論商事登記事項(xiàng)的立法確定
——兼評《商事主體登記管理?xiàng)l例(草案)》

肖海軍

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙 410079)

一、現(xiàn)狀分析與問題癥結(jié)

改革開放以來，我國雖已建立起初具體系化的工商或企業(yè)登記制度，但因規(guī)范文本尚停留于一事一法或一類一法的分別、分類、分散立法狀態(tài)，致使商事登記立法仍陷于零、散、亂的現(xiàn)實(shí)困境。

(一)我國商事登記事項(xiàng)立法的現(xiàn)狀考察與缺陷分析

我國現(xiàn)行商事登記立法總體上的零、散、亂，決定了商事登記事項(xiàng)立法也必然處于分別、分類、分散狀態(tài)，存在如下明顯缺陷：

第一，一事一規(guī)的零散亂狀態(tài)。由于沒有統(tǒng)一的商事登記立法，我國現(xiàn)有商事登記事項(xiàng)的規(guī)定分散由不同效力等級和不同法律性質(zhì)的企業(yè)法、公司法等及配套的登記管理?xiàng)l例予以分別規(guī)定。登記事項(xiàng)的一事一規(guī)立法體制及零散亂的實(shí)然狀態(tài)，不僅使登記申請人難以了解，就是登記機(jī)關(guān)及工作人員，也難以準(zhǔn)確分清之間的異同，從而帶來操作上不適應(yīng)癥。第二，規(guī)范性效力級別普遍比較低。在現(xiàn)有規(guī)范性文本中，對登記事項(xiàng)有規(guī)定的均為國務(wù)院所頒發(fā)的行政法規(guī)或下屬部門行政規(guī)章，缺乏權(quán)威、統(tǒng)一且具法律級別的規(guī)范文本。第三，不同規(guī)范性文本之間規(guī)定不一致。如對公司登記，《公司法》第7條、第8條所規(guī)定的內(nèi)容與《公司登記管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定的內(nèi)容就不一致。至于不同類型的企業(yè)、營業(yè)登記事項(xiàng)出現(xiàn)不一致，就更是司空見慣，如關(guān)于“經(jīng)營期限”“經(jīng)營方式”的規(guī)定，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》《公司登記管理?xiàng)l例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理?xiàng)l例》《個(gè)體工商戶登記管理辦法》之間的規(guī)定，就存在很大差異。

第四，同一類型企業(yè)出現(xiàn)于不同的規(guī)范性文本。如公司企業(yè)和企業(yè)法人，本都屬于法人類企業(yè)，但卻分別由《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》兩個(gè)不同的行政法規(guī)調(diào)整，且規(guī)定的登記事項(xiàng)存在明顯不一致。如《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》就有關(guān)于“經(jīng)營場所、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營方式、從業(yè)人數(shù)、分支機(jī)構(gòu)”的規(guī)定，而《公司登記管理?xiàng)l例》卻沒有這些規(guī)定；同樣，《公司登記管理?xiàng)l例》中的“公司類型”規(guī)定，在《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》也沒有。至于兩者之間用語表述不一致，如“注冊資金”與“注冊資本”、“經(jīng)營期限”與“營業(yè)期限”、“法定代表人”與“法定代表人姓名”等等，出現(xiàn)在同一級別的行政法規(guī)中，充分反映了立法的粗略和不嚴(yán)謹(jǐn)。

第五，登記事項(xiàng)設(shè)置不盡合理。在既有的規(guī)范性文本中，很多事項(xiàng)的設(shè)置和規(guī)定缺乏合理性。如《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》中關(guān)于“經(jīng)營場所、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營方式、從業(yè)人數(shù)、分支機(jī)構(gòu)”的規(guī)定，反映的還是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的某些觀念或管理性做法。此《條例》自1988年制定以來，雖經(jīng)多次修改，仍然沒有完全抹去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的痕跡。此外，如公司或企業(yè)章程、合伙協(xié)議等重要的企業(yè)設(shè)立文件，卻均沒有納入法定登記事項(xiàng)范圍。

以上僅涉及一般企業(yè)登記事項(xiàng)或營業(yè)登記事項(xiàng)的規(guī)范文本，如再細(xì)化到特殊類企業(yè)的登記事項(xiàng)，則問題更大。足見，制定統(tǒng)一的商事登記法，克服目前一事一規(guī)、分別立法的零散亂狀態(tài)，對商事登記事項(xiàng)至少對同類營業(yè)或企業(yè)的登記事項(xiàng)作出集中、統(tǒng)一規(guī)定，是十分必要的。

(二)《商事主體登記條例(草案)》的積極意義及不足

統(tǒng)一商事立法雖經(jīng)學(xué)界、業(yè)界多年呼吁與期盼，(1)參見繆永貴：《對〈商事登記法〉的立法建議》，載《工商行政管理》1999年第16期；蘇慎、戴少?。骸度绾瓮晟破髽I(yè)登記管理法律體系——從〈公司登記管理?xiàng)l例〉到〈商事登記法〉的一點(diǎn)思考》，載《工商行政管理》1999年第19期；樊濤：《我國商業(yè)登記法的完善——兼論我國信用機(jī)制的構(gòu)建》，載王保樹主編：《中國商法年刊(2002年卷)》，吉林大學(xué)出版社2002年版，第317-324頁；李克武：《公司登記法律制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2006年版，第6-9頁；蔡曉天：《論我國〈商事登記法〉的制定》，載《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第12期；葉林：《商業(yè)登記法的基本問題》，載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2011年第2期；苗延波：《商法通則立法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第181頁；劉訓(xùn)智：《商事登記統(tǒng)一立法研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第303-324頁。未見有實(shí)際行動。2020年6月15日國家市場監(jiān)管總局在其官網(wǎng)上公布《中華人民共和國商事主體登記管理?xiàng)l例(草案)》(以下簡稱《商事主體登記條例(草案)》)和《〈中華人民共和國商事主體登記管理?xiàng)l例(草案)〉起草說明》，向社會公開征求意見。(2)參見國家市場監(jiān)督管理總局：《關(guān)于〈中華人民共和國商事主體登記管理?xiàng)l例(草案)〉公開征求意見的通知》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202006/t20200615_317040.html，訪問時(shí)間：2020-06-17?！渡淌轮黧w登記條例(草案)》作為我國首部以“商事”冠名的國家級立法文本，其第2章第9-20條對商事登記事項(xiàng)有一般性、原則性規(guī)定，對統(tǒng)一不同類型商事登記事項(xiàng)，厘定商事登記一般事項(xiàng)范圍，無疑具有十分重大的時(shí)代意義。這些規(guī)定既有可圈可點(diǎn)之處，也存在值得商榷、改進(jìn)的地方。

例如，《商事主體登記條例(草案)》以統(tǒng)一立法的方式，把分散在現(xiàn)行不同效力等級的各種商事登記類型的有關(guān)登記事項(xiàng)集中于一章作出規(guī)定，克服了目前我國現(xiàn)行商事登記事項(xiàng)中的分類立法、分別規(guī)定、分散管理等零、散、亂現(xiàn)象。又如《商事主體登記條例(草案)》基于制度的繼承性和穩(wěn)定性，照顧到不同類型企業(yè)、主體要素和人格屬性的差異性，以不同條文對公司(第9條)、非公司法人企業(yè)(第10條)、農(nóng)民專業(yè)合作社(第11條)、合伙企業(yè)(第12條)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)(第13條)、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)(第14條)、個(gè)體工商戶(第15條)之法定登記事項(xiàng)，分別作出了規(guī)定。此舉比較符合國情實(shí)際，具有一定的可操作性。上述關(guān)于登記事項(xiàng)的統(tǒng)一立法和集中規(guī)定、照顧差異與分別列舉等方面，無疑值得肯定。

但是，總體而言，《商事主體登記條例(草案)》是對既有商事登記分類立法、分別規(guī)定、分散管理的集成，因而許多條文實(shí)則是對既有同類條款的移植，如《商事主體登記條例(草案)》第9條所列公司登記事項(xiàng)，就是對既有《公司登記管理?xiàng)l例》第9條表述內(nèi)容的完全復(fù)制。當(dāng)然，為達(dá)到立法的連貫性和制度的承繼性，對既有成熟、妥當(dāng)條款作適度保留是完全必要的；但是，在既有立法、規(guī)定或條款存在缺陷的情形下，這種不加價(jià)值定位和謹(jǐn)慎考量的移植，無疑就會把既有立法、規(guī)定或條款中所存在的制度性或技術(shù)性缺陷及不足不妥當(dāng)?shù)匮永m(xù)到新法、新規(guī)、新款之中。正是囿于立法中這樣一種看似簡單方便的處理方式，實(shí)則是把既有商事登記事項(xiàng)中所存在或值得商榷的一系列需要改革或改進(jìn)的問題，仍然遺留下來。典型的如：(1)只有主體登記，而無營業(yè)(開業(yè))、營業(yè)財(cái)產(chǎn)登記?！渡淌轮黧w登記條例(草案)》囿于主體登記，仍然印有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和父愛主義的立法痕跡，不當(dāng)?shù)刭x予商事登記以創(chuàng)設(shè)主體的法律效力。因而只有商事主體的創(chuàng)設(shè)登記，而對《民法典》中關(guān)于非營利法人(如社會服務(wù)機(jī)構(gòu)法人)與特別法人(如集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人)的營業(yè)問題，則未予足夠重視。事實(shí)上，非營利法人與特別法人也存在大量營業(yè)問題，在經(jīng)營中也以追求效益最大化為目的，它與企業(yè)(公司)等營利法人所不同的，僅僅只是該類法人“不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤”以及終止時(shí)“不得向出資人、設(shè)立人或者會員分配剩余財(cái)產(chǎn)”而已。(3)參見《民法典》第76條、第87條、第95條、第99條、第100條。由于《商事主體登記條例(草案)》中只有商事主體創(chuàng)設(shè)登記，而沒有營業(yè)(開業(yè))登記、營業(yè)財(cái)產(chǎn)登記，我國普遍、大量存在的非營利法人與特別法人的經(jīng)營問題，就難以納入到《商事主體登記條例(草案)》，進(jìn)行統(tǒng)籌調(diào)整。(2)登記事項(xiàng)類型不完整?！渡淌轮黧w登記條例(草案)》仍然沿襲商事登記事項(xiàng)的絕對法定主義思路，只規(guī)定不同類型商事主體的法定登記事項(xiàng)，而無任意性或選擇性登記事項(xiàng)，更無禁止性登記事項(xiàng)的排除性規(guī)定。此外，在既有已廣泛推行企業(yè)信息公示制度的基礎(chǔ)上，如何實(shí)現(xiàn)商事登記事項(xiàng)與企業(yè)信息公示事項(xiàng)的對接，盡量使商事登記事項(xiàng)范圍，與企業(yè)信息公示事項(xiàng)作立法與制度上的貫通，《商事主體登記條例(草案)》并未作出妥當(dāng)、可行的立法設(shè)計(jì)與制度安排。(3)法定登記事項(xiàng)中欠缺設(shè)立或申請登記文件。商事登記是一種典型的應(yīng)申請而為的行政確認(rèn)行為，登記申請人提交的登記申請文件，既是登記機(jī)關(guān)受理、審查的主要對象，也是據(jù)以作出是否登記的前提性條件，更是登記公示的核心內(nèi)容。大陸法系的絕大多數(shù)國家或地區(qū)，均把公司或企業(yè)章程等登記文件作為法定必要登記事項(xiàng)；英美法系國家或地區(qū)更是把所有公司設(shè)立或申請文件列為登記備案的目錄。特別是公司、企業(yè)章程或合伙協(xié)議，因涉及到企業(yè)類商事主體的核心營業(yè)信息，更應(yīng)成為法定必要登記事項(xiàng)。但遺憾的是，由于《商事主體登記條例(草案)》總體是采取移植加集成的立法路徑，對如公司、企業(yè)章程或合伙協(xié)議這樣重要的設(shè)立或申請文件，也沿襲既有規(guī)范文本的缺陷，并未把其列為法定必要登記事項(xiàng)。這些均是值得商榷或需要改進(jìn)的地方。

那么，行將提交立法審議程序的《商事主體登記條例(草案)》，或者未來具更高效力等級的《商事登記法》，應(yīng)基于何種的原由，依據(jù)怎樣的思路，選擇適當(dāng)?shù)闹评?，進(jìn)而確定商事登記的具體事項(xiàng)呢？基于此，本文擬從商事登記事項(xiàng)立法確定的原由、范圍、制例、范式等層面，發(fā)表一孔之見，以期拋磚引玉。

二、商事登記事項(xiàng)立法確定的基本原由

為什么要進(jìn)行商事登記，商事登記究竟需要登記哪些事項(xiàng)，這涉及到商事登記功能和效力的定位。只有弄清商事登記的制度功能和法律效力，商事登記的必要性、進(jìn)而登記事項(xiàng)的確定性，才有正當(dāng)性、合法性和有效性基礎(chǔ)。

(一)商事登記制度功能的正本清源

關(guān)于商事登記的制度功能，學(xué)界、業(yè)界有各種看法和不同觀點(diǎn)，可謂林林總總。本文受主題所限，不宜也無意于去深究此一問題，只想從營業(yè)當(dāng)事人、相對交易人、國家、社會等四維視角，簡要概括一下為什么有必要進(jìn)行商事登記?，F(xiàn)代信息經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，信息是支撐決策的基礎(chǔ)和依據(jù)。就營業(yè)當(dāng)事人而言，之所以要選擇商事登記，無非是出于民事主體進(jìn)入營業(yè)領(lǐng)域的逐利需要。通過登記，把自己的營業(yè)意愿、信息、狀態(tài)，通過登記公共平臺廣而告之，其功能就類似于古代、傳統(tǒng)的開業(yè)儀式，所起的作用主要為營業(yè)宣示效應(yīng)。對交易相對第三人而言，囿于陌生交易環(huán)境和信息不對稱情形，迫切需要擬與交易的營業(yè)當(dāng)事人盡量披露充分、真實(shí)、更多的有限信息，而經(jīng)登記、公示的營業(yè)信息則恰恰具有高度的權(quán)威性、充分的真實(shí)性和法定的有效性。可見，之所以仰仗商事登記，實(shí)乃基于交易信賴、公平競爭的需要。就國家、政府而言，通過商事登記，可以全面、及時(shí)、充分地收集營業(yè)當(dāng)事人的各種營業(yè)信息，進(jìn)而了解其營業(yè)狀況，為國家經(jīng)濟(jì)決策和宏觀調(diào)控等公共管理，提供必要的決策依據(jù)。對社會公眾而言，商事登記更類似于公共廣告與信息平臺，可以滿足社會公眾的消費(fèi)、投資、就業(yè)等各種信息需求。足見，在營業(yè)領(lǐng)域，營業(yè)當(dāng)事人作為營業(yè)信息產(chǎn)生的源泉和中心，無論是營業(yè)當(dāng)事人或交易相對人，還是國家或社會，均需要商事登記這一權(quán)威、無償、有效的信息公示平臺和供給機(jī)制?；诖?，商事登記的制度功能，可概括為如下三個(gè)方面：(1)營業(yè)進(jìn)入宣示。即通過商事登記，正式表征某一私法主體已進(jìn)入營業(yè)領(lǐng)域。正如科斯在《社會成本問題》一文中所言：“為了進(jìn)行市場交易，有必要發(fā)現(xiàn)誰希望進(jìn)行交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價(jià)還價(jià)的談判締結(jié)契約，督促契約條款的嚴(yán)格履行，等等?！?4)[美]羅納德·H﹒科斯：《企業(yè)市場與法律》，盛洪、陳郁譯，格致出版社2014年版，第91-92頁。而通過商事登記這種權(quán)威形式的正式告之，就是一種營業(yè)更為有效的宣示。(2)營業(yè)資格確認(rèn)。即特定自然人、企業(yè)、非營利組織之營業(yè)資格得到法律(官方、社會和相對人)的有效確認(rèn)。如康芒斯就認(rèn)為，通過注冊登記，使公司最終“從一個(gè)只在法律上存在的法人公司改變到一個(gè)經(jīng)濟(jì)上的運(yùn)行中的機(jī)構(gòu)，存在于一切它做生意的地方”。(5)參見[美]康芒斯：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)(上冊)》，于樹生譯，商務(wù)印書館1997年版，第70頁。(3)營業(yè)信息公開。即商事登記實(shí)乃一種特殊形式的信息披露，可產(chǎn)生信息公示和商業(yè)廣告的雙重效應(yīng)，有助于克服或緩和市場交易中的信息非對稱現(xiàn)象。(6)參見張維迎：《博羿論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2004年版，第2頁。質(zhì)言之，商事登記只是從古代、傳統(tǒng)的最初開業(yè)儀式，轉(zhuǎn)型升級為現(xiàn)代公共的營業(yè)信息公示、公信平臺而已；其中最核心的功能就是通過公開的程序機(jī)制，使普通民事主體切換、轉(zhuǎn)型并確認(rèn)為商事主體，并公示其各種營業(yè)信息。

(二)商事登記法律效力的應(yīng)然定位

受前述商事登記基本功能的影響和制約，無論是民事主體的營業(yè)進(jìn)入宣示，還是其營業(yè)資格確認(rèn)，或者營業(yè)當(dāng)事人的營業(yè)信息公開，其核心元素和中心任務(wù)，就是通過商事登記注冊并公示各種營業(yè)信息。盡管學(xué)界或業(yè)界熱衷于論爭商事登記的效力，特別是其創(chuàng)設(shè)商事主體的效力。但不管依何學(xué)說、持何觀點(diǎn)，也無論選擇大陸法系之登記成立要件主義，還是奉行英美法系之登記公示對抗主義，一個(gè)最基本而不可否認(rèn)的事實(shí)邏輯，就是在啟動(以申請為起點(diǎn))商事登記之前，被登記確認(rèn)為商事主體的自然人也好，還是經(jīng)出資人發(fā)起、契合成立的企業(yè)也好，均已實(shí)質(zhì)地、先前地存在著。僅就這一點(diǎn)，就足以說明，商事登記并不具有創(chuàng)設(shè)主體、進(jìn)而也不具有創(chuàng)設(shè)商事主體的功能。而基于商事登記機(jī)構(gòu)或制度平臺的公共性、權(quán)威性、公開性、對世性等特質(zhì)，決定一經(jīng)登記公示的營業(yè)信息，必然具有如下衍生法律效力：(1)確認(rèn)效力。即確認(rèn)某一私法主體正式進(jìn)入營業(yè)領(lǐng)域，并對營業(yè)信息已作有效公示的法律效力。(2)公信效力。即經(jīng)商事登記公示的信息，是以國家公權(quán)力(如登記機(jī)關(guān)為特定法院或行政機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān))或準(zhǔn)公權(quán)力(登記機(jī)關(guān)為商會等社會自治組織)作背書或擔(dān)保的公權(quán)行為，代表公權(quán)力的公信力，具有業(yè)經(jīng)登記公示的營業(yè)信息均應(yīng)推定為真實(shí)之法律效力。(3)對抗效力。即交易相對人、國家、社會均得信賴經(jīng)商事登記公示的營業(yè)事項(xiàng)或信息之真實(shí)性，經(jīng)登記確認(rèn)的權(quán)利人即應(yīng)為真實(shí)的權(quán)利人，并可以該登記記載之外觀，對抗任何第三人。足見，商事登記之核心效力，并不在于創(chuàng)設(shè)商事主體之效力，而在于營業(yè)信息之確認(rèn)、公信、對抗效力而已。

基于以上分析，商事登記之所以必要，緣于營業(yè)中的信息、信賴、信任、信用需要，營業(yè)當(dāng)事人即商事主體的營業(yè)信息之公示、公開、公信，才是商事登記存在的正當(dāng)性、合法性進(jìn)而有效性之基礎(chǔ)。因此，以制度功能、法律效力為基本依據(jù)，哪些營業(yè)信息對營業(yè)當(dāng)事人、交易相對人、國家、社會是重要的，進(jìn)而對其作出各種交易或公共決策具有實(shí)質(zhì)影響或制約效應(yīng)，就應(yīng)當(dāng)納入并確定為商事登記的事項(xiàng)與范圍。

三、商事登記事項(xiàng)立法確定的范圍厘定

(一)信息充分是社會交往、市場交易的支撐條件

現(xiàn)代信息理論認(rèn)為，信息作為“我們對外界進(jìn)行調(diào)節(jié)并使我們的調(diào)節(jié)為外界所了解時(shí)而與外界交換來的東西”，(7)參見[美]N·維納：《人有人的用處——控制論和社會》，陳步譯，商務(wù)印書館1978年版，第9頁。是人類知識體系中的元概念和社會交往中基本粒子。(8)參見李曉輝：《信息權(quán)利研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第17-19頁。在人類社會的日常交往和經(jīng)濟(jì)活動中，每一個(gè)體的交易決策表面上看是一種純粹的行為，但其實(shí)起決定、約束、關(guān)鍵作用的是各個(gè)主體占有、掌握信息的多少。這是因?yàn)?，任何法律行為均是基于一定意識(對行為性質(zhì)與法律后果的充分認(rèn)識，即所謂認(rèn)識到還是沒有認(rèn)識到)、意志(基于相對行為性質(zhì)與法律后果的認(rèn)識而作出是否實(shí)施某一行為的決定，即選擇為或還是不為)而外在的意思表示、具體行動，其中對行為性質(zhì)與法律后果認(rèn)識的意識又起到關(guān)鍵作用，而要有正確的認(rèn)識或者說有正確的意識，就必須基于對行為、結(jié)果的相關(guān)信息有充分占有、全面掌握和深入了解后，才可作出理性、合理進(jìn)而根據(jù)法律的指引選擇合法的判斷。由此，占有、掌握、了解特定信息是人們作出各種理性、合理、合法交往、交易決策的前提性條件。在一定意義上講，社會成員之間的日常交往、民事主體之間達(dá)成的各種交易，其實(shí)質(zhì)就是信息的交流、交換、交往和交易，沒有特定的信息作基礎(chǔ)，人們的交往、主體之間的交易，既不可能發(fā)生或進(jìn)行，更無完成的可能。因此，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)在討論市場調(diào)節(jié)時(shí)，其完全市場(完全競爭和市場出清)、完全理性(任何人均為理性的經(jīng)濟(jì)人)和完全信息的三個(gè)假設(shè)中(9)參見張延：《對西方經(jīng)濟(jì)學(xué)基本前提假設(shè)的研究》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1998年第5期。，其中就有完全信息的前提性條件，即任何市場參與者(作為社會產(chǎn)品、市場供應(yīng)商與消費(fèi)者)可在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)無代價(jià)地獲得充分、全面、真實(shí)、及時(shí)的市場供求信息。也就是說，作為市場供應(yīng)商能知道什么消費(fèi)群體在什么地方、什么時(shí)候以什么樣的價(jià)格需要其生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)，而作為消費(fèi)者也知道有什么市場供應(yīng)商在什么地方、什么時(shí)候以什么樣的價(jià)格為其提供所需要的產(chǎn)品或服務(wù)。換言之，在完全信息的狀態(tài)下，社會與市場參與者所獲得的信息是免費(fèi)的、零成本的、充分的，且不同主體之間是對稱的、無差異的。然而，這種近乎極端的假設(shè)，在現(xiàn)實(shí)生活和真實(shí)的交易環(huán)境中是根本不存在的。這是因?yàn)椋瑢μ囟▊€(gè)體而言，其獲得的任何信息特別是與交易有關(guān)的營業(yè)信息，都是有代價(jià)、有成本的；而對不同主體之間而言，他們之間因?yàn)樘烊环A賦、條件、手段等方面因素的制約，其獲得、占有、掌握的信息是有差異的，因而“現(xiàn)實(shí)中市場參與者之間的信息一般是不對稱的，比如說，賣者對產(chǎn)品質(zhì)量的了解通常比買者多”。也就是說，社會交往和市場交易中非對稱信息(Asymmetric information)，即“某些參與人擁有但另一些參與人不擁有的信息”的情形是一種比較客觀的社會存在和常見的市場現(xiàn)象(10)參見張維迎：《博羿論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2004年版，第235頁。，而所謂的信息完全或信息對稱倒恰恰是一種例外！

正因如此，在博羿論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，在非對稱信息條件所發(fā)生的交易，信息優(yōu)勢方與信息劣勢方相比，信息優(yōu)勢方要居于更為有利的談判地位和定價(jià)能力，在這一情形下所發(fā)生的交易就有可能是一項(xiàng)損害一方預(yù)期、應(yīng)有效益的交易，因而注定是一次很不公平(信息優(yōu)勢方獲得的利益多，而信息劣勢方獲得的利益少)，同時(shí)也很不安全的交易(信息劣勢方因?yàn)楂@得的利益少，就會事后違約或啟動交易撤銷的法律程序，這樣的交易之效率和效果就具有不確定性)。

(二)信息對稱在交易安全與營業(yè)效益中的基礎(chǔ)意義

1．信息對稱是建立市場信用的基礎(chǔ)條件。營業(yè)活動和市場交易是一種主體之間高度信任和相互依賴的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，這種網(wǎng)絡(luò)關(guān)系實(shí)質(zhì)就是一種信用關(guān)系?！靶湃问切袆诱咧g發(fā)生的一種關(guān)系，發(fā)生信任關(guān)系的行動者不是脫離具體情境和社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的行動者，它依存于社會網(wǎng)絡(luò)之中”(11)參見張纓：《信任、契約及其規(guī)制》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2004年版，第101頁。；而這種高度信任的依存關(guān)系之基礎(chǔ)，就是相互之間各自對相對方信息的占有、了解、認(rèn)識、判斷。這是因?yàn)?，市場信用源于信任與信賴，而信任與信賴又依于信息。就個(gè)人之間的關(guān)系而言，因?yàn)橄嗷チ私?，才有信任或信賴；就社會交往而言，因?yàn)榛谶^去信息的認(rèn)識或現(xiàn)狀的判斷，才有對未來的信任或信賴，進(jìn)而產(chǎn)生社會信用?！盁o論是基于法律的或基于信譽(yù)的信任，都離不開信息”，“因?yàn)槲覀兿嘈牛^去的信息包含著未來，是未來行動選擇的一個(gè)良好預(yù)期”；可見，“信用一定依賴于信息，所以怎么提供這個(gè)信息就變得非常重要”。(12)參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第255-256頁。在傳統(tǒng)熟人社會里，人們基于相互了解，信息均儲藏于每個(gè)人的記憶中。但在現(xiàn)代這個(gè)絕大多數(shù)情形下陌生人交易的營業(yè)環(huán)境中，信息特別是營業(yè)信息的獲得就有賴于一強(qiáng)制的法律機(jī)制(如強(qiáng)制信息披露)、信息的專業(yè)化生產(chǎn)(如商事登記、各種征信機(jī)構(gòu)與信用評估機(jī)構(gòu))和必要的法律權(quán)利(如質(zhì)詢權(quán)、查賬權(quán)、知情權(quán)等)。

2.信息完全是營業(yè)理性決策的預(yù)設(shè)前提。信息在營業(yè)中具有極為重要的作用，這是因?yàn)闋I業(yè)信息的對稱與交易的效益、安全因其關(guān)聯(lián)性、對應(yīng)性而具有基礎(chǔ)性意義。在市場交易中，營業(yè)決策的作出和營業(yè)行為的選擇，必須依賴主體所掌握的有限信息，即“信息與決策是不可分的，只要存在決策就需要信息”。(13)應(yīng)飛虎：《信息、權(quán)利與交易安全：消費(fèi)者保護(hù)研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第7頁。交易的核心在于信息的占有與交換，也即當(dāng)事人所占有的不同信息的交換。在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，最有效的市場是完全理性和完全信息的市場。其中完全信息意味著：(1)所有的信息都必須是公開和透明的，即將信息無償?shù)靥峁┙o所有市場參與者，所有市場參與者對信息的理解和判斷不存在任何分歧；信息傳遞渠道暢通，不存在任何阻隔。(2)價(jià)格已經(jīng)反映了所有可以得到的信息，并且具有高度的靈敏性和傳導(dǎo)性。(3)價(jià)格是既定的量，所有市場參與者只能根據(jù)給定的價(jià)格作出自己的選擇，誰也不能支配和影響價(jià)格的形成，價(jià)格是唯一的調(diào)節(jié)信號?？梢姡耆畔⒓僭O(shè)在這里起著非常重要的作用。沒有完全信息，市場不可能自動恢復(fù)均衡；沒有完全信息，市場交易不可能瞬間完成，從而產(chǎn)生搜尋信息的成本。然而，從營業(yè)決策和交易過程來看，建立在完全信息基礎(chǔ)上的理性市場在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中并不存在，具有不完全信息的交易環(huán)境才是普遍現(xiàn)象。一般而言，每一個(gè)個(gè)別行為者所掌握的與某一交易行為和交易結(jié)果有關(guān)的信息都可分為兩個(gè)部分：一部分是所有行為者或當(dāng)事人雙方都了解的信息，即公共信息；另一部分則是只有某個(gè)行為者自己知道，其他行為者或?qū)Ψ疆?dāng)事人所不了解的信息，即私人信息。例如，商品交易行為中的買方知道自己的消費(fèi)偏好、支付能力和意愿給定的價(jià)格等，但不了解商品的質(zhì)量、性能和成本，而賣方則恰好相反。這種當(dāng)事人各自擁有自己私人信息的不一致、不充分狀況，即為信息不對稱。其中，持有較多私人信息的一方具有信息優(yōu)勢，在交易中處于比較有利的地位，而對方則居于信息劣勢。

3．信息真實(shí)是交易安全與經(jīng)營效益的基本保障。在市場交易中，信息不僅是營業(yè)決策的主要依據(jù)，而且也是“個(gè)人行為受到監(jiān)督的基礎(chǔ)”。(14)張維迎：《產(chǎn)權(quán)、政府與信譽(yù)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第6頁。因?yàn)椋热蝗魏稳司谄渌加?、掌握的信息作出各種決策，自然也就必須對自己所提供、披露、公開的各種信息之真實(shí)性負(fù)責(zé)。因此，信息的真實(shí)性就成為信息對稱最主要的形式和最核心的內(nèi)容。雖然如此，在實(shí)際營業(yè)中，各種交易往往是在營業(yè)信息占有、掌握不充分、不完全、不全面、不真實(shí)、不及時(shí)的不對稱環(huán)境或情形下進(jìn)行的，而且這幾乎是一種普遍現(xiàn)象，特別是在投資、經(jīng)營、交易不同營業(yè)形態(tài)、階段、環(huán)節(jié)發(fā)生必要分離和相對獨(dú)立的情形下，營業(yè)信息在交易當(dāng)事人之間不對稱狀況更為突出。

因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ的普遍存在，特別是營業(yè)信息的不對稱性，對決定交易或正在交易的當(dāng)事人雙方或多方，可能產(chǎn)生如下的影響：(1)影響交易的達(dá)成。在一個(gè)信息不對稱的交易環(huán)境中，交易的達(dá)成顯然要比在信息對稱條件下困難得多，甚至最終導(dǎo)致交易的取消，因?yàn)樾畔⒘觿莘皆噲D使交易更加“公平”的努力變得十分困難。(2)信息不對稱在交易即使達(dá)成的情況下，也可能對當(dāng)事人的決策產(chǎn)生重大影響。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動中，信息不對稱分布的發(fā)生概率要比理想狀態(tài)高得多。這樣，信息不對稱的存在可能使好的產(chǎn)品被擠出市場，并摧毀消費(fèi)者對市場的信任，導(dǎo)致市場的萎縮，從而最終降低整個(gè)社會的福利水平。

可見，在營業(yè)信息不對稱的條件下，交易常常受阻，交易成果也屢屢被懷疑甚至被否定，交易安全尚不能保障，營業(yè)所追求的最大化效益自然也就難以實(shí)現(xiàn)。因此，在營業(yè)交易過程中，要求擁有相對信息優(yōu)勢的企業(yè)、其他經(jīng)營者或信息優(yōu)勢方及時(shí)公示或充分披露必要的、相關(guān)的營業(yè)信息，同時(shí)賦予交易相對人以知悉營業(yè)信息的請求權(quán)，是確保交易安全，促進(jìn)營業(yè)效益所必需。

(三)信息對稱視角下營業(yè)信息的類型化分析

在某種意義上，由于營業(yè)決策與交易的作出受制于特定主體所獲營業(yè)信息的多少，因此，對不同類型營業(yè)信息的獲得、掌握與判斷，就成為影響營業(yè)當(dāng)事人和交易相對人作出交易決策，進(jìn)而決定其交易安全或經(jīng)營效益的前提性、基礎(chǔ)性條件。而這些要素或條件，由于對交易安全或經(jīng)營效益的影響程度有所差異，可把其析分為如下類型：

1．關(guān)涉交易安全并對交易決策作出具有基礎(chǔ)性約束力的核心營業(yè)信息。在商事主體的實(shí)際營業(yè)中，究竟哪些信息對交易安全并對相對人交易決策的作出具有基礎(chǔ)性、初始性、實(shí)質(zhì)性影響力或約束力，進(jìn)而需要通過商事登記予以確認(rèn)或公示，需要從營業(yè)成就要素的不可或缺性、企業(yè)設(shè)立的實(shí)質(zhì)條件、相對人交易決策的決定等作全面分析。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)的語境里，營業(yè)成就的基本要素被稱為生產(chǎn)要素或市場要素，這是因?yàn)槿魏紊a(chǎn)或經(jīng)營均必須有一定的資本、勞動、土地、技術(shù)、管理等投入(15)參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)(第17版)》，蕭琛主譯，人民郵電出版社2004年版，第86-87頁。，這些投入與消耗就構(gòu)成了生產(chǎn)與經(jīng)營中的成本。(16)參見[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理(上冊)》，梁小民譯，機(jī)械工業(yè)出版社2005年版，第226-229頁。因此，無論是持資本、土地、勞動三要素論(17)參見[英]馬歇爾：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，朱志泰、陳良璧譯，商務(wù)印書館2019年版，第181頁。，還是持資本、勞力、技術(shù)、管理等四要素論(18)參見張維迎：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，西北大學(xué)出版社2015年版，第193頁。，均認(rèn)為只要存在生產(chǎn)或經(jīng)營，就必然存在生產(chǎn)要素及基于生產(chǎn)要素的成本。在法學(xué)上，營業(yè)的進(jìn)入與實(shí)質(zhì)的開展，首先需要營業(yè)當(dāng)事人，如出資人、經(jīng)營者、交易者等；其次，營業(yè)須具備諸如一定資本、經(jīng)營形式、主業(yè)范圍、營業(yè)場所等基本要素。不僅如此，企業(yè)作為營業(yè)的主要形式和組織載體，更是當(dāng)今最重要的商事主體，其設(shè)立必須具備一定的基礎(chǔ)要素和實(shí)質(zhì)條件。雖然不同國家或地區(qū)立法對企業(yè)設(shè)立、注冊、登記所定要素或條件有明顯的差異性，但縱觀不同法系、國家或地區(qū)的法例或制例，設(shè)立企業(yè)不外乎特定的企業(yè)名稱、一定數(shù)量的發(fā)起人或出資人(單一業(yè)主、合伙人、股東、社員等)、確定的注冊資本、章程或協(xié)議、組織機(jī)構(gòu)及任職成員、營業(yè)住所或經(jīng)營場地等。如《公司法》《合伙企業(yè)法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《農(nóng)民專業(yè)合作社法》以及其他企業(yè)法律、行政法規(guī)，對公司、企業(yè)的設(shè)立均規(guī)定有明確的初始條件。生產(chǎn)、營業(yè)、經(jīng)營、交易的構(gòu)成要素和企業(yè)設(shè)立的基本條件，不僅作為營業(yè)開展和企業(yè)經(jīng)營的基礎(chǔ)性、支撐性條件，而且以這些要素與條件為核心內(nèi)容的營業(yè)信息，因其影響并制約相對人作出交易判斷或決策，從而使其對交易安全具有實(shí)質(zhì)性約束力與決定力，這些最主要、基礎(chǔ)的營業(yè)信息，就是構(gòu)成關(guān)涉交易安全的核心營業(yè)信息。

綜合營業(yè)開展的基礎(chǔ)要素和企業(yè)設(shè)立的基本條件，具有實(shí)質(zhì)影響交易安全的核心營業(yè)信息主要包括：(1)商號與名稱。商號與名稱是區(qū)分、認(rèn)別不同營業(yè)的核心要素和形式要件，商號或名稱的混用或混同，不僅會導(dǎo)致不同商事主體的營業(yè)難以實(shí)質(zhì)區(qū)分開來，而且也會影響營業(yè)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)的劃分。因此，商號或名稱既對從事營業(yè)的商事主體本身重要，對交易相對人更為關(guān)鍵。(2)特定的出資者、經(jīng)營者、交易者。沒有出資人的出資與投入、經(jīng)營者的生產(chǎn)與經(jīng)營、交易者的中介與交易，營業(yè)就談不上啟動。(3)經(jīng)營形式。營業(yè)需要借助于特定的經(jīng)營形式，即究竟是以個(gè)體、家庭為載體，還是選擇企業(yè)或國家等形式；或者是以個(gè)體、獨(dú)資經(jīng)營，還是以合伙、合股或合作等形式經(jīng)營等，這是營業(yè)中不可回避或必須解決的問題。(4)注冊資本。資本“是財(cái)富的主要資料”“是生產(chǎn)的一個(gè)要素”。(19)參見[英]馬歇爾：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，朱志泰、陳良璧譯，商務(wù)印書館2019年版，第181頁。營業(yè)必須有適度的初始投入和一定的基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)，這些又集中表現(xiàn)為營業(yè)財(cái)產(chǎn)或注冊資本；無資本，營業(yè)就缺乏物質(zhì)基礎(chǔ)。(5)機(jī)構(gòu)及成員。無論是個(gè)體、家庭形式的營業(yè)，還是企業(yè)、國家形式的營業(yè)，在達(dá)到一定的營業(yè)規(guī)模和市場空間時(shí)，就需要有必要的組織架構(gòu)、科層管理和組成人員，這些實(shí)質(zhì)充當(dāng)營業(yè)代表或代理職能的機(jī)構(gòu)與成員，自然也就關(guān)乎營業(yè)當(dāng)事人與交易相對人的交易安全。(6)法定代表人。法定代表人具有對內(nèi)總攬經(jīng)營管理權(quán)、對外表見代表或代理的制度功能，這類信息的確立與變化，直接決定經(jīng)營權(quán)的行使與對外交易的效力，無疑對交易安全具有基礎(chǔ)性約束效力。(7)經(jīng)營范圍。經(jīng)營范圍又稱營業(yè)范圍或稱目的事業(yè)范圍，由公司或企業(yè)章程規(guī)定，并經(jīng)依法登記確認(rèn)的從事經(jīng)營活動的主要范圍。(20)關(guān)于經(jīng)營范圍的法律屬性，學(xué)理上尚存在權(quán)利能力限制說、行為能力限制說、目的限制或越權(quán)限制說等不同觀點(diǎn)。參見馮果：《公司法要論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第68頁；李克武：《公司登記法律制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2006年版，第144頁；郭富青：《論商事登記制度的若干法律問題——兼論我國商事登記改革與完善》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第3期。《商事主體登記條例(草案)》第20條把商事主體的經(jīng)營范圍解釋為“商事主體所從事經(jīng)營活動的業(yè)務(wù)范圍”，并將其分為“一般經(jīng)營項(xiàng)目和特許經(jīng)營項(xiàng)目”，規(guī)定：“自登記機(jī)關(guān)簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照之日起，商事主體即可以商事主體名義從事一般經(jīng)營項(xiàng)目。自行政許可部門批準(zhǔn)之日起，商事主體方可從事特許經(jīng)營項(xiàng)目。”雖然囿于學(xué)界、業(yè)界對經(jīng)營范圍定性的分歧與模糊，《商事主體登記條例(草案)》并沒有明確把商事主體的經(jīng)營范圍與營業(yè)資格、營業(yè)能力等作有效對接和制度貫通，未從營業(yè)資格、營業(yè)能力的視野完全廓清一般經(jīng)營范圍與特殊經(jīng)營范圍的關(guān)系，但畢竟能把商事登記的完成與商事主體的一般經(jīng)營資格、一般經(jīng)營項(xiàng)目連接起來，從而更好地理順了商事登記與一般經(jīng)營資格(一般經(jīng)營范圍或一般經(jīng)營項(xiàng)目)、行政許可與特殊經(jīng)營資格(特殊經(jīng)營范圍或特殊經(jīng)營項(xiàng)目)之間的關(guān)系。這一規(guī)定既是對自2014年以來商事登記中“先照后證”準(zhǔn)則主義改革的總結(jié)和肯定，也是一種基于改革思維、開放意識的觀念革新和價(jià)值飛躍，無疑具有里程碑式的意義。營業(yè)在本質(zhì)上是一種互通有無的市場行為，營業(yè)當(dāng)事人在不同行業(yè)或經(jīng)營事項(xiàng)比較優(yōu)勢的存在，是其進(jìn)入營業(yè)領(lǐng)域和獲得利潤的必要條件，而經(jīng)營范圍的確定恰恰就是為了彰顯或宣示其營業(yè)優(yōu)勢和主業(yè)范圍，無論對營業(yè)當(dāng)事人自己，還是對相對交易第三人，均有助于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的控制。(8)營業(yè)住所或經(jīng)營場所。基于營業(yè)住所或經(jīng)營場所在確定主體活動范圍、交易地點(diǎn)、合同履約、屬地國籍、訴訟管轄、法律適用等方面的重要意義，世界上絕大多數(shù)國家或地區(qū)均把其列入法定登記或登記指引的范圍。營業(yè)場地是營業(yè)不可或缺的因素，也是支撐或?qū)嵤I業(yè)的地理?xiàng)l件，沒有營業(yè)地址或具體場地，經(jīng)營與交易就難以成就其確定性和穩(wěn)定性?！渡淌轮黧w登記條例(草案)》首次以專條(第17條)特別列舉經(jīng)營場所，一改既有規(guī)范文本對營業(yè)住所大多不作規(guī)定的做法，無疑值得肯定。(9)其他影響交易安全的核心營業(yè)信息，如載明前述各種營業(yè)或企業(yè)要素的企業(yè)章程或協(xié)議等。

2.影響交易效益并對交易決策具實(shí)質(zhì)影響力的重要營業(yè)信息。由于商事登記具有公示營業(yè)信息的核心制度功能，對營業(yè)當(dāng)事人而言，把其具有明顯特征和競爭優(yōu)勢的營業(yè)信息，通過一定的公示平臺與登記機(jī)制向社會公開，使其經(jīng)營特色和營業(yè)優(yōu)勢為盡量多的不特定多數(shù)人所知曉，是營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人選擇自覺、積極登記的內(nèi)在動因。就此而論，商事登記本質(zhì)上屬于一種商業(yè)招攬行為，可產(chǎn)生明顯的廣告效應(yīng)。而對特定交易第三人而言，通過商事登記與信息公示平臺，可迅速獲得與營業(yè)當(dāng)事人有關(guān)的特定投資、經(jīng)營、交易信息，尋找到需要合作的對象或伙伴，進(jìn)而為其進(jìn)入實(shí)質(zhì)邀約或商業(yè)談判創(chuàng)造信息條件。

影響交易效益決策的重要營業(yè)信息，主要包括如下幾個(gè)方面：(1)經(jīng)營主業(yè)。主業(yè)是不同商事主體顯示經(jīng)營或競爭優(yōu)勢的具體領(lǐng)域或事項(xiàng)，此類信息的公示、披露、傳播，無疑有助于吸引主業(yè)相關(guān)的消費(fèi)者、合作者或競爭者。(2)主要出資人、大股東或控制股東。對企業(yè)商主體而言，主要出資人、大股東或控制股東，不僅決定該企業(yè)的經(jīng)營背景、資本來源、競爭實(shí)力，而且具有優(yōu)秀業(yè)績或良好口碑的企業(yè)主要出資人、大股東或控制股東等信息，無疑可增進(jìn)企業(yè)交易機(jī)會和市場信譽(yù)。(3)資本繳付。資本具有支撐營業(yè)、擔(dān)保信用的基礎(chǔ)功能，盡管以資本為核心所構(gòu)筑的傳統(tǒng)公司或企業(yè)信用體系已不能完全勝任對債權(quán)人利益和社會交易安全保護(hù)的使命，企業(yè)、市場、交易信用已由傳統(tǒng)資本信用逐漸過渡到資產(chǎn)信用，(21)參見趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。但資本特別是資本的繳付期限、實(shí)收資本等信息，對特定企業(yè)、公司的實(shí)際經(jīng)營或履約能力仍然產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，它同時(shí)也是交易相對人是否決定與其交易的重要參考條件。(4)特殊營業(yè)資質(zhì)、專業(yè)資質(zhì)或許可證。此類信息事關(guān)特定商事主體的特殊營業(yè)能力和競爭優(yōu)勢，其對吸引合作伙伴或招攬專業(yè)交易，具有明顯的廣告效應(yīng)。(5)簽字見證、專業(yè)認(rèn)證、事實(shí)公證與否等情形。該類信息的主要功能在于證明營業(yè)信息、特別是與簽字或文書有關(guān)的營業(yè)信息的真實(shí)性、合法性和有效性。特定商事主體的相關(guān)營業(yè)信息，如果有足夠的見證、認(rèn)證、公證予以證明性支撐，自然具有更高的公信力，其對吸引交易相對人自然具有正向效應(yīng)。(6)經(jīng)營方式(如承包、托管、信托、租賃等)。此類信息在于表征實(shí)際經(jīng)營者與專業(yè)經(jīng)營者的事實(shí)狀況，有助于交易相對人對經(jīng)營效益、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、交易責(zé)任的判斷，無疑具有影響交易決策的效應(yīng)價(jià)值。(7)其他影響交易效益的重要營業(yè)員信息。

3．對合法或正當(dāng)交易具有誤導(dǎo)的不良營業(yè)信息。營業(yè)首先必須合法且應(yīng)當(dāng)正當(dāng)，故商事登記所記載或公示之內(nèi)容或信息，均應(yīng)為合法、正當(dāng)之營業(yè)事項(xiàng)，或合法、正當(dāng)之營業(yè)信息，這就決定商事登記所記載的事項(xiàng)或公示的信息必須達(dá)到合法、正當(dāng)?shù)幕疽?；而且，本著登記推定真?shí)原則，就必然要求當(dāng)事人實(shí)際營業(yè)狀況應(yīng)與營業(yè)登記所載內(nèi)容一致，必須達(dá)到并維持合法、正當(dāng)?shù)幕疽蟆；诖?，《公司法》?條第1款、《合伙企業(yè)法》第7條、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第4條第1款、《個(gè)體工商戶條例》第5條第2款幾乎都一致性地規(guī)定，公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、個(gè)體工商戶“從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信”“不得損害社會公共利益”“接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任”?！睹穹ǖ洹返?6條也有同質(zhì)、類似規(guī)定，即“營利法人從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，維護(hù)交易安全，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任”?？梢?，凡屬違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定，或違反社會公序良俗的相關(guān)事項(xiàng)或營業(yè)信息，均為對交易合法或正當(dāng)具有誤導(dǎo)的不良營業(yè)信息。

基于前述分析，從信息傳播、營業(yè)決策與交易控制的角度，在信息不對稱條件下，與商事主體相關(guān)的營業(yè)信息，可劃分為決定交易安全的核心信息、影響交易效益的重要信息、誤導(dǎo)交易合法或正當(dāng)?shù)牟涣夹畔⒌葞追N情形。據(jù)此，具有宣示、確認(rèn)、公開營業(yè)信息功能的商事登記，就應(yīng)選擇適當(dāng)?shù)闹评c形式，對其加以妥當(dāng)?shù)囊?guī)范或處理。

四、商事登記事項(xiàng)立法確定的制例選擇

如何確定商事登記的具體事項(xiàng)，目前存在法定主義與任意主義之不同立法與制例。

(一)商事登記事項(xiàng)的法定主義制例

法定主義立法與制例，為商事登記應(yīng)登記、注冊、記載的具體事項(xiàng)，是由法律預(yù)先作明確規(guī)定，營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人須依照法律規(guī)定的事項(xiàng)，對應(yīng)提交相關(guān)申請文件或材料，登記機(jī)關(guān)則對申請文件和材料進(jìn)行逐項(xiàng)審查，并予以登記的立法與制度范例。大陸法系國家或地區(qū)多持此一法例，如法國、德國、西班牙、意大利等；或者主要登記事項(xiàng)采法定、少數(shù)事項(xiàng)可意定，如日本等。

在法國，根據(jù)《商法典》規(guī)定，諸如商人身份(自然人、法人、企業(yè)等)、商號、住所屬必須登記的事項(xiàng)；(22)參見《法國商法典(上冊)》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第20-29頁。而《法國商法典》之《實(shí)施法令》對自然人、法人之申報(bào)事項(xiàng)則有詳細(xì)的規(guī)定，其中自然人應(yīng)當(dāng)申報(bào)的事項(xiàng)包括注冊登記事項(xiàng)和設(shè)立機(jī)構(gòu)的事項(xiàng)，自然人注冊登記應(yīng)申報(bào)的事項(xiàng)包括姓名、出生日期與出生地、國籍、經(jīng)營財(cái)產(chǎn)、職業(yè)動向、設(shè)立企業(yè)及注冊號、合作配偶或其他合作者、商人資格、住所，自然人設(shè)立機(jī)構(gòu)應(yīng)申報(bào)的事項(xiàng)包括從事行業(yè)、機(jī)構(gòu)地址、企業(yè)住所、開始從事活動的日期、商業(yè)名稱或商號、營業(yè)資產(chǎn)、共有財(cái)產(chǎn)人、租賃經(jīng)營關(guān)系人、責(zé)任人及姓名、委托經(jīng)營狀況、營業(yè)轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)；法人應(yīng)當(dāng)申報(bào)的事項(xiàng)特別多，僅為注冊登記而須申報(bào)的事項(xiàng)就包括商號或名稱、公司形式、公司注冊資本、公司注冊住所地址、法定代表人或負(fù)責(zé)人及住所、從事的主要活動、章程確定的期限、會計(jì)賬目、附屬登記、其他共享或支持企業(yè)的方案等，此外還包括連帶責(zé)任股東、董事與經(jīng)理等公司高管、分公司等事項(xiàng)等，(23)參見《法國商法典(下冊)》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第1085-1099頁。足見法國對商事登記事項(xiàng)規(guī)定之詳盡與細(xì)致。

在德國，“商事登記是法律事實(shí)的名單記錄”。《德國商法典》雖然對記載的事實(shí)沒有集中表述，分散在法典的不同章節(jié)和條文，但概括起來包括商號、商人營業(yè)地點(diǎn)、經(jīng)理權(quán)的授予與消滅、合伙協(xié)議、公司章程、財(cái)產(chǎn)總額或注冊資本、申請人的出生信息等事項(xiàng)。(24)參見[德]C．W．卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第72-74頁。

在西班牙，《商法典》第22條規(guī)定，獨(dú)資商人需要登記的公開事項(xiàng)包括商號、公司名稱、營業(yè)所總部名稱、分支機(jī)構(gòu)的名稱、公司的業(yè)務(wù)范圍、開始營業(yè)的時(shí)間、準(zhǔn)予的權(quán)限、有關(guān)婚姻及財(cái)產(chǎn)的信息(包括對婚姻關(guān)系及財(cái)產(chǎn)的同意、反對和反悔的聲明；婚姻經(jīng)濟(jì)關(guān)系的約定；關(guān)于無效婚姻、分居或離異的判決等)、法律或法規(guī)規(guī)定需要注明的其他內(nèi)容等個(gè)人身份信息。非獨(dú)資商人和其他經(jīng)濟(jì)組織需要登記的公開事項(xiàng)包括：(1)企業(yè)的創(chuàng)建、變更、廢止、解散、重組、合并和分離等企業(yè)一般信息；(2)分公司的設(shè)立；(3)管理者、清算人或?qū)徲?jì)人的任命、停職和權(quán)限；(4)依法發(fā)行的債券和注冊之后可依法發(fā)行的企業(yè)有價(jià)證券；(5)法律、法規(guī)規(guī)定需要注明的其他內(nèi)容，等等。(25)參見《西班牙商法典》，潘燈、高遠(yuǎn)譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第9-10頁。

在意大利，《民法典》第2195條規(guī)定，企業(yè)登記的申請書和登記簿冊上應(yīng)記載如下內(nèi)容：(1)企業(yè)主的姓名、出生地點(diǎn)和日期、國籍；(2)商號；(3)企業(yè)經(jīng)營范圍；(4)企業(yè)的住所；(5)經(jīng)營管理人或者代理人的姓名；(6)上列事項(xiàng)發(fā)生變化或企業(yè)終止，應(yīng)辦理變更或注銷登記。(26)參見《意大利民法典》，費(fèi)安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第513頁。

日本2005年前的《商法典》把商事登記事項(xiàng)分為“必須登記的絕對登記事項(xiàng)”(第9條，若未登記，將產(chǎn)生因未登記而無法對抗第三人的不利法律后果)和“由當(dāng)事人決定是否進(jìn)行登記的相對登記事項(xiàng)”(第10條，若經(jīng)登記將產(chǎn)生相關(guān)事項(xiàng)變更或消滅的法律效力)兩類。(27)參見[日]近藤光男：《日本商法總則·商行為法》，梁爽譯，法律出版社2016年版，第29頁。但2005年日本《公司法典》制定后，經(jīng)對原有《商法典》的修改，原“絕對必要登記事項(xiàng)”和“任意相對登記事項(xiàng)”之兩分法被取消；而《公司法典》對公司設(shè)立登記、總公司登記、分公司登記、外國公司登記之登記事項(xiàng)有更為詳細(xì)規(guī)定。(28)參見劉成杰譯注：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第13-73頁；《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第480-499頁；吳建斌編譯：《日本公司法》，法律出版社2017年版，第474-502頁。此外，日本《商業(yè)登記法》對9大不同類型的商事登記之必要事項(xiàng)都有具體規(guī)定與詳細(xì)列舉，如商號登記就包括商號、營業(yè)種類、營業(yè)所、商號使用人的姓名及住所等事項(xiàng)(第28條)；未成年人營業(yè)登記就包括未成年人(姓名、出生日期及住所)、營業(yè)種類、營業(yè)所等事項(xiàng)(第35條)；經(jīng)理登記包括經(jīng)理的姓名及住所、商人的姓名及住所、經(jīng)理代理的營業(yè)及其使用的商號(商人使用數(shù)個(gè)商號從事數(shù)種營業(yè)時(shí))、經(jīng)理所在的營業(yè)所等事項(xiàng)(第43條)；股份有限公司登記則包括《公司法》規(guī)定公司設(shè)立、變更、分公司設(shè)立等需要提交的所有文件(第46條)等。(29)參見《日本商業(yè)登記法》，莊玉友譯，吳建斌校，載王保樹主編：《商事法論集》(2012年第2卷，總第22卷)，法律出版社2012年版，第171-201頁?？梢?，日本對商事登記事項(xiàng)規(guī)定之精細(xì)。

(二)商事登記事項(xiàng)的任意主義制例

任意主義立法與制例，為商事登記應(yīng)登記、注冊、記載的具體事項(xiàng)，不由法律預(yù)先規(guī)定，或者雖由法律預(yù)先進(jìn)行詳細(xì)的列舉，但僅對營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人具參考意義，營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人可根據(jù)自己的意愿或參照法律的規(guī)定，有選擇性地提交申請文件或材料，登記機(jī)關(guān)僅對提交的申請文件或材料進(jìn)行清點(diǎn)、核查、確認(rèn)后，予以登記確認(rèn)并發(fā)給備案證明的立法與制度范例。英美法系國家或地區(qū)一般多采此制例。以英國、美國為代表的多數(shù)英美法系國家或地區(qū)，雖然其公司法或合伙法，對申請登記所要提交的文件有列舉，但這種列舉僅具有供當(dāng)事人或申請人選擇的參考意義，公司設(shè)立人或申請人，可根據(jù)法律規(guī)定的申請文件種類和要求，有選擇性(雖然法律不作強(qiáng)制性規(guī)定，但當(dāng)事人一般會比較自覺地準(zhǔn)備并提交法律所列舉的全部文件或材料)提交申請文件或材料，登記機(jī)關(guān)經(jīng)清點(diǎn)、查對后確認(rèn)登記，并出具經(jīng)注冊或備案的登記證明書。

在英國，《公司法》對設(shè)立公司的登記事項(xiàng)并無強(qiáng)制性要求，只對需提交的備忘錄(第8條)、登記文件(第9條)、資本和最初持股聲明(第10條)、保證聲明(第11條)、被提議高級人員聲明(第12條)、遵守聲明(第13條)等公司申請文件，提出具體的法律要求，特別是對公司章程有具體的要求與細(xì)致的規(guī)定(第17條至第38條)，是公司登記的主要文件和事項(xiàng)。公司設(shè)立登記的證明所確認(rèn)的主要事項(xiàng)包括：(1)公司名稱和登記號；(2)設(shè)立的時(shí)間；(3)公司類型，即為有限抑或無限公司，如為有限公司，則是股份有限抑或保證有限；(4)公司為私人抑或公眾公司；(5)公司登記住所(英格蘭、威爾士、蘇格蘭或北愛爾蘭)；(5)登記官的簽字或經(jīng)登記官的公章確證；(6)其他附屬的各種證據(jù)(含公證或見證文書)，等等(第15條第2款)。(30)參見《英國2006年公司法》，葛偉軍譯，法律出版社2008年版，第7-20頁。

在美國，《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第1-20條只對“在州務(wù)卿處備案”的各種文件的要求、內(nèi)容、事項(xiàng)、外部事實(shí)有具體規(guī)定，第1-21條對公司登記申請文件的格式有規(guī)定。另外，第2-01條對公司發(fā)起人及發(fā)起文件、第2-02條對公司章程及記載內(nèi)容、第2-05條對公司組織及相關(guān)文本、第2-06條對公司內(nèi)部細(xì)則、第2-07條對公司緊急內(nèi)部細(xì)則等相關(guān)文件，也有比較詳細(xì)的規(guī)定，而這些文件也屬于公司登記及確認(rèn)的對象；第1-25條規(guī)定，州務(wù)卿的職責(zé)僅是對符合第1-20條要求的提交文件予以備案而已。除此之外，《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》對公司登記事項(xiàng)無另外規(guī)定。(31)參見沈四寶編譯：《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，第5-16頁、第24-29頁。再如美國《特拉華州普通公司法》第103條規(guī)定，公司設(shè)立各種文書(包括第104條規(guī)定的章程大綱、第105條所規(guī)定的章程大綱和其他證明書等相關(guān)證據(jù)、第106條規(guī)定的公司成立日期、第107條規(guī)定的設(shè)立人的權(quán)力、第108條規(guī)定的設(shè)立人或者章程大綱指定的董事召開組建會議、第109條規(guī)定的章程細(xì)則、第110條規(guī)定的緊急章程細(xì)則和緊急情況下的其他權(quán)力、第111條規(guī)定的所有公司文書效力的解釋、第112條規(guī)定的投票代理征集材料中的股東提名等)，向州務(wù)卿提交備案后，在備案當(dāng)日生效。此外，第131條至第136條規(guī)定，公司的辦事處和代理人，也應(yīng)當(dāng)列為注冊事項(xiàng)。(32)參見《特拉華州普通公司法》，徐文彬等譯，中國法制出版社2010年版，第10-23頁、第31-37頁。

(三)商事登記事項(xiàng)法定主義與任意主義制例的優(yōu)劣比較

應(yīng)當(dāng)說，商事登記事項(xiàng)的法定主義與任意主義，各有其特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)。法定主義登記事項(xiàng)法例之價(jià)值取向在安全與秩序，重在保護(hù)交易安全與社會秩序，其法律規(guī)定須登記記載的事項(xiàng)，絕大部分為對交易安全產(chǎn)生影響或具有潛在影響的營業(yè)事項(xiàng)；而且法律預(yù)先對必須登記的事項(xiàng)作詳細(xì)列舉，也有利于營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人有針對性地準(zhǔn)備申請文件或材料。但是，又因法律對登記事項(xiàng)作強(qiáng)制性規(guī)定，而強(qiáng)制性規(guī)定的某些事項(xiàng)對營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人而言，卻并非必須具備的因素，如法國自然人登記中規(guī)定的家庭財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)共有人、自然人設(shè)立的機(jī)構(gòu)等規(guī)定就過于細(xì)化，并非所有自然人營業(yè)時(shí)均具備。在此情形下，法定主義的登記事項(xiàng)就顯得過于呆板而缺乏靈活性。不僅如此，法定主義登記事項(xiàng)增加了登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)和審查時(shí)間，不利于登記效率的提高。因此，法定主義登記事項(xiàng)法例或制例在維護(hù)交易安全與社會秩序的同時(shí)，其對營業(yè)自由的尊重和經(jīng)營效益的促進(jìn)上明顯不足。

相對而言，任意主義登記事項(xiàng)制例之價(jià)值取向在自由與效益，重在尊重營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人的營業(yè)自由和追求登記效率，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)促進(jìn)經(jīng)營效益的目的，因而在登記事項(xiàng)的選擇上，秉承法律指導(dǎo)性規(guī)定與當(dāng)事人自由選擇相結(jié)合的方式，此舉無疑有利于營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人決定其愿意登記的事項(xiàng)，可迅速提高登記效率，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)營效益的實(shí)現(xiàn)。但是，這種登記事項(xiàng)任憑營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人自由選擇的方式，也容易導(dǎo)致公司設(shè)立人或出資人的機(jī)會主義傾向，即只選擇對其有利的事項(xiàng)進(jìn)行登記，而對其不利的事項(xiàng)選擇回避，這樣無疑對交易安全進(jìn)而對社會秩序產(chǎn)生明顯不利。

可見，法定主義與任意主義登記事項(xiàng)制例各有優(yōu)劣，不可將其絕對化。但總體而言，任意主義登記事項(xiàng)制例因遵循當(dāng)事人自愿和自律原則，且有申請人對登記事項(xiàng)真實(shí)性負(fù)責(zé)，因登記公信力、對抗力所產(chǎn)生的嚴(yán)格責(zé)任，使登記事項(xiàng)的真實(shí)性、合法性和有效性有對應(yīng)的違信責(zé)任追究機(jī)制，信賴登記事項(xiàng)的交易相對人之信賴?yán)媸艿怯浄ㄓ行ПＷo(hù)和救濟(jì)，在實(shí)際的運(yùn)行效果上，比法定主義要更好些。

(四)我國應(yīng)采法定主義與任意主義結(jié)合的制度范式

由于法定主義更側(cè)重于對商事登記事項(xiàng)影響交易安全和市場秩序的考量，更兼我國又是一個(gè)具有鮮明法定主義制例傳統(tǒng)的國度，既有法律、行政法規(guī)，均采嚴(yán)格的法定主義事項(xiàng)制例模式?？紤]到制度的傳統(tǒng)慣性，照顧法律與制度的必要連貫性，維持商事登記制度改革中開拓創(chuàng)新與平穩(wěn)過渡的統(tǒng)一，基于關(guān)涉交易安全與市場秩序的營業(yè)事項(xiàng)及相關(guān)信息的重要性和基礎(chǔ)性，選擇法定主義的制例，將前述決定交易安全與市場秩序的核心類營業(yè)信息及相關(guān)事項(xiàng)，列入商事登記的法定必要登記事項(xiàng)是必要的。

但是，法定主義事項(xiàng)制例在強(qiáng)調(diào)交易安全與市場秩序方面有余，而在尊重營業(yè)自由及當(dāng)事人意愿、促進(jìn)交易效益等方面則表現(xiàn)出明顯的不足，特別是對營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人一方而言，那些對其具有顯著營業(yè)或競爭優(yōu)勢的事項(xiàng)、信息，則因法定主義的強(qiáng)制而被鎖定，不能通過商事登記這一特定確認(rèn)機(jī)制或信息公示平臺公開、披露、傳遞、展示給交易相對人或不特定第三人，其在促進(jìn)經(jīng)營效益和彰顯商業(yè)招攬的制度功能上，有其明顯不足。相對而言，任意主義事項(xiàng)制例因尊重營業(yè)自由及當(dāng)事人的自主、意愿，恰恰在促進(jìn)經(jīng)營效益和彰顯商業(yè)招攬這一方面有更為顯著的制度優(yōu)勢。

故此，我國商事登記事項(xiàng)立法確定的制例選擇，比較理想的模式應(yīng)是：對影響交易安全或社會秩序的營業(yè)事項(xiàng)或核心信息采法定主義；而對交易安全或社會秩序雖有一定影響，但重在經(jīng)營效益促進(jìn)的特定營業(yè)事項(xiàng)或重要營業(yè)信息則可持任意主義。如此，才可在交易安全與經(jīng)營效益、社會秩序與營業(yè)自由之間尋求平衡。

五、商事登記事項(xiàng)立法確定的范式設(shè)計(jì)

(一)商事登記事項(xiàng)改革可行方案確定的基本原則

關(guān)于商事登記事項(xiàng)的確定及主要事項(xiàng)，學(xué)界尚未形成一致的意見。歸納起來，存在法定主義的平面方案、法定主義與任意主義結(jié)合的分類方案。(1)法定主義的平面方案。此方案主要是從我國立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定的商事登記事項(xiàng)出發(fā)，對應(yīng)當(dāng)列入法定登記范圍的事項(xiàng)所持的觀點(diǎn)或提出的建議。如有學(xué)者認(rèn)為，商事登記事項(xiàng)包括商業(yè)名稱、住所、法定代表人、注冊資本、主體類型、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限等7個(gè)方面；(33)參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第233-238頁。有學(xué)者認(rèn)為，商事登記事項(xiàng)應(yīng)包括名稱、商事主體類型、投資人、住所、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式(無店鋪直銷、網(wǎng)上銷售、委托經(jīng)營和特許經(jīng)營)、經(jīng)營期限、法定代表人(負(fù)責(zé)人)、經(jīng)營場所、分支機(jī)構(gòu)等10個(gè)方面；(34)參見杰文：《商事登記事項(xiàng)》，載《工商行政管理》2003年第5期。有學(xué)者認(rèn)為，商事登記事項(xiàng)應(yīng)包括商號、經(jīng)營范圍、注冊資本、住所等幾個(gè)方面的主要事項(xiàng)；(35)參見劉訓(xùn)智：《商事登記統(tǒng)一立法研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第154-161頁。有學(xué)者從公司登記角度，認(rèn)為商事登記事項(xiàng)應(yīng)包括商業(yè)名稱(公司名稱)、經(jīng)營范圍、注冊資本、住所等必要登記事項(xiàng)。(36)參見李克武：《公司登記法律制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2006年版，第117-172頁。(2)法定主義與任意主義結(jié)合的分類方案。持此方案者認(rèn)為，我國未來商事登記事項(xiàng)的設(shè)立應(yīng)結(jié)合法定主義與任意主義的各自優(yōu)點(diǎn)。如有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)登記一般可分為絕對登記事項(xiàng)和相對登記事項(xiàng)、創(chuàng)立法律關(guān)系的登記事項(xiàng)和免責(zé)登記事項(xiàng)等類型；(37)參見徐學(xué)鹿、梁鵬：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第320-321頁。有學(xué)者把商事登記分為絕對登記事項(xiàng)與相對登記事項(xiàng)、設(shè)立登記與營業(yè)登記。(38)參見謝懷栻：《外國民商法精要》，程嘯增訂，法律出版社2014年版，第269頁、第288頁。

筆者認(rèn)為，基于決定交易安全的核心信息、影響交易效益的重要信息、誤導(dǎo)交易合法或正當(dāng)?shù)牟涣夹畔⒌牟煌贫裙δ芘c登記效應(yīng)，根據(jù)前述法定主義與任意主義登記事項(xiàng)立法與制例的比較，吸取法定主義與任意主義的各自優(yōu)勢，克服其固有不足，選擇法定主義與任意主義結(jié)合的分類方案要更為可取與可行。具體地說，我國商事登記事項(xiàng)改革方案的確定，特別是行將出臺的《商事主體登記條例》或《商事登記條例》，或者未來上升為法律的《商事登記法》，在設(shè)計(jì)商事登記事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)遵循如下基本原則：

1．法定主義與任意主義相結(jié)合原則。即延續(xù)我國既有的法定主義登記事項(xiàng)制度，適度引入任意主義登記事項(xiàng)法例或制例中某些合理因素和成功做法，選擇法定主義與任意主義結(jié)合的分類方案，以確定我國未來商事登記事項(xiàng)的法定登記事項(xiàng)范圍和選擇登記事項(xiàng)的范圍。即基于前述不同營業(yè)事項(xiàng)及營業(yè)信息對交易安全或經(jīng)營效益的影響、制約效應(yīng)，將決定交易決策作出及制約交易安全或市場秩序的核心營業(yè)事項(xiàng)及相關(guān)信息列入法定登記范圍或事項(xiàng)；將可實(shí)質(zhì)影響交易對象選擇并可促進(jìn)經(jīng)營效益的重要營業(yè)事項(xiàng)及相關(guān)信息，作為營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人可任意選擇的登記范圍或事項(xiàng)；將足以誤導(dǎo)交易合法或正當(dāng)?shù)倪`法、不當(dāng)營業(yè)事項(xiàng)及相關(guān)信息列入禁止登記范圍或事項(xiàng)。如此，商事登記事項(xiàng)的立法確定，就可做到盡可能周到、完善。

2．營業(yè)自由、登記效率與交易安全、公共秩序綜合考量原則。即法定登記事項(xiàng)與任意登記事項(xiàng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在尊重營業(yè)自由、促進(jìn)登記效率的前提下，以對交易安全、公共或市場秩序的直接或間接影響為考量因素，凡對交易安全、公共或市場秩序?qū)a(chǎn)生直接影響，且在交易中不可空缺的事項(xiàng)，應(yīng)列入必要、絕對、法定登記事項(xiàng)；如其次之，則可列入任意、選擇、非法定登記事項(xiàng)。

3．提取現(xiàn)有規(guī)范文本公因式原則。應(yīng)尊重立法與制度的穩(wěn)定與銜接，在現(xiàn)有不同效力等級的規(guī)范文本中，提取基本相同的規(guī)定，作為未來商事登記必要、絕對、法定登記事項(xiàng)的參考選項(xiàng)。

4．參考先進(jìn)法例、與時(shí)俱進(jìn)原則。即考量我國未來商事登記必要、絕對、法定登記事項(xiàng)時(shí)，一定要把世界不同國家或地區(qū)的基本發(fā)展趨勢和互聯(lián)網(wǎng)營業(yè)活動的基本特征等作為重要的參考因素，予以高度重視和充分權(quán)衡，使我國未來商事登記必要、絕對、法定登記事項(xiàng)，能做到必要、周致、實(shí)際、可行。

(二)我國商事登記具體記載事項(xiàng)的立法建議

根據(jù)以上原則，筆者認(rèn)為，行將出臺的《商事主體登記條例》或《商事登記條例》，或未來的《商事登記法》，在總體選擇法定主義與任意主義相結(jié)合方案的同時(shí)，把現(xiàn)有純粹的法定登記事項(xiàng)修改為“法定必要登記事項(xiàng)”“選擇性或任意性登記事項(xiàng)”“禁止登記事項(xiàng)”等三個(gè)方面。

1．法定必要登記事項(xiàng)。對營業(yè)交易安全與公共、市場秩序?qū)a(chǎn)生重要、直接影響，通過法律規(guī)定、要求營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人必須申請、登記機(jī)關(guān)必須審查并予以登記、注冊、公示的主要登記事項(xiàng)或核心營業(yè)信息，應(yīng)列入法定必要登記事項(xiàng)。根據(jù)我國目前不同效力等級規(guī)范性文本所作的比較統(tǒng)一、一致、相同規(guī)定，下列事項(xiàng)可列入必要、絕對、法定登記事項(xiàng)：(1)商號或企業(yè)名稱；(2)出資人或主要發(fā)起人、經(jīng)營者、交易者；(3)具體的營業(yè)或出資形式，如個(gè)體、家庭、企業(yè)等，企業(yè)中如獨(dú)資、合伙、合股、合作等形式等；(4)注冊資本；(5)企業(yè)或公司章程，或者合伙協(xié)議；(6)營業(yè)或企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)(機(jī)關(guān))及主要成員；(7)法定代表人、負(fù)責(zé)人或營業(yè)事務(wù)執(zhí)行人；(8)經(jīng)營范圍；(9)營業(yè)住所；(10)其他影響交易安全或公共、市場秩序的核心營業(yè)事項(xiàng)或信息。法定必要登記事項(xiàng)為商事登記中必須登記的事項(xiàng)，非經(jīng)登記不產(chǎn)生登記效力，登記義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)不登記或登記不實(shí)的違信責(zé)任。

2．選擇性或任意性登記事項(xiàng)。對于營業(yè)交易安全與公共秩序?qū)a(chǎn)生一定或間接影響、可實(shí)質(zhì)影響交易對象選擇并可促進(jìn)經(jīng)營效益的重要營業(yè)事項(xiàng)及相關(guān)信息，列為可由營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人自主選擇的登記事項(xiàng)，由當(dāng)事人自己決定和設(shè)定。選擇性或任意性登記事項(xiàng)可以包括如下一些基本事項(xiàng)：(1)經(jīng)營主業(yè)；(2)企業(yè)的主要出資人、大股東或控制股股東；(3)資本繳付期限；(4)企業(yè)的實(shí)收或?qū)嵗U資本；(5)特殊營業(yè)資質(zhì)或?qū)I(yè)資質(zhì)；(6)特殊經(jīng)營許可證；(7)簽字見證、專業(yè)認(rèn)證、事實(shí)公證與否等情況記載與附注情形；(8)具體經(jīng)營方式(如承包、托管、信托、租賃等)；(9)其他列入《企業(yè)信息公示暫行條例》公示范圍、但不屬于前述必要、絕對、法定登記事項(xiàng)范圍的營業(yè)事項(xiàng)。在確定選擇性或任意性登記事項(xiàng)的范圍時(shí)，一定要與現(xiàn)有的企業(yè)信息公示制度對接起來，鼓勵營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人將已列入《企業(yè)信息公示暫行條例》公示范圍，但不屬于前述必要、絕對、法定登記事項(xiàng)范圍的營業(yè)事項(xiàng)或相關(guān)重要信息，選擇為商事登記中的任意性登記事項(xiàng)。任意性登記事項(xiàng)，不登記不產(chǎn)生效力；但一經(jīng)登記，則產(chǎn)生法定的信息確認(rèn)、推定真實(shí)、對抗第三人效力，登記義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)登記不實(shí)的違信責(zé)任。

3．禁止登記事項(xiàng)。為了防止?fàn)I業(yè)當(dāng)事人或登記申請人濫用任意性登記事項(xiàng)的權(quán)利，危害公共安全和善良風(fēng)俗，必須對某些不能登記或記載的營業(yè)事項(xiàng)設(shè)置禁止性條款。此類事項(xiàng)為不得登記或記載的營業(yè)事項(xiàng)，一般應(yīng)包括：(1)違反憲法、法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的營業(yè)事項(xiàng)；(2)危害國家安全、破壞民族團(tuán)結(jié)、違反社會公序良俗的營業(yè)事項(xiàng)；(3)違反公司法、企業(yè)法等基礎(chǔ)價(jià)值或基本規(guī)則的營業(yè)事項(xiàng)。對禁止登記的事項(xiàng)，營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人不得以任何理由作為任意性登記事項(xiàng)申請登記，如具有此類情形，登記機(jī)關(guān)可予駁回，不予以登記。

通過“法定必要登記事項(xiàng)”“選擇性或任意性登記事項(xiàng)”“禁止登記事項(xiàng)”三個(gè)層面事項(xiàng)的規(guī)定，在商事登記事項(xiàng)的設(shè)定上，就既可以做到法定主義的穩(wěn)定性、規(guī)范性和持續(xù)性，又可充分照顧到特定營業(yè)當(dāng)事人或登記申請人的經(jīng)營需求和宣示效應(yīng)，維持商事登記中交易安全與經(jīng)營效益的制度功能平衡。