律規(guī)定需要公司的相關(guān)決議；而債務(wù)加入所產(chǎn)生的法律責(zé)任相較于公司對外擔(dān)保實際上更重，按照“舉輕以明重”的法理，公司加入債務(wù)當(dāng)然應(yīng)適用公司對外擔(dān)保規(guī)則。并且，這一邏輯在司法裁判的說理部分已有運(yùn)用和體現(xiàn)。(31)參見最高人民法院(2016)最高法民再322號民事判決書?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第12條旨在明確公司加入債務(wù)的效力，按照公司對外擔(dān)保規(guī)則識別，但在表述上相較于《九民紀(jì)要》第23條中的“參照......”，采用了“可以參照......”，或有疑問的是，可以不參照公司對外擔(dān)保規(guī)則的情形為何？參酌《九民紀(jì)要》第23條準(zhǔn)用規(guī)范的精神，并結(jié)合債務(wù)加入與保證的責(zé)任輕重及公司、股東的利益保護(hù)等方面，通常情況下似無不予參照前述規(guī)則的空間。

2.(其他)增信措施與保證的關(guān)系及規(guī)則適用問題。第三人提供的具有實質(zhì)性財產(chǎn)責(zé)任內(nèi)容的增信措施，屬于實踐中產(chǎn)生的新型人的擔(dān)保方式，其主要目的是規(guī)避保證及其相關(guān)制度中的某些強(qiáng)制性規(guī)范的適用。依照《九民紀(jì)要》第91條的規(guī)定，需考察增信措施是否符合法律關(guān)于保證的規(guī)定，進(jìn)而判定能否成立保證。該條后句中對不符合保證要求的增信措施按增信文件的內(nèi)容處理的規(guī)定，并無實質(zhì)意義，而是法理當(dāng)然?！毒琶窦o(jì)要》釋義書中對應(yīng)的理由是“總體而言第三方增信文件均可以歸入保證或債務(wù)加入，但由于實踐情況復(fù)雜，本條如此規(guī)定為了保持開放性?！?32)參見最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第481頁?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第36條延續(xù)了《九民紀(jì)要》第91條的區(qū)分思路，除存疑時推定為保證之外，并無實質(zhì)性規(guī)則變化。比較而言，(其他)增信措施與債務(wù)加入的區(qū)別較為明顯，前已述明，此處不贅。值得注意的是，《民法典》第681條相較于《擔(dān)保法》第6條，對保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任的情形新增了一項“發(fā)生當(dāng)事人約定的情形”，與增信措施的觸發(fā)條件均屬于約定，只不過約定的情形不同而已。這說明增信措施與保證在實現(xiàn)條件上均具有意定性，但就二者的關(guān)系及其規(guī)則適用而言，仍有以下幾個問題值得進(jìn)一步探討：

(1)增信措施與保證之間的關(guān)系如何？二者有何區(qū)別？由于增信措施與保證均可能導(dǎo)致第三人的或有責(zé)任，在功能上均擴(kuò)張了責(zé)任財產(chǎn)的范圍，增加了債權(quán)受償?shù)臋C(jī)會。故此，有觀點認(rèn)為：“從發(fā)揮差額補(bǔ)償債券增信作用、保護(hù)投資者利益的角度出發(fā)，應(yīng)認(rèn)定差額補(bǔ)償為保證?！?33)參見王鴻漸：《項目收益?zhèn)铑~補(bǔ)償法律性質(zhì)研究》，載《金融法苑》(2016年第2期)，中國金融出版社2016年版，第119頁。這種置重于增信措施的擔(dān)保功能之定性，是一種比較典型且?guī)в衅毡樾缘恼J(rèn)識，也準(zhǔn)確地體現(xiàn)了增信措施與保證的共性特點。但將二者等同，則有失偏頗。因為增信措施與保證并非同一事物，二者是存在著較大區(qū)別的。

其一，從責(zé)任的承擔(dān)方式和承擔(dān)范圍來看，保證中保證人大多是以履行金錢之債為承擔(dān)方式，屬于純粹的財產(chǎn)責(zé)任。其責(zé)任范圍以保證合同約定為準(zhǔn)，若無約定則包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。而在差額補(bǔ)足之增信措施中，差額補(bǔ)足人及流動性支持方需要補(bǔ)充的數(shù)額具有不確定性；回購之增信措施中，債務(wù)性回購的數(shù)額在滿足約定條件前尚不確定，投資性回購則使回購義務(wù)人替代了原出資人的地位，相應(yīng)地獲得了股權(quán)或投資利益，數(shù)額也具有不確定性。

其二，就追償權(quán)而言，保證中保證人具有法定的、當(dāng)然的追償權(quán)；而增信措施中，則允許另作約定，無約定的，增信措施提供者并不當(dāng)然享有追償權(quán)，需結(jié)合具體情況探討。如回購股權(quán)，則其獲得股權(quán)之對價并取得股東地位，不復(fù)存在追償?shù)膯栴}。差額補(bǔ)足中，補(bǔ)足人是基于與債權(quán)人之間差額補(bǔ)足合同對債權(quán)人履行后，通?？梢灶愅啤睹穹ǖ洹返?24條關(guān)于第三人清償?shù)囊?guī)則取得對債務(wù)人追償權(quán)，但補(bǔ)足義務(wù)人與債務(wù)人之間有其他特殊關(guān)系及另有約定的除外。流動性支持與差額補(bǔ)足情況，大致相等同。

其三，從(上市)公司的財務(wù)報表的編制與信息披露的要求來看，公司對外擔(dān)保，必須在財務(wù)報表上體現(xiàn)，上市公司必須進(jìn)行信息披露；而就目前的有關(guān)規(guī)定來看，增信措施則未被認(rèn)定為法定擔(dān)保方式，不屬于會計中的負(fù)債，無須在財務(wù)報表中體現(xiàn)，亦非必須進(jìn)行信息披露的事項。

其四，就交易形式及對應(yīng)的規(guī)則而言，保證是傳統(tǒng)的、成熟的擔(dān)保方式，法律上也對其設(shè)置有保證方式推定、保證期間限制、抗辯權(quán)行使等完備的規(guī)則。而此外的增信措施，是實踐中新生的、并未達(dá)到規(guī)范程度的擔(dān)保交易模式，尚無此類法定的規(guī)則，也不能當(dāng)然適用保證擔(dān)保的特殊規(guī)則。

(2)鑒于增信措施與保證之間存在區(qū)別，二者在規(guī)則適用上有無差別？或者說，保證的規(guī)則對于增信措施是否適用？對此，可以分三類情況討論：

第一類情況，為保證人利益所專設(shè)的規(guī)則，如保證期間、保證方式的推定、保證人的抗辯權(quán)、拒絕履行權(quán)，以及主合同變更對保證責(zé)任的影響等規(guī)則是否適用于增信措施？我們認(rèn)為，此處既不能直接適用，亦無類推適用的空間。原因主要在于：其一，這些規(guī)則是專門為了維護(hù)保證人的利益而設(shè)置的。增信措施并非保證，增信措施提供者亦非保證人，二者不可等同視之，規(guī)則不可同等適用。其二，若增信措施提供者既可以避開保證中的限制，卻又可以適用保證中的這些特殊規(guī)則，則會不當(dāng)?shù)亟o予增信措施提供者優(yōu)待，促使增信措施的大量運(yùn)用而導(dǎo)致保證的虛置，這與“矯正”增信措施的規(guī)則適用的本意相悖，也不符合“消除隱性擔(dān)?！钡木瘛Ｆ淙?，此處不宜認(rèn)為有類推適用的空間，以防止為保證人利益的規(guī)則的適用對象不當(dāng)擴(kuò)張，在利益衡量上有失允當(dāng)，進(jìn)而損害到(保證)擔(dān)保規(guī)則體系上的邏輯性和自洽性。例如，在債權(quán)人對增信措施提供者主張權(quán)利時，只有訴訟時效規(guī)定的適用，縱使有類似于“保證期間”的權(quán)利行使期間約定，亦因違背訴訟時效規(guī)定的強(qiáng)制性而屬無效。其四，關(guān)于為保證人利益的規(guī)則不適用于增信措施提供者，在比較法上已有先例。如《奧地利民法典》第1347條前半句規(guī)定“如果某人作為共同債務(wù)人承擔(dān)債務(wù),而不享有保證人所享有的優(yōu)惠條件，則產(chǎn)生數(shù)個共同債務(wù)人間的共同關(guān)系”。對于債務(wù)加入人而言，已經(jīng)排除了保證的優(yōu)惠條件。其他幾種增信措施，亦同。

第二類情況，對保證人及保證合同約束或限定的規(guī)則，如保證人的主體范圍的限定規(guī)則、保證合同的從屬性規(guī)則等，是否對增信措施適用？我們認(rèn)為，應(yīng)予類推適用。理由在于：其一，《民法典》第683條對保證人的主體進(jìn)行了限定，其中，除經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的情況外，國家機(jī)關(guān)不得為保證人。而若國家機(jī)關(guān)提供增信措施這類的“暗?！薄白兿鄵?dān)?！辈皇艽讼薅ǎ瑒t顯然與國家機(jī)關(guān)宗旨、職責(zé)的法律規(guī)定相違背。近年來，國家對地方政府及其所屬部門出具承諾函的相關(guān)問題作出了明確禁止性規(guī)定，其意旨正在于杜絕此類情況。(34)如《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知(財預(yù)〔2017〕50號)》規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)為融資平臺公司等企業(yè)提供融資時，不得要求或接受地方政府及其所屬部門以擔(dān)保函、承諾函、安慰函等任何形式提供擔(dān)保?！蓖瑯?，以公益為目的的非營利法人、非法人組織作為擔(dān)保主體，受其目的的限制不能為保證人，而其為他人提供增信措施的，并無實質(zhì)性差異。因為提供增信措施屬于營利活動，同樣與公益的目的相違背。其二，《民法典》第682條堅持了保證合同的從屬性規(guī)則，《九民紀(jì)要》第54條對于從屬性規(guī)定和獨立擔(dān)保的適用范圍和條件也有明文，法律規(guī)定和司法實踐中的這種態(tài)度是值得肯定的。而如果增信措施不適用(保證)擔(dān)保從屬性規(guī)則，客觀上會放任獨立保函適用范圍的擴(kuò)張，將會導(dǎo)致獨立擔(dān)保的限制性規(guī)定形同虛設(shè)。故此，基于同樣的立法目的和政策考量，對保證主體和獨立擔(dān)保的限定性規(guī)則，增信措施同樣應(yīng)該遵循。

第三類情況，保證的訴訟管轄以及訴訟中被告如何確定的規(guī)則，對增信措施是否適用？除約定管轄的情況外，保證中，主債權(quán)和保證債權(quán)同時訴訟時，依照主債權(quán)確定管轄；僅起訴保證人的，依照保證合同確定管轄。而債務(wù)加入中，債務(wù)人與債務(wù)加入人的訴訟地位相同，債權(quán)人可以挑選任一債務(wù)人的案件管轄地作為整個案件的管轄地。故其與保證的管轄不同。其他增信措施的訴訟糾紛，其管轄問題則可以類推保證合同糾紛的管轄規(guī)則來確定。理由是其他幾種增信措施提供者的訴訟地位并不獨立，其依附于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系而存在，因此可以類推適用保證的管轄規(guī)則。關(guān)于增信措施訴訟中的被告，可以類推《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋〔2015〕5號)(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第66條來確定。(35)該條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告?！痹斞灾旱谝?，若債權(quán)人將債務(wù)人與增信措施提供者一并起訴，法院應(yīng)當(dāng)將二者列為共同被告。理由是：其一，該條旨在保護(hù)債權(quán)人的訴權(quán)，在立案登記制背景下，債權(quán)人有權(quán)選擇起訴的對象；其二，批評《民事訴訟法解釋》第66條第1句的主要理由是一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。但是一般保證人是在債務(wù)人的財產(chǎn)被強(qiáng)制執(zhí)行不能承擔(dān)債務(wù)后才承擔(dān)保證責(zé)任的，其先訴抗辯權(quán)并不會因為其成為被告而折損。更何況，根據(jù)前文所述，增信措施提供者并不當(dāng)然享有保證人的(先訴)抗辯權(quán)，所以此處并不存在類推適用的障礙。第二，若債權(quán)人僅起訴債務(wù)人或增信措施提供者一方，如何確定被告？債權(quán)人僅起訴債務(wù)人，應(yīng)只列債務(wù)人為被告，原因在于債權(quán)人僅起訴債務(wù)人不影響事后對增信措施提供者提起訴訟；債權(quán)人只起訴增信措施提供者，根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并參照《民事訴訟法解釋》第66條后句規(guī)定的精神，除增信文件明確約定增信措施提供者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任(相當(dāng)于享有先訴抗辯權(quán))的情況外，應(yīng)尊重其選擇，而不應(yīng)當(dāng)追加債務(wù)人作為共同被告參加訴訟。原因在于，增信措施不能當(dāng)然適用保證方式的推定規(guī)則，在無約定的情況下其也不能享有先訴抗辯權(quán)的優(yōu)待。

由上可知，《九民紀(jì)要》中的解決方案至少存在兩個問題：第一，債務(wù)加入與其他幾種增信措施在具有擔(dān)保功能方面本質(zhì)上并無區(qū)別，《九民紀(jì)要》第23條與第91條將二者分別規(guī)定，準(zhǔn)用不同的規(guī)則，并未徹底解決其他幾種增信措施的規(guī)則適用問題。第二，《九民紀(jì)要》第91條前句的處理思路，未注意到增信措施與保證的區(qū)別，更未關(guān)注到增信措施提供者采取增信措施而非保證的目的性差異，而若一概按照保證的規(guī)則處理，將會給予增信措施提供者以不當(dāng)?shù)膬?yōu)待。

(三)增信措施的重新定性：非典型保證

非典型保證，亦稱為“類擔(dān)保(保證)”，是指近似于保證，但又有所不同的保障債權(quán)實現(xiàn)的方式。其構(gòu)成必須滿足兩個基本要件：一是存在兩個合同關(guān)系，即“債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同關(guān)系”和“第三人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系”，與此密切相關(guān)，構(gòu)成非典型保證的增信措施提供者，須為債務(wù)人之外的第三人；二是后一種合同關(guān)系對前一種主合同關(guān)系具有從屬性和擔(dān)保的功能。也就是說，后一法律關(guān)系在設(shè)立、效力等方面依附、從屬于前一合同關(guān)系，且在一定條件下產(chǎn)生法律后果，導(dǎo)致第三人的財產(chǎn)責(zé)任產(chǎn)生，以此使保障債權(quán)實現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)擴(kuò)張，從而提高了債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的可能性。除增信措施外，非典型保證還有第三人訂立抵押合同、質(zhì)押合同，但因未能辦理抵押登記或移轉(zhuǎn)質(zhì)押財產(chǎn)占有而導(dǎo)致抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)不能成立的情況。(36)參見劉保玉：《論“區(qū)分原則”在擔(dān)保合同效力認(rèn)定中的應(yīng)用》，載《北京仲裁》2016年第3期；石冠彬：《民法典應(yīng)明確未登記不動產(chǎn)抵押合同的雙重債法效力——“特定財產(chǎn)保證論”的證成及展開》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第1期。通過梳理《九民紀(jì)要》和學(xué)理觀點發(fā)現(xiàn)，通常所謂的“非典型擔(dān)?！薄靶骂愋蛽?dān)保”“新型擔(dān)?！保饕轻槍ξ锏膿?dān)保而言，而我們這里所稱的“非典型保證”，則是相對于人的擔(dān)保(保證)而言；前者可以參照適用《民法典》物權(quán)編關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定；后者可以類推適用《民法典》合同編關(guān)于保證合同的某些規(guī)定。但就其本質(zhì)，概括而言，非典型物的擔(dān)保與非典型人的擔(dān)保，均屬于非典型擔(dān)保。值得注意的是，理論及規(guī)范層面對非典型擔(dān)保的認(rèn)定有較大的進(jìn)步，這為非典型擔(dān)保的識別及其規(guī)范的適用提供了指引：

首先，若某項交易安排能夠發(fā)揮一定的擔(dān)保作用，即可認(rèn)定為非典型擔(dān)保。(37)參見謝在全：《擔(dān)保物權(quán)制度的成長與蛻變》，載《法學(xué)家》2019年第1期。既往的“典型擔(dān)保以外的擔(dān)保手段”的界定思路，外延過寬，且無實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對于解決非典型擔(dān)保問題并無助益。而以“擔(dān)保作用”或“擔(dān)保功能”為中心，即以“典型擔(dān)保方式之外，通過擴(kuò)張責(zé)任財產(chǎn)范圍或者使責(zé)任財產(chǎn)特定化來保障債權(quán)實現(xiàn)的措施或方式”來認(rèn)定非典型擔(dān)保，更符合擔(dān)保的實質(zhì)內(nèi)核。

其次，實踐中諸如讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留等非典型物保以及差額補(bǔ)足、到期回購等非典型人保，作為“典型的”非典型擔(dān)保，已為觀念所接受并被規(guī)范性法律文件所承認(rèn)。在最高人民法院編寫的《九民紀(jì)要》釋義書中，明確了“讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留、融資租賃、保理等屬于非典型物保的范疇；供應(yīng)鏈金融中的差額補(bǔ)足責(zé)任、到期回購以及流動性支持等增信措施，以及以特定財產(chǎn)價值為限承擔(dān)保證責(zé)任，屬于非典型人保的范疇。”(38)最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第386-387頁。這些非典型擔(dān)保中，要么是使責(zé)任財產(chǎn)特定化，要么是擴(kuò)張責(zé)任財產(chǎn)的范圍，具有明顯的擔(dān)保功能，但又均不屬于法律規(guī)定的典型擔(dān)保方式，并且在構(gòu)造上與典型擔(dān)保方式有所不同。這既是前述幾種增信措施的共同特征，也是交易實踐中判斷某項增信文件是否屬于有財產(chǎn)責(zé)任后果的增信措施，以及能否被非典型擔(dān)保所涵括的標(biāo)準(zhǔn)。

最后，我國《民法典》第388條中擴(kuò)大了與設(shè)立擔(dān)保物權(quán)有關(guān)的擔(dān)保合同的范圍，明確了融資租賃、保理、所有權(quán)保留等非典型擔(dān)保合同的擔(dān)保功能，(39)參見王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典(草案)〉的說明》，載《中華人民共和國民法典(含草案說明)》，中國法制出版社2020年版，第206頁。依此規(guī)定并輔之以動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的統(tǒng)一登記制度，不僅可將開放性的非典型物的擔(dān)保納入擔(dān)保物權(quán)體系并適用統(tǒng)一的規(guī)則，還可為僵硬的物權(quán)法定原則的緩和適用提供法律依據(jù)?；蛴幸蓡柕氖?，何以物權(quán)編第388條中新增了非典型物的擔(dān)保合同，而合同編第681條關(guān)于保證合同的定義規(guī)定中卻無對應(yīng)規(guī)則？原因其實很簡單，合同制度貫徹的是合同自由原則，與實行物權(quán)法定、物權(quán)公示的物權(quán)制度迥然有別。(40)參見劉保玉：《民法典擔(dān)保物權(quán)制度新規(guī)釋評》，載《法商研究》2020年第5期。故此，當(dāng)事人之間關(guān)于債務(wù)加入、對賭協(xié)議、差額補(bǔ)足、到期或附條件的回購、流動性支持、保兌倉交易等交易模式中的協(xié)議、合同或承諾，只要不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定及公序良俗，其效力當(dāng)然應(yīng)得到肯定。《九民紀(jì)要》第91條的規(guī)定，也明確地體現(xiàn)了這一精神。

三、公司對外擔(dān)保規(guī)則對增信措施的適用

(一)《公司法》第16條中的“擔(dān)保”能夠涵攝“增信措施”

通過對《公司法》第16條的文義、目的解釋，公司對外提供的擔(dān)保及各類增信措施，均在該條規(guī)范的射程之內(nèi)。首先，從文義解釋來看，“公司為他人提供擔(dān)保”中的“擔(dān)?！辈⒎莾H限于典型擔(dān)保，“非典型擔(dān)?！币嘣诒緱l文義的涵蓋范圍之內(nèi)，否則就不當(dāng)限縮了該條適用的范圍。其次，就立法目的而言，該條主要是規(guī)范公司對外擔(dān)保的法定程序，避免公司財產(chǎn)的不當(dāng)減少、損失，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的利益。依照目的解釋，將公司對外提供“非典型擔(dān)保”同樣適用“擔(dān)保”的限制，完全符合本條規(guī)定的立法目的，且能夠大大增強(qiáng)法律規(guī)范的適用空間。最后，《公司法》第16條中的“向其他企業(yè)投資”與“為他人提供擔(dān)?！?，共性在于均涉及公司對外財產(chǎn)責(zé)任的承擔(dān)。若非典型物的擔(dān)保等未按照適當(dāng)?shù)墓痉绞焦?，則雖不具有物權(quán)效力，但仍具有債權(quán)效力，在性質(zhì)上屬于對公司財產(chǎn)的處分，與擔(dān)保行為同質(zhì)；非典型保證，亦然。而增信措施中的投資類差額補(bǔ)足、回購等，則在對債務(wù)人的債務(wù)履行具有擔(dān)保作用的同時，還具有通過這種方式向被擔(dān)保企業(yè)投資的功用，客觀上也滿足《公司法》第16條中“向其他企業(yè)投資”的規(guī)范要求。因此，公司對外提供的典型擔(dān)保方式以外的增信措施，只要對公司會產(chǎn)生財產(chǎn)責(zé)任后果的，均應(yīng)適用《公司法》第16條的限制性條件。

(二)公司提供的增信措施與擔(dān)保在效果上別無二致

對債權(quán)人而言，第三人無論是對債務(wù)提供典型擔(dān)保，還是提供有財產(chǎn)責(zé)任的增信措施，其所產(chǎn)生的法律效果并無質(zhì)的差異。但對于擔(dān)保人或增信措施提供者而言，相較于公司對外擔(dān)保須履行嚴(yán)格的法定程序，公司對外提供增信措施卻程序?qū)捤?，簡便迅捷，故此，這種方式頗受青睞。常見的增信措施的法律關(guān)系具有復(fù)合性，往往存在多重法律關(guān)系，甚至很多時候是嵌套在交易中出現(xiàn)的。例如，投資附加回購是為了規(guī)避監(jiān)管機(jī)關(guān)對信托公司貸款額度以及貸款用途的監(jiān)管而設(shè)計的產(chǎn)品模式，但是增信已經(jīng)嵌入該交易模式中。(41)參見馬榮偉：《信托產(chǎn)品非法定類增信措施性質(zhì)研究》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第2期。再如，某些《差額補(bǔ)足協(xié)議》中所約定的“當(dāng)信托計劃終止時，若信托計劃委托財產(chǎn)未實現(xiàn)本金及約定的投資收益，××方無條件對信托計劃委托人進(jìn)行差額補(bǔ)足”，如此設(shè)計交易模式除了滿足交易的便捷、效率的要求之外，更重要的是為了掩飾擔(dān)保的外觀，逃避法律的規(guī)制及金融管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。無獨有偶，諸如融資租賃、保理、信托等往往也會涉及多個交易，加之當(dāng)事人有時為了逃避監(jiān)管，采取多層嵌套、循環(huán)交易、虛偽意思表示等模式，增加了審判難度。(42)參見劉貴祥：《關(guān)于人民法院民商事審判若干問題的思考》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第5期。審判實踐中倡導(dǎo)穿透式審判思維，探明當(dāng)事人的真實目的；學(xué)理上的認(rèn)識也應(yīng)當(dāng)側(cè)重于以功能(作用)導(dǎo)向為中心，透過增信之表象看擔(dān)保之實質(zhì)。

《九民紀(jì)要》第91條中并未明確增信措施的內(nèi)容是否符合保證的標(biāo)準(zhǔn)具體應(yīng)如何把握，我們認(rèn)為，依照保證的從屬性、補(bǔ)充性及以責(zé)任財產(chǎn)擴(kuò)張來保障債權(quán)的切實實現(xiàn)性的標(biāo)準(zhǔn)，凡是具有擔(dān)保的實質(zhì)功能，最終可能導(dǎo)致公司對外承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的，均可構(gòu)成非典型(保證)擔(dān)保，即應(yīng)適用有關(guān)公司對外擔(dān)保的規(guī)則。因為公司提供的有財產(chǎn)責(zé)任的增信措施實際上是金融實踐中發(fā)展出來的公司對外擔(dān)保的“變形”，二者在功能上近乎一致。對于功能相當(dāng)?shù)慕灰啄Ｊ交蚪灰装才?，法律?yīng)該盡可能作相同處理，以免出現(xiàn)法律漏洞和規(guī)避法律的空間，人為地制造不公平的結(jié)果。此外，規(guī)則的一致適用能夠滿足體系上的客觀要求，并且內(nèi)在一致性(internal consistency)的檢測是發(fā)展一個行為規(guī)則系統(tǒng)的手段，(43)[英]哈耶克：《法律、立法與自由(第3卷)》，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第38頁。也就是說，對增信措施的規(guī)范應(yīng)當(dāng)與既存的規(guī)則融為一體，才能夠達(dá)到規(guī)則之間內(nèi)在體系的客觀要求，維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定。

(三)公司治理的理念要求公司不得隨意對外提供增信措施

首先，由于公司契約的特殊性，契約自由原則在《公司法》中是有限度的，這意味著公司法定代表人等不能隨意代表公司為他人提供增信措施。原因有兩方面：一方面，《公司法》屬于管理法，與交易法有別。公司是以營利為目的的組織體。誠如學(xué)者所言：“公司是一種機(jī)制，它允許不同的群體貢獻(xiàn)資本、專業(yè)技能等，實現(xiàn)他們整體利益的最大化?！?44)參見[美]羅伯特·蒙克斯、尼爾·米諾：《公司治理》，李維安等譯，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社2004年版，第1-2頁。既然作為一個組織體，就需要考慮股東、法定代表人、董事、經(jīng)理等各自權(quán)限范圍究竟有多大。蓋因公司內(nèi)蘊(yùn)的團(tuán)體性，公司法中的契約多為組織性契約，(45)參見蔣大興：《公司法中的合同空間：從契約法到組織法的邏輯》，載《法學(xué)》2017年第4期。故合同不自由成為公司契約的主要品性。(46)參見黃輝：《對公司法合同進(jìn)路的反思》，載《法學(xué)》2017年第4期。雖然有學(xué)者對此論斷提出商榷意見，認(rèn)為其并非《公司法》的主要品性。但就本文論域而言，至少在“公司對外擔(dān)?！边@一情形下仍應(yīng)當(dāng)堅持“合同不自由”的原理和精神。因此，在衡量公司對外簽約的效力時，僅從交易法出發(fā)是不夠的。另一方面，適用《公司法》第16條能夠防范公司法定代表人隨意代表公司提供增信措施，維護(hù)公司股東的利益。其一，公司的法定代表人可能利用其掌握的權(quán)利優(yōu)勢在公司提供增信措施時謀取私利；其二，公司個體通常以經(jīng)濟(jì)效率為追求目標(biāo)，但這有時不符合“安全”“秩序”的要求，而適用《公司法》第16條的限制可以有效實現(xiàn)各項目標(biāo)的協(xié)調(diào)。(47)參見Brain R.Cheffins，Company Law：Theory，Structure and Operation，Oxford University Press，1997，pp.237-249.轉(zhuǎn)引自黃輝：《對公司法合同進(jìn)路的反思》，載《法學(xué)》2017年第4期。

其次，公司資本維持原則作為資本三原則的核心和關(guān)鍵，發(fā)揮著保護(hù)債權(quán)人利益的作用，其要求公司良性經(jīng)營、維持和改善公司資產(chǎn)狀況，實現(xiàn)資本維持。2013年修訂的《公司法》取消了最低注冊資本的規(guī)定，對于公司經(jīng)營期間資本維持原則的內(nèi)容，更多地由公司章程約定。對于公司經(jīng)營過程中的資本維持制度，因其不再有可供參照的維持?jǐn)?shù)額，資本維持原則實際上已經(jīng)上升為一種理念，體現(xiàn)為公司章程的一系列規(guī)則：如不得抽回出資、限制股份回購和對外擔(dān)保等。(48)參見趙萬一：《資本三原則的功能更新與價值定位》，載《法學(xué)評論》2017年第1期；雷興虎、薛波：《公司資本制度變革視野中的資本維持原則》，載《政法學(xué)刊》2015年第4期。公司為他人增信通常是無償?shù)?，極有可能被用來不當(dāng)增加公司負(fù)債或作為一種隱蔽的手段掏空公司，有違資本維持原則。有觀點認(rèn)為：“擔(dān)保人要承擔(dān)的是無債務(wù)之責(zé)任，故在法律解釋上不宜課以擔(dān)保人過重的法律責(zé)任，但在擔(dān)保合同成立方面要從嚴(yán)把握，以免‘擔(dān)保恐怖蔓延’，從而不利于社會融資活動的開展?！?49)參見侯國躍：《在事實與規(guī)范之間：合同效力裁判規(guī)則的體系解釋》，載《上海法學(xué)研究》2019年第24卷。照此邏輯，公司對外簽訂的差額補(bǔ)足、到期回購及流動性支持等類似承諾文件，作為非典型擔(dān)保，能夠產(chǎn)生與典型擔(dān)保相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)責(zé)任后果，故當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，按照公司內(nèi)部決議程序進(jìn)行。

(四)公司對外提供增信措施須履行法定決議程序符合各方利益平衡保護(hù)的要求

公司是多方參與者不同利益交匯的平臺，利益主體之間的關(guān)系往往會超越法律關(guān)系。在《公司法》中，作為分析工具的“法律關(guān)系”往往成為被突破的對象，引入“利益關(guān)系”的概念能夠厘清公司各方參與者的利益糾葛。(50)參見梁上上：《論公司正義》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期。利益衡量需要準(zhǔn)確把握，防止泛化，其關(guān)鍵在于回答何種利益？如何衡量？

首先，公司提供增信措施涉及的核心利益主體主要包括公司、股東以及公司的債權(quán)人，各主體利益的關(guān)鍵點是公司的財產(chǎn)安全、股東的利益保護(hù)以及債權(quán)人的交易安全和交易效率。

其次，上述利益主體在公司提供增信措施這一事項中的利益沖突需要結(jié)合不同的利益保護(hù)機(jī)制來分析。理論上存在著兩種利益保護(hù)的觀點，傾斜保護(hù)論認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先保護(hù)公司和中小股東的利益，主要是出于交易安全的考慮；(51)參見趙振士：《〈公司法〉第16條作為強(qiáng)制性規(guī)范的效力研究》，載《天府新論》2011年第4期。平衡保護(hù)論認(rèn)為應(yīng)在公司的財產(chǎn)安全、股東利益和相對人信賴?yán)?、交易效率之間實現(xiàn)平衡。(52)參見羅培新《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。公司提供增信措施關(guān)涉各方主體利益，因此在利益衡量時應(yīng)不偏不倚。公司對外擔(dān)保與提供增信措施同樣具有特殊性，而對于本質(zhì)上屬于處分公司財產(chǎn)的擔(dān)保行為，法院不應(yīng)偏重交易效率，而應(yīng)站在穩(wěn)健保守的立場，本著在多元法益中求取妥當(dāng)平衡來做出裁判。一方面，市場主體往往會根據(jù)特定的交易環(huán)境和市場需求創(chuàng)新金融體制，設(shè)計出更多的新型融資及擔(dān)保方式，一味地放任，無疑會損害金融市場秩序的穩(wěn)定。公司采取增信措施可以使公司對外隱瞞自己的既有負(fù)債，提高其表面信用水平或信用評級，降低其融資成本，但公司的其他債權(quán)人將面臨更大的風(fēng)險——隨著隱藏負(fù)債的增加，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)可能性無疑會降低。另一方面，公司利益的保護(hù)體現(xiàn)社會本位——公司整體利益具有相應(yīng)的社會屬性，公司利益是否安全及能否實現(xiàn)不僅是公司個體的事情，也關(guān)系到中小股東的利益問題，還關(guān)系到整個市場的秩序與社會穩(wěn)定。(53)參見石慧榮、明朗朗：《股權(quán)信托“董事受托人”行為標(biāo)準(zhǔn)研究——公司利益與受益人利益衡量》，載《河北法學(xué)》2019年第9期。

最后，《公司法》的立法過程本身就是一個利益衡量的過程，即通過對特定類型的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，實質(zhì)上已經(jīng)將經(jīng)過綜合衡量的利益關(guān)系固化在具體規(guī)則上了。公司提供的增信措施是否需經(jīng)公司內(nèi)部決議，實際上是公司財產(chǎn)安全、股東利益與相對人信賴?yán)嫒绾斡行崿F(xiàn)平衡的選擇。公司立法強(qiáng)調(diào)利益平衡的一個極為重要的原因在于，只有實現(xiàn)利益平衡，才能實現(xiàn)追求效益的目的。因此，《公司法》第16條是平衡保護(hù)的產(chǎn)物，其應(yīng)當(dāng)成為公司提供增信措施時進(jìn)行利益衡量的法律根據(jù)。

結(jié)語

除了典型的擔(dān)保方式之外，實踐中還產(chǎn)生了諸如債務(wù)加入、第三方差額補(bǔ)足、到期回購以及流動性支持等增信措施。這些增信措施相較于典型的擔(dān)保方式，具有自身的優(yōu)勢和適用的空間。在法律未予明確規(guī)定的背景下，增信措施的性質(zhì)認(rèn)定爭議較大，司法實務(wù)中的處理方案多不統(tǒng)一，《九民紀(jì)要》也未能提供妥當(dāng)?shù)姆桨?。若對增信措施的?guī)則適用不予明確，可以想見，可供規(guī)避法律限制的增信措施將會大行其道，未來金融實踐中還會創(chuàng)新出更多的類似于擔(dān)保的增信措施，這無疑會架空《公司法》第16條及其他相關(guān)規(guī)范，對金融安全和金融秩序?qū)砭薮蟮臎_擊。不可否認(rèn)的是，法律的回應(yīng)力，可使規(guī)則受到社會(適法群體)的重視，使規(guī)則從被動執(zhí)行轉(zhuǎn)向主動遵守，達(dá)致守法的目的，最終形成一種經(jīng)驗性的、系統(tǒng)性的規(guī)則共識。(54)參見蔣大興、謝飄：《公司法規(guī)則的回應(yīng)力——一個政策性的邊緣理解》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第3期?！豆痉ā返?6條本質(zhì)上是公司對外擔(dān)保決議機(jī)制的限定，旨在規(guī)范公司對外擔(dān)保的程序，其面對商事實踐中的諸多非典型擔(dān)保(包括增信措施)仍然具有“持續(xù)的回應(yīng)力”，理應(yīng)被遵循。因此，法律、法規(guī)或司法解釋、指導(dǎo)性案例等對于“公司對外提供增信措施是否適用公司對外擔(dān)保規(guī)則”的問題，明確給出肯定的答案，應(yīng)當(dāng)是必要且允當(dāng)?shù)倪x擇。