文書提出命令的擴(kuò)張式設(shè)計
——與調(diào)查令制度整合

施覬文

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

民事訴訟中的辯論主義和證明責(zé)任要求當(dāng)事人在訴訟中主張于己有利之事實并提供證據(jù)證明己方事實主張，否則即被要求承擔(dān)訴訟中的不利后果。但我國目前存在大量現(xiàn)代型訴訟，證據(jù)結(jié)構(gòu)性偏在問題突出。[1]負(fù)擔(dān)證明責(zé)任一方當(dāng)事人難以獲取他方所持有的、能夠證明己方事實主張的證據(jù)，他方當(dāng)事人出于利己心態(tài)，往往不會主動開示于己不利的證據(jù)，這就導(dǎo)致承擔(dān)證明責(zé)任一方當(dāng)事人必須承受其請求無法得到法院支持的后果。此外，發(fā)現(xiàn)真實是每一個國家民事訴訟的價值追求。[2]證據(jù)結(jié)構(gòu)性偏在情況往往會扭曲法院對于真實的發(fā)現(xiàn)，使得法院裁判無法建立在充分事實認(rèn)定的基礎(chǔ)之上而喪失其正當(dāng)性。我國民事訴訟中當(dāng)事人收集證據(jù)的渠道包括當(dāng)事人自行取證、當(dāng)事人申請人民法院調(diào)查取證或法院依職權(quán)調(diào)查取證、調(diào)查令、證據(jù)保全等制度。由于我國社會公眾缺乏協(xié)助取證的意識[3]，當(dāng)事人自行調(diào)查取證往往面臨被調(diào)查人拒絕協(xié)助配合的困境，缺乏強(qiáng)制力。當(dāng)事人申請人民法院調(diào)查取證或人民法院依職權(quán)調(diào)查取證雖然有法院強(qiáng)制力作為后盾，但面臨程序保障不足的現(xiàn)實。調(diào)查令制度由于缺乏統(tǒng)一的中央法規(guī)，各地立法不一，缺乏對被調(diào)查對象拒不配合的責(zé)罰后果，與當(dāng)事人自行調(diào)查取證一樣缺乏強(qiáng)制力；而證據(jù)保全制度并非當(dāng)事人收集證據(jù)的手段，僅僅是在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下作為固定證據(jù)的一種手段。針對這一窘境，2015年2月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第112條創(chuàng)設(shè)了文書提出命令制度，在書證偏向存在于對方當(dāng)事人手中的情形下彌補(bǔ)了當(dāng)事人取證能力不足的困境，成為繼上述取證手段之外當(dāng)事人又一有力的收集證據(jù)途徑。2020年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《新民事證據(jù)規(guī)定》)第45條至第48條對上述文書提出命令制度進(jìn)一步細(xì)化，內(nèi)容主要涉及當(dāng)事人的申請書應(yīng)當(dāng)載明的事實、文書提出命令的審查程序、應(yīng)當(dāng)提交的書證范圍以及拒不服從文書提出命令的法律后果等。值得肯定的是，文書提出命令制度一方面填補(bǔ)了當(dāng)事人事實主張和證據(jù)不足以證明其事實主張之間的落差，促進(jìn)當(dāng)事人對書證的平等使用，另一方面也有助于法院發(fā)現(xiàn)真實、整理重點，以達(dá)到審理集中化之目標(biāo)。[4]

文書提出命令制度與調(diào)查令制度同為補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人收集證據(jù)能力的制度，二者在功能上存在一定的重疊，功能相重合的程序在實際運行過程中會出現(xiàn)相互競爭的情況。[5]相較于調(diào)查令制度，文書提出命令不僅存在統(tǒng)一的法律規(guī)范和更為完善的程序保障，還具有大陸法系的比較法根基可以借鑒，故而筆者設(shè)想，以文書提出命令制度為藍(lán)本，吸收調(diào)查令制度，對文書提出命令進(jìn)行擴(kuò)張式改造，使其發(fā)展成一項涵蓋面更為廣泛的當(dāng)事人收集證據(jù)途徑。

一、文書提出命令與調(diào)查令制度立法現(xiàn)狀

(一) 文書提出命令制度現(xiàn)狀

1.立法現(xiàn)狀。根據(jù)《民事法解釋》第112條規(guī)定，我國的文書提出命令是指書證在對方當(dāng)事人控制之下時，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。結(jié)合《證據(jù)規(guī)定》第45條至第48條的內(nèi)容，我們不難從上述條文中歸納出文書提出命令所蘊(yùn)含的法律要件：文書提出命令的申請人為承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人；被申請人為承擔(dān)舉證證明責(zé)任當(dāng)事人的對方當(dāng)事人；申請期限為舉證期限屆滿前；適用證據(jù)種類為書證，且我國的文書提出義務(wù)采限定化立場，被申請人僅對在訴訟中曾經(jīng)引用過的書證、利益書證、對方當(dāng)事人有權(quán)查閱獲取的書證、賬簿記賬原始憑證負(fù)擔(dān)提出義務(wù)，上述規(guī)定同時準(zhǔn)用于視聽資料及電子數(shù)據(jù)；申請方式為書面申請，申請書應(yīng)當(dāng)載明文書的名稱或內(nèi)容、需要以該書證證明的事實及事實的重要性、對方當(dāng)事人控制該書證的根據(jù)以及應(yīng)當(dāng)提交書證的理由；法律后果為對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交書證，否則將擬制申請人所主張文書內(nèi)容為真實，當(dāng)被申請人實施致使書證不能使用行為的，將擬制申請人所主張以該書證證明事實為真實。

2.實踐與理論之謎思。過分狹窄或不盡合理的要件嚴(yán)重限制了文書提出命令的適用邊界與制度功能。就文書提出命令被申請人范圍而言，目前我國文書提出命令的適格對象僅限案件中的原告和被告，對于無獨立請求權(quán)的第三人以及與案件處理無法律上利害關(guān)系的訴訟外第三人并不適用文書提出命令，但司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了向無獨立請求權(quán)第三人以及訴訟外第三人發(fā)出文書提出命令的情形。就文書提出命令申請期限而言，法條堅守“在舉證期限屆滿之前申請”的立場，但在司法實踐中，對于一審舉證期限屆滿之后、二審及再審期間提出的申請是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許不同法院仍持有分歧，理論上也不乏將文書提出命令適用階段向前擴(kuò)展至立案階段、向后延伸至執(zhí)行階段的探討。就文書提出命令適用證據(jù)種類而言，除現(xiàn)有的三種證據(jù)種類之外，建議將物證納入該制度適用范圍之內(nèi)的討論不在少數(shù)。此外，文書提出義務(wù)的一般化與限定化立場之爭長久以來一直是大陸法系國家有關(guān)文書提出命令制度熱議的話題。

(二) 調(diào)查令制度立法現(xiàn)狀

調(diào)查令是指律師在民事訴訟中無法取得相關(guān)證據(jù)時向法院申請簽發(fā)的一種旨在授權(quán)向有關(guān)單位和個人收集證據(jù)的文件或令狀。[6]目前，我國尚不存在調(diào)查令制度的中央法規(guī)，由各地法院以地方司法文件形式進(jìn)行規(guī)定，各地調(diào)查令制度呈現(xiàn)“各自為政”狀態(tài)，其申請主體、持令主體、適用階段、適用證據(jù)種類、不予簽發(fā)調(diào)查令的情形以及具體運作流程各不相同，莫衷一是。筆者在北大法寶上以“調(diào)查令”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，發(fā)現(xiàn)已有十余家法院針對調(diào)查令制度制定了相關(guān)規(guī)定。筆者在此以《上海法院調(diào)查令實施細(xì)則》作為范本，并挑選其他省市較有代表性且相差較為明顯的有關(guān)規(guī)范進(jìn)行對比研究，大致揭示調(diào)查令制度在我國的立法現(xiàn)狀。

民事訴訟調(diào)查令制度在我國最早于1996年由上海一中院試行，后上海高院于2001年6月13日起施行了《上海法院調(diào)查令實施細(xì)則》。2004年3月，《上海高院關(guān)于在執(zhí)行程序中使用調(diào)查令的若干規(guī)定》頒布，2012年7月，又頒布了《上海高院關(guān)于在立案審查階段適用調(diào)查令的若干規(guī)定》，至此，上海的民事調(diào)查令制度成為涵蓋立案、訴訟、執(zhí)行三大階段的證據(jù)收集制度。具體來說，申請調(diào)查令的前提條件是存在當(dāng)事人無法取得自己需要證據(jù)的客觀原因；調(diào)查令申請主體既可以是案件當(dāng)事人，也可以是經(jīng)當(dāng)事人委托的訴訟代理人，但持令主體必須是持有律師執(zhí)業(yè)證書的律師；有屬于涉及國家秘密、個人隱私、不宜由訴訟代理律師憑調(diào)查令自行收集的證據(jù)以及其他原因不公開的證據(jù)時不予簽發(fā)調(diào)查令；遺憾的是，上海高院并未明確調(diào)查令適用的證據(jù)種類。

將《上海法院調(diào)查令實施細(xì)則》與各地高院的規(guī)定對比，不難發(fā)現(xiàn)其中的巨大差異。舉例而言，就調(diào)查令的申請主體與持令主體而言，雖然各地法院普遍將持令主體限定為當(dāng)事人的代理律師，但也存在部分地區(qū)(如廣東高院、湖南高院)將調(diào)查令的申請主體限定為當(dāng)事人的代理律師而排除當(dāng)事人本人的申請資格；就調(diào)查令的適用階段而言，相較于上海地區(qū)全方位適用調(diào)查令，部分地區(qū)僅將其適用于訴訟中的一至兩個階段(如河南高院僅在審判和執(zhí)行程序適用調(diào)查令)；就調(diào)查令適用的證據(jù)種類而言，地區(qū)差異更為顯著，各地高院普遍將書證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)納入了調(diào)查令適用范圍并排除了證人證言的適用，但對于鑒定意見以及勘驗筆錄的態(tài)度大相徑庭。就調(diào)查令的簽發(fā)主體、決定期限、告知形式等具體程序運行規(guī)范而言更是存在較大分歧。綜合來看，由于缺乏全國統(tǒng)一的中央法規(guī)，各地調(diào)查令制度在程序設(shè)計上不盡相同，尤其給跨地域辦案律師帶來了不小的障礙。如何在總結(jié)歸納各地立法及司法實踐基礎(chǔ)上發(fā)展出一套全國統(tǒng)一制度，是立法不可不察的難題。

盡管調(diào)查令制度因法院司法權(quán)力的“背書”而具有了強(qiáng)制性，從而強(qiáng)化了當(dāng)事人及其代理律師向訴訟外第三人收集證據(jù)的能力，同時也使得法院從親自收集證據(jù)的工作中解脫出來，一定程度上到起到了節(jié)約司法資源、提升訴訟效率的功能，[7]由于統(tǒng)一法律規(guī)范缺位，調(diào)查令制度“七零八落”的立法現(xiàn)狀使其在司法運作中存在申請及持令主體模糊、適用證據(jù)種類差異、責(zé)罰體系缺失及運作程序混亂等問題，一定程度上限制了調(diào)查令制度功能的發(fā)揮，尤其給跨地域辦案的律師帶來了不小的障礙。如何在總結(jié)歸納各地立法及司法實踐基礎(chǔ)上發(fā)展出一套全國統(tǒng)一制度，是立法不可不察的難題。

二、文書提出命令制度與調(diào)查令制度對比

(一) 文書提出命令制度與調(diào)查令制度異同

1. 相似之處

(1)功能上存在一定程度的重疊，這是二者融合的基礎(chǔ)。根據(jù)證明責(zé)任理論，當(dāng)事人對自身訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)訴訟上的不利后果。但現(xiàn)實情況卻是，當(dāng)事人因為客觀原因無法自行搜集到對其有利的證據(jù)，實體權(quán)利請求往往得不到法院支持。文書提出命令制度和調(diào)查令制度恰恰彌補(bǔ)了訴訟中一方當(dāng)事人收集證據(jù)能力不足的短板，是保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利和實體權(quán)利不可或缺的制度。

(2)具體程序上的相似之處。其一，二者申請時間相同。文書提出命令申請需要承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人在舉證期限屆滿之前申請，而審判階段的調(diào)查令一般也要求當(dāng)事人在舉證期限屆滿之前進(jìn)行申請。其二，二者審查內(nèi)容大致相同。法院對于文書提出命令的審查主要從申請?zhí)峤坏臅C名稱或內(nèi)容、待證事實及其重要性、對方當(dāng)事人控制書證的根據(jù)以及提交書證的理由等方面來判斷是否準(zhǔn)許文書提出命令，調(diào)查令一般也需要從調(diào)查收集證據(jù)、證據(jù)線索及對認(rèn)定事實的影響幾方面進(jìn)行審查。

2. 不同之處

(1)理論基礎(chǔ)有所不同。文書提出命令制度和調(diào)查令制度都是補(bǔ)足當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)時的取證能力，但文書提出命令的實質(zhì)內(nèi)核還在于民事訴訟的“武器平等原則”?！拔淦髌降仍瓌t”分為形式上與實質(zhì)上兩種：前者強(qiáng)調(diào)民事訴訟中雙方當(dāng)事人訴訟地位一律平等，平等享有訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)；后者則更進(jìn)一步要求平衡雙方當(dāng)事人的實際訴訟能力。在民事訴訟實務(wù)中，證據(jù)資料偏向存在于非舉證人一方當(dāng)事人手中的情況并不少見，在環(huán)境污染、醫(yī)療損害、證券欺詐等現(xiàn)代型訴訟中更為常見。文書提出命令以 “武器平等原則”為理論基礎(chǔ)，保障了雙方當(dāng)事人對證據(jù)資料平等接近、獲取及使用的權(quán)利。法律對文書持有人課以文書提出命令的根本目的在于保障雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等、查明案件事實，實現(xiàn)公平正義。[8]簡而言之，文書提出命令制度在結(jié)果上表現(xiàn)為對當(dāng)事人收集證據(jù)能力的加強(qiáng)，其理論基礎(chǔ)來源于訴訟中雙方當(dāng)事人的實質(zhì)平等；調(diào)查令制度的設(shè)計初衷僅在于對當(dāng)事人依法收集證據(jù)權(quán)利的保障和對調(diào)查取證行為的規(guī)范，其思想內(nèi)核中并無對雙方當(dāng)事人實質(zhì)平等的保障。

(2)義務(wù)主體不同。這是二者的本質(zhì)差別。文書提出命令的調(diào)查對象為持有文書的對方當(dāng)事人，而調(diào)查令的調(diào)查對象為訴訟外第三人，包括自然人、法人與非法人組織。

(3)適用證據(jù)種類不同。我國文書提出命令的客體為書證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)。調(diào)查令制度適用的證據(jù)種類除上述三種外，一般還涵蓋鑒定意見與勘驗筆錄，并明確排除證人證言及物證的適用。

(4)具體程序運作方面的差異。其一，申請主體有所不同。文書提出命令的申請主體為案件的當(dāng)事人，而調(diào)查令制度的申請主體一般為案件的當(dāng)事人或當(dāng)事人的代理律師，持令主體為當(dāng)事人的代理律師。其二，提交證據(jù)的條件有所不同。我國的文書提出命令并未給當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)無條件的、一般化的文書提出義務(wù)，僅在法律規(guī)定的有限情形下命令控制書證的當(dāng)事人提交書證；而調(diào)查令制度大多泛泛規(guī)定了凡是當(dāng)事人因客觀原因不能收集的證據(jù)，都能向法院申請簽發(fā)調(diào)查令。其三，審查程序有所不同。文書提出命令對被申請人的程序保障更為完善，法院對文書提出命令進(jìn)行審查時應(yīng)當(dāng)聽取對方當(dāng)事人意見，必要時還可要求雙方當(dāng)事人提交證據(jù)、進(jìn)行辯論；而調(diào)查令制度采用書面審查模式，法院依據(jù)當(dāng)事人或當(dāng)事人代理律師一方申請對是否簽發(fā)調(diào)查令做出判斷，部分地區(qū)法院至多賦予被調(diào)查對象的事后異議權(quán)；其四，取證程序有所不同。文書提出命令由當(dāng)事人向法院提出申請，申請理由成立的，法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交；調(diào)查令則由代理律師持法院簽發(fā)的調(diào)查令，自行前往訴訟外第三人或單位處進(jìn)行調(diào)查取證。其五，制裁后果有所不同。控制書證一方當(dāng)事人拒不服從文書提出命令的，法院可據(jù)此認(rèn)定申請人所主張文書內(nèi)容為真實，控制書證一方當(dāng)事人實施致使書證不能使用行為的，法院還可據(jù)此認(rèn)定申請人主張以該文書證明的事實為真實，對于訴訟外第三人或單位拒不服從法院簽發(fā)調(diào)查令的法律后果，最常見的處罰方式為罰款。其六，適用階段有所不同。文書提出命令僅適用于審理階段，調(diào)查令制度至多可涵蓋起訴、審理與執(zhí)行三階段。

(二) 文書提出命令制度相較于調(diào)查令制度的優(yōu)勢

(1) 立法更為統(tǒng)一。相較于調(diào)查令制度“各地為政”“七零八落”的立法現(xiàn)狀，文書提出命令早就通過《民訴法解釋》第121條的規(guī)定實現(xiàn)了“全國統(tǒng)一”。尤其是2020年5月1日起施行的《新民事證據(jù)規(guī)定》對文書提出命令制度進(jìn)一步完善細(xì)化，對當(dāng)事人申請書內(nèi)容、法院對文書提出命令的審查程序、控制書證的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交書證的類型以及拒不提交書證的內(nèi)容都做了細(xì)致規(guī)定。目前將尚不存在統(tǒng)一模型的調(diào)查令制度作為改造對象顯然存在較大難度，應(yīng)該以文書提出命令制度作為藍(lán)本，吸納調(diào)查令制度的長處，將文書提出命令制度進(jìn)行擴(kuò)張式改造。

(2) 文書提出命令制度相較于調(diào)查令制度存在更為完善的程序保障。除上文所提到的法院對文書提出命令的審查應(yīng)當(dāng)聽取對方當(dāng)事人的意見且必要時可提交證據(jù)進(jìn)行辯論之外，《新民事證據(jù)規(guī)定》中也提到，對于涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私或其他應(yīng)當(dāng)保密情形的，不公開質(zhì)證，平衡了文書提出命令中申請人獲取證據(jù)的利益以及被申請人的秘密保護(hù)的利益，相較于調(diào)查令制度中對于涉密內(nèi)容不予簽發(fā)調(diào)查令而言健全得多。

(3) 文書提出命令制度相較于調(diào)查令制度更有利于提高訴訟效率。各地高院對調(diào)查令制度的規(guī)定不盡相同，只有少數(shù)法院規(guī)定了訴訟外第三人或單位拒不服從調(diào)查令的法律后果，這就導(dǎo)致調(diào)查令制度“剛性”不足。當(dāng)訴訟外第三人或單位拒絕提出相關(guān)證據(jù)時，當(dāng)事人不得不以相同理由再向人民法院申請調(diào)查取證，如此循環(huán)往復(fù)不僅對當(dāng)事人及其代理律師構(gòu)成沉重負(fù)擔(dān)，也容易造成訴訟程序拖沓和遲延。與之相比，文書提出命令由當(dāng)事人提出申請，由法院直接責(zé)令被申請人提供相關(guān)證據(jù)并直接送交舉證法院，其強(qiáng)制力相較于調(diào)查令制度有過之而無不及，對減輕當(dāng)事人及其代理律師以及法院的工作負(fù)擔(dān)頗有助益，加之文書提出命令配備了強(qiáng)有力的制裁措施，被申請人拒不服從將承擔(dān)一定的不利后果，從對被申請人威懾的角度而言也能在相當(dāng)程度上提高訴訟效率。

三、文書提出命令制度的要件擴(kuò)張

鑒于上述文書提出命令制度相較于調(diào)查令制度所具備的優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)以文書提出命令制度為藍(lán)本整合調(diào)查令制度，對文書提出命令制度的要件做擴(kuò)張式改造，使二者優(yōu)勢互補(bǔ)。

(一) 文書提出命令適用的義務(wù)主體擴(kuò)張

將文書提出命令的申請對象從訴訟中對方當(dāng)事人擴(kuò)展至第三人(包括無獨立請求權(quán)第三人及與案件處理結(jié)果無法律上利害關(guān)系訴訟外第三人)這一想法，早有學(xué)者在探討文書提出命令的具體制度構(gòu)建時談到，文書提出命令的對象范圍如果僅限于對方當(dāng)事人，那么在訴訟外第三人持有相關(guān)文書時，當(dāng)事人只能通過申請人民法院調(diào)查取證的方式獲得文書，并且由于申請人民法院調(diào)查取證存在嚴(yán)格的條件限制，當(dāng)事人并不容易申請成功，應(yīng)此主張將訴訟外第三人納入文書提出命令的義務(wù)主體范圍內(nèi)，進(jìn)一步強(qiáng)化當(dāng)事人收集證據(jù)的能力和途徑。[9]當(dāng)?shù)谌藷o正當(dāng)理由拒不服從文書提出命令時，可以對其進(jìn)行罰款，于必要時還可進(jìn)行強(qiáng)制處分。[10]

從比較法角度而言，向訴訟外第三人發(fā)出文書提出命令已經(jīng)被某些大陸法系國家或地區(qū)的立法所認(rèn)可。例如，日本《民事訴訟法》第225條規(guī)定：“第三人不遵從文書提出命令的，裁判所以決定的形式對其處以20萬日元以下的罰款?！盵11]又如我國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定第347條：“法院應(yīng)認(rèn)證之事實重要且舉證人之申請正當(dāng)者，應(yīng)以裁定命令第三人提出文書或定由舉證人提出文書之期間。”當(dāng)?shù)谌藷o正當(dāng)理由拒不服從文書提出命令時，法院得以對其處新臺幣三萬元以下罰款，必要時得以裁定為強(qiáng)制處分。

筆者主張，除現(xiàn)有以對方當(dāng)事人為義務(wù)主體的文書提出命令之外，還應(yīng)當(dāng)吸收調(diào)查令制度能夠向訴訟外特定單位、組織或個人收集證據(jù)的功能。這種模式不僅能夠從訴訟外第三人手中獲取其原本就控制的證據(jù)，還可以防止訴訟中對方當(dāng)事人為了規(guī)避文書提出義務(wù)轉(zhuǎn)而向訴訟外第三人轉(zhuǎn)移證據(jù)。在具體程序運作上，應(yīng)當(dāng)摒棄以當(dāng)事人的律師作為證據(jù)收集主體的模式，這種方式一方面已如上文所言，不利于提高訴訟效率，一方面我國并未實施律師強(qiáng)制代理制度，對于那些未經(jīng)律師代理的當(dāng)事人，實際上剝奪了其通過該制度收集證據(jù)的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)建立起以法院為主導(dǎo)的運作模式，當(dāng)書證在訴訟外第三人控制之下時，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以申請人民法院責(zé)令訴訟外第三人提交。法院對提交書證的申請進(jìn)行審查時，應(yīng)當(dāng)允許第三人發(fā)表意見、提出異議。當(dāng)?shù)谌藷o正當(dāng)理由拒絕提交書證時，可以妨害司法行為為由對訴訟外第三人進(jìn)行罰款，必要時可進(jìn)行強(qiáng)制處分。

(二)文書提出命令適用的訴訟階段擴(kuò)張

在部分地區(qū)，調(diào)查令制度除審判階段外，在立案審查階段及執(zhí)行階段都得以適用。以安徽高院相關(guān)規(guī)定為例，在立案審查階段，當(dāng)事人或其代理律師應(yīng)當(dāng)在提交訴狀及相關(guān)證據(jù)后向人民法院申請調(diào)查令，其用途在于獲取與起訴要件相關(guān)聯(lián)的證據(jù)，例如當(dāng)事人的主體資格、案件的管轄等。在執(zhí)行階段，當(dāng)事人或其代理律師應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行終結(jié)前向人民法院申請調(diào)查令，其用途僅限于獲取與被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況或?qū)嶋H履行能力有關(guān)的證據(jù)。

文書提出命令制度可以借鑒調(diào)查令制度在適用訴訟階段上的優(yōu)勢，擴(kuò)張為涵蓋起訴、審理、執(zhí)行三階段的制度。具體而言，將文書提出命令擴(kuò)展至起訴階段是解決起訴條件“高階化”的有效途徑。我國《民事訴訟法》第119條規(guī)定了民事案件的起訴條件，其中原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，其中 “直接利害關(guān)系人”通常為案件所爭議的法律關(guān)系主體。要在起訴階段判明起訴者是否是爭議法律關(guān)系的主體，就不能僅僅停留在形式審查，法院只有在對案件進(jìn)行深入的實體審查之后，才能確定起訴者是否是本案的直接利害關(guān)系人，這在無形之中提高了起訴門檻，這種現(xiàn)象被學(xué)者稱為起訴條件“高階化”。[12]將文書提出命令適用范圍擴(kuò)展至起訴階段能夠在一定程度上緩解“起訴難”問題，使當(dāng)事人能夠獲取能夠證明自身主體資格的證據(jù)。此外，對于法院是否存在案件管轄權(quán)的判斷，也需要相關(guān)證據(jù)支持。在起訴環(huán)節(jié)適用文書提出命令，客觀上也能起到訴前證據(jù)保全效果。

筆者既然主張將文書提出命令擴(kuò)張至訴訟外第三人，那么在執(zhí)行階段適用該制度也是客觀需求所在。在民事執(zhí)行程序中，文書提出命令制度不僅可用來收集證明被執(zhí)行人實際履行能力的證據(jù)，還可用來調(diào)查被執(zhí)行人是否轉(zhuǎn)移或隱匿財產(chǎn)、是否違反限制消費令、是否違反出入境限制等情況。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行終結(jié)前向法院申請文書提出命令。

另一個需要討論的問題是，審判階段的文書提出命令是否需要遵守“超期失權(quán)”的立場，即一審舉證期限屆滿之后、二審和再審期間的文書提出命令法院是否應(yīng)該受理。筆者認(rèn)為仍然應(yīng)當(dāng)受理，原因在于：一方面，法律規(guī)定舉證期限的意義在于在程序早期階段進(jìn)行爭點整理，促使法院及時行使訴訟指揮權(quán)，對要件事實進(jìn)行定型化判斷，避免造成審理的分割與訴訟的遲延，舉證失權(quán)更多體現(xiàn)的是以威懾促進(jìn)訴訟的努力，而非真的犧牲實體真實換取集中審理。[13]另一方面，文書提出命令并非申請人本人向法院提供新的證據(jù)，而是申請人申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提供新的證據(jù)，這也為文書提出命令不適用“超期失權(quán)”提供了解釋路徑。

(三)文書提出命令適用證據(jù)種類增加物證

調(diào)查令制度不僅涵蓋了書證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)三大證據(jù)種類，還額外包含了鑒定意見及勘驗筆錄，但將證人證言排除在外。筆者認(rèn)為，在文書提出命令適用的證據(jù)種類方面，除現(xiàn)有的書證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)三大證據(jù)種類之外，還應(yīng)當(dāng)將物證納入其中，并排除當(dāng)事人陳述、證人證言、鑒定意見以及勘驗筆錄的適用。

當(dāng)事人陳述和證人證言屬于言辭證據(jù)，原則上應(yīng)當(dāng)通過當(dāng)事人和證人出庭的方式進(jìn)行收集。鑒定和勘驗本身就是訴訟過程中的證據(jù)調(diào)查程序，鑒定意見原則上須依當(dāng)事人在訴訟過程中向人民法院提出鑒定申請，或人民法院依職權(quán)委托鑒定從而形成，勘驗筆錄則是法院的審判人員對與案件有關(guān)的現(xiàn)場、物品進(jìn)行勘查檢驗后形成的筆錄[14]，是以法院為主體制作形成的文件，并不存在當(dāng)事人或訴訟外第三人隱匿勘驗筆錄拒不提交的可能性。換言之，鑒定意見和勘驗筆錄本身就形成于訴訟過程之中，雙方當(dāng)事人自然而然擁有平等接近這兩種證據(jù)的機(jī)會，并不需要文書提出命令來補(bǔ)足某一方當(dāng)事人在證據(jù)收集能力方面的劣勢。

物證本身不僅具有證明案件事實的價值，還是鑒定和勘驗的重要材料，其作為鑒定和勘驗對象理應(yīng)納入強(qiáng)制提出的范圍。當(dāng)然，將物證納入文書提出命令制度適用范圍之后，改名為“證據(jù)提出命令”或也未嘗不可。

(四)文書提出義務(wù)的限定化或一般化

文書提出義務(wù)按照其所提交的書證范圍不同，可分為一般化的文書提出義務(wù)與限定化的文書提出義務(wù)。前者指被申請人控制的所有書證，除非存在法律明確規(guī)定的例外事由，都必須向法院提出，采取限定化文書提出義務(wù)的典型立法例見于德國和我國；后者指當(dāng)事人僅對法律明確規(guī)定的幾類書證負(fù)有提出義務(wù)，目前奧地利、法國、日本和我國臺灣地區(qū)都采用了一般化的文書提出義務(wù)，提升程序法因素在文書提出原因的比重。[15]筆者主張，目前文書提出命令仍宜采限定化立場。原因在于，若承認(rèn)一般化的文書提出義務(wù)，易造成辯論主義與舉證責(zé)任理論遭到破壞，[5]也將導(dǎo)致高額的證據(jù)保存成本。因此，相較于原先調(diào)查令制度中不加限定的一般化提出立場，對于訴訟中的對方當(dāng)事人，文書提出命令宜保持目前范圍不變，筆者主張應(yīng)當(dāng)限定其范圍，即訴訟外第三人僅對以下內(nèi)容負(fù)擔(dān)提出義務(wù)：舉證當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定有權(quán)請求交付或閱覽的書證、為當(dāng)事人的利益而作的書證、就當(dāng)事人之間法律關(guān)系而作的書證以及法院規(guī)定的其他情形。

文書提出命令制度是2015年《民訴法解釋》修改補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人證據(jù)收集能力進(jìn)行的有益嘗試，但不盡完善的構(gòu)成要件限制其在司法實踐中的適用。調(diào)查令制度作為“土生土長”的中國式證據(jù)收集制度，肯定其強(qiáng)化當(dāng)事人向訴訟外第三人取得證據(jù)能力的同時，也無法回避其“參差不齊”的地方立法現(xiàn)狀。二者在功能上具有高度相似性，建議以文書提出命令制度為“本” 吸納調(diào)查令制度之“長”，使文書提出命令制度在適用訴訟階段方面跨越起訴、審判及執(zhí)行全流程，在適用證據(jù)種類方面除現(xiàn)有的書證、視聽資料及電子數(shù)據(jù)外加入物證，在義務(wù)主體方面擴(kuò)張至訴訟中無獨立請求權(quán)第三人及訴訟外無利害關(guān)系第三人，最終成為一項更為全面且行之有效的證據(jù)收集制度。