論淫穢物品犯罪的懲罰根據(jù)與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
——走出法益理論一元論的獨(dú)斷

羅 翔

(中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、 問(wèn)題的提出

近日，一起“制作、販賣(mài)淫穢物品牟利案”引發(fā)熱議。據(jù)報(bào)道，被告人劉某某，筆名“天一”，將其作品在網(wǎng)上傳播，并自行出版成冊(cè)，印刷7000余份，獲利15萬(wàn)元。經(jīng)鑒定，該作品屬于淫穢物品，法院以犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重為由判處“天一”10年6個(gè)月有期徒刑。“天一”不服，提出上訴，二審法院維持原判。

案涉作品是“耽美文”?！暗ⅰ笔浅聊缰?，“耽美”也就是沉溺于美的事物。如今，“耽美”一詞逐漸被用來(lái)表述男同之愛(ài)。網(wǎng)絡(luò)上，尤其在喜歡“耽美文”的圈子里，“天一”是響當(dāng)當(dāng)?shù)拿郑干娴摹暗⒚馈毙≌f(shuō)描述的并不是普通情愛(ài)故事，而是非?！爸乜谖丁钡膬?nèi)容[1]。

刑法為什么禁止淫穢物品，其正當(dāng)化的根據(jù)何在？淫穢物品的認(rèn)定又應(yīng)遵循何種標(biāo)準(zhǔn)？這都有思考的必要。現(xiàn)行淫穢物品的刑法規(guī)制，無(wú)論是在立法層面還是在司法層面都存在諸多張力，如何化解這些張力，尋求一種智慧的平衡，是時(shí)代給法律人提出的命題。

二、 法益理論的檢討性反思

在我國(guó)刑法學(xué)界，大部分學(xué)者都以法益作為犯罪的本質(zhì)[2]。但是，鮮有論者系統(tǒng)地探究淫穢物品犯罪所具體侵犯的法益。淫穢物品犯罪屬于《刑法》分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第九節(jié)中的犯罪。籠統(tǒng)地說(shuō)，這種犯罪侵犯了社會(huì)管理秩序這種抽象的社會(huì)利益。但是，這種抽象表達(dá)對(duì)于界定犯罪沒(méi)有任何意義，因?yàn)槿魏芜`規(guī)行為都侵犯了社會(huì)管理秩序。

(一) 法益理論的功利主義基礎(chǔ)

作為功利主義哲學(xué)在刑法理論中的體現(xiàn)，法益理論既有邊沁式功利主義的邏輯，也有穆勒式功利主義的限制。

邊沁認(rèn)為，人類由痛苦和快樂(lè)主宰，法律的目的在于追求“最大多數(shù)人的最大幸?！盵3]。社會(huì)法益的內(nèi)在邏輯正是如此，對(duì)于侵犯社會(huì)利益的行為進(jìn)行懲罰符合“最大多數(shù)人的最大幸福”。但是，這種哲學(xué)最大的問(wèn)題就是無(wú)法避免多數(shù)對(duì)少數(shù)的欺凌，無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)體權(quán)利的有效保護(hù)。根據(jù)這種邏輯，任何行為只要在多數(shù)人看來(lái)不太合適，就都可以冠以社會(huì)利益之名予以懲治。而在權(quán)力沒(méi)有得到有效約束的地方，多數(shù)往往是被少數(shù)所代表，代表者自詡維護(hù)多數(shù)利益。因此，這種功利主義很容易滑向權(quán)力的專斷。

穆勒則通過(guò)自由主義對(duì)邊沁的功利主義進(jìn)行了調(diào)整，在他看來(lái)，尊重個(gè)體自由才能從長(zhǎng)遠(yuǎn)上實(shí)現(xiàn)最大的人類幸福[4]。因此，穆勒以自由主義來(lái)防止功利主義可能導(dǎo)致的專斷。穆勒認(rèn)為：“人若要干涉群體中任何個(gè)體的行動(dòng)自由——其唯一正當(dāng)?shù)哪康哪耸潜Ｕ献晕也皇軅Α魏稳说男袨橹挥猩婕八说哪且徊糠植疟仨氁獙?duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。在僅僅關(guān)涉他自己的那一部分，他的獨(dú)立性照理來(lái)說(shuō)是絕對(duì)的。對(duì)于他自己，對(duì)于其身體和心靈，個(gè)人就是最高主權(quán)者?！盵5]10這段話的極簡(jiǎn)表達(dá)就是“只要行為沒(méi)有妨礙他人，法律就不得干涉”。每一個(gè)自認(rèn)為愛(ài)好自由的人士都將這句話作為口頭禪。

邊沁的功利主義主要從積極方面為法益理論的合理性進(jìn)行了論證。對(duì)于侵犯法益的行為，首先，根據(jù)最大多數(shù)的最大利益，應(yīng)當(dāng)予以懲治；其次，從多數(shù)的立場(chǎng)來(lái)看，如果保全的利益大于損失的利益，那么就不得進(jìn)行懲罰。

穆勒的功利主義則主要是通過(guò)自由主義從消極方面對(duì)法益理論進(jìn)行限制。一方面，如果行為沒(méi)有侵害法益，就不能發(fā)動(dòng)刑罰，也就是所謂的損害原則[6]。另一方面，對(duì)于超個(gè)人的法益需要遵循法益還原理論，只有當(dāng)其能夠還原為無(wú)數(shù)個(gè)人法益的集合，才能為刑法所保護(hù)[7],避免以多數(shù)利益之名任意欺凌少數(shù)利益。

根據(jù)法益理論，如果可以論證淫穢物品可能引發(fā)性侵或暴力犯罪，那么損害原則就可能支持對(duì)淫穢物品的禁止。但若無(wú)法證明，那么與淫穢物品有關(guān)的犯罪就屬于無(wú)被害人的犯罪，并未侵害實(shí)際利益，無(wú)法還原為每個(gè)個(gè)體的利益，就沒(méi)有懲罰的必要。

(二) 無(wú)法忽視的道德主義

在道德主義看來(lái)，淫穢物品導(dǎo)致個(gè)體墮落，敗壞社會(huì)道德，導(dǎo)致社會(huì)瓦解，這是歷史上禁止淫穢物品最古老的理由，不容忽視。

道德主義有許多分支，大多認(rèn)為對(duì)淫穢物品應(yīng)當(dāng)予以刑法制裁。其中最重要的理由是社會(huì)瓦解理論和禁止剝削理論。社會(huì)瓦解理論認(rèn)為不道德的行為會(huì)對(duì)公共福祉和人類更長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益和情感帶來(lái)影響，導(dǎo)致社會(huì)瓦解，因此刑法制裁是合理的。其中的代表人物英國(guó)法官德富林指出：“社會(huì)意指一個(gè)觀念共同體，若不共享關(guān)于政治、道德、倫理的觀念，社會(huì)就不能存在。我們中的每一個(gè)人都有善惡觀念，這些觀念不能在我們所生活的社會(huì)中保持私人屬性。如果男男女女嘗試創(chuàng)造一個(gè)沒(méi)有關(guān)于善惡基本共識(shí)的社會(huì)，那必將失敗。而如果社會(huì)已經(jīng)建立在公共共識(shí)的基礎(chǔ)上，一旦失去共識(shí)，社會(huì)將會(huì)瓦解。因?yàn)樯鐣?huì)不是物理意義上的拼接產(chǎn)物，而是由看不見(jiàn)的公共思想凝結(jié)而成。如果這些結(jié)合太過(guò)松散，社會(huì)成員就會(huì)相互疏離。公共道德是束縛的一部分，束縛是社會(huì)代價(jià)的一部分。人類如果需要社會(huì)，就必須付出代價(jià)?！盵8]

禁止剝削是道德主義的重要分支之一。剝削是對(duì)他人的一種利用，將他人物化。剝削可以分為自愿受剝削和被迫受剝削。與淫穢物品有關(guān)的犯罪主要涉及自愿受剝削，雖然被剝削者自愿接觸或購(gòu)買(mǎi)淫穢物品，很難說(shuō)他的利益受到了損害，但是利用他人人性弱點(diǎn)來(lái)牟取利益，這顯然不道德，因此有處罰的必要。刑法中的組織出賣(mài)人體器官罪是禁止剝削理論的范例，在組織出賣(mài)人體器官的情況下，器官出售者是自愿的，雖然各方的功利都達(dá)到了最大化，但是組織者利用了出售者經(jīng)濟(jì)上的不利地位。只有禁止剝削理論才能為此罪的正當(dāng)化尋找一個(gè)穩(wěn)定的基礎(chǔ)。

(三) 家長(zhǎng)主義的追問(wèn)

家長(zhǎng)主義又分為強(qiáng)家長(zhǎng)主義和軟家長(zhǎng)主義。前者認(rèn)為，國(guó)家可以作為民眾的監(jiān)護(hù)人，以“為了他們好”而將己見(jiàn)強(qiáng)加于人。后者認(rèn)為，只有當(dāng)行為人心智不成熟、不健全時(shí)，國(guó)家才能對(duì)其自損行為進(jìn)行干涉[9]。這種最典型的例子就是與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為，即便幼女同意，也以強(qiáng)奸罪論處。《刑法修正案(十一)》所增設(shè)的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪也是軟家長(zhǎng)主義的范例。

軟家長(zhǎng)主義是刑法學(xué)界普遍接受的理論，但強(qiáng)家長(zhǎng)主義則存在較大爭(zhēng)議。

按照軟家長(zhǎng)主義，只有當(dāng)被害人是未成年人時(shí)，向其傳播淫穢物品才應(yīng)該受到懲罰，但如果被害人是正常的成年人，國(guó)家對(duì)其自愿選擇就不應(yīng)該干涉。按照這種邏輯，一種更容易向未成年傳播淫穢物品的方式自然要受到更為嚴(yán)厲的打擊，而讓未成年人很難接觸的傳播行為則沒(méi)有必要處罰。因此，與收費(fèi)傳播相比，免費(fèi)傳播可能讓未成年人更易接觸淫穢物品，就應(yīng)受到更嚴(yán)厲的懲罰。但是，這并不符合我國(guó)的《刑法》規(guī)定。傳播淫穢物品牟利罪的刑罰比傳播淫穢物品罪的刑罰要嚴(yán)厲得多，前者起點(diǎn)刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，最高可判到無(wú)期徒刑，而后者最高才能處2年有期徒刑。輕重懸殊，差別甚大。

(四) 自由主義的讓步

法益理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是功利主義，它包含著穆勒式自由主義的修正，“只要行為沒(méi)有妨礙他人，法律就不得干涉”，如果行為沒(méi)有侵害法益，就不能發(fā)動(dòng)刑罰。但是，自由主義所派生的損害原則在道德主義與家長(zhǎng)主義的追問(wèn)之下，已經(jīng)開(kāi)始讓步。

穆勒基于損害原則的自由觀太過(guò)理想，它只是一種真空理論，因?yàn)槿说娜魏涡袨槎疾豢赡芡耆c他人無(wú)關(guān)。沿著穆勒自由觀的邏輯，個(gè)體的自損行為、幫助自殺行為與傷害行為，法律都不能干涉，但這種觀點(diǎn)很難被司法實(shí)踐所接受。當(dāng)然，穆勒自己也不認(rèn)同這種邏輯結(jié)論。在討論自愿賣(mài)身為奴是否應(yīng)為法律所禁止時(shí)，穆勒的態(tài)度是肯定的，他對(duì)自己的自由觀做了一定的限定：自由不允許人以徹底放棄自由為代價(jià)[5]123。

這其實(shí)是對(duì)家長(zhǎng)主義的投懷送抱，既然自由主義不允許人徹底地放棄自由，那么當(dāng)人沉溺于低級(jí)快樂(lè)無(wú)力自拔時(shí)，這不也是對(duì)自由的一種實(shí)質(zhì)放棄，法律為什么不能以保護(hù)人的自由為名來(lái)限制這種選擇的自由呢？

穆勒的自由觀對(duì)人性太過(guò)樂(lè)觀。穆勒認(rèn)為，快樂(lè)分為高級(jí)快樂(lè)和低級(jí)快樂(lè)，如果給人以最大的自由，人們會(huì)傾向于高級(jí)快樂(lè)，拒絕低級(jí)快樂(lè)，人的創(chuàng)造性能夠被極大地發(fā)揮，這樣就能促進(jìn)最大多數(shù)的最大利益。但是，個(gè)體的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，人性中存在幽暗的成分，如果沒(méi)有道德規(guī)則和法律制度的約束，人性深處的幽暗往往會(huì)拖曳著我們選擇甚至沉溺于低級(jí)快樂(lè)，無(wú)力自拔。

而歷史的經(jīng)驗(yàn)則告訴我們，當(dāng)每個(gè)人的自由不受約束時(shí)，社會(huì)秩序會(huì)大亂，離子化的個(gè)體無(wú)法感受到社會(huì)的安全，他們會(huì)寧愿獻(xiàn)上自己的自由來(lái)?yè)Q取極權(quán)所賦予的安全。這就是托克維爾在《舊制度與大革命》一書(shū)中給人們提出的警告：誰(shuí)要求過(guò)大的獨(dú)立自由，誰(shuí)就是在尋求過(guò)大的奴役[10]。

因此在刑法領(lǐng)域，自由主義無(wú)法完全拒絕道德主義和家長(zhǎng)主義的微調(diào)。

作為穆勒的門(mén)徒，不少自由主義者開(kāi)始認(rèn)為冒犯也是一種損害，如果行為冒犯了他人，也同樣應(yīng)當(dāng)接受法律的限制。這其實(shí)是在向道德主義妥協(xié)。在這些自由主義者看來(lái)，淫穢物品會(huì)令人產(chǎn)生諸如惡心、反感等不快的被冒犯的負(fù)面價(jià)值，應(yīng)當(dāng)予以禁止。當(dāng)然，冒犯可能既誘人又惡心，“淫穢物品會(huì)經(jīng)歷某種自發(fā)產(chǎn)生的既被誘惑又感到惡心的感受可能讓人覺(jué)得羞恥，總體上是一種深度冒犯——在極端情形中，淫蕩變成惡心，最終形成自我仇恨”[11]112。

另外，自由主義也不反對(duì)軟家長(zhǎng)主義。當(dāng)被害人是未成年人時(shí)，國(guó)家可以出于對(duì)未成年人的保護(hù)限制其接觸淫穢物品，因此向未成年人傳播淫穢物品自然要受到懲罰。有趣的是，自由主義者大多接受法律對(duì)人身自損行為的限制。得到他人同意的殺人、重傷在絕大多數(shù)國(guó)家都是被法律所禁止的。對(duì)于個(gè)體的自愿身體損害，國(guó)家可以像家長(zhǎng)一般對(duì)其自由進(jìn)行限制。今日的自由主義者對(duì)這種人身家長(zhǎng)主義并不反對(duì)，理由是自損行為實(shí)質(zhì)上妨害了個(gè)人自由的行使。如果人身家長(zhǎng)主義可以被接受，那么自由主義遲早會(huì)滑向道德家長(zhǎng)主義。畢竟在穆勒看來(lái)，之所以要盡可能少地干涉?zhèn)€人自由，是因?yàn)檫@會(huì)激發(fā)個(gè)體最大的創(chuàng)造力，在整體上有利于人類福祉。

穆勒認(rèn)為快樂(lè)有高下之分，越能體現(xiàn)人尊嚴(yán)的快樂(lè)越是一種高級(jí)快樂(lè)[12]。正如上文所言，基于穆勒對(duì)人性的樂(lè)觀看法，他認(rèn)為個(gè)體在不受約束的情況下會(huì)傾向于選擇高級(jí)快樂(lè)。按照這種邏輯，如果個(gè)體沉溺于低級(jí)快樂(lè)無(wú)力自拔，國(guó)家不也可以用家長(zhǎng)之名，對(duì)于其道德自損進(jìn)行限制嗎？敦促其追求高級(jí)快樂(lè)，體現(xiàn)人性之尊嚴(yán)。這些理由似乎也言之成理。

(五) 女權(quán)主義的聲音

女權(quán)主義也加入了對(duì)淫穢物品的譴責(zé)。在某種意義上，女權(quán)主義可以視為自由主義的一個(gè)分支。畢竟，穆勒的《論婦女地位的屈從》也是女權(quán)主義的綱領(lǐng)性文獻(xiàn)。在女權(quán)主義看來(lái)，淫穢物品是對(duì)女性的物化和消費(fèi)，它貶低、濫用和踐踏女性，增加了對(duì)女性進(jìn)行性暴力犯罪的可能性，對(duì)公共安全造成了威脅[13]。顯然，女權(quán)主義的說(shuō)法可以得到法益理論中損害原則的支持，如果可以證明淫穢物品與性犯罪和暴力犯罪有密切的因果聯(lián)系，那么對(duì)淫穢物品就應(yīng)當(dāng)?shù)种啤?/p>

在女權(quán)主義者格洛麗亞·斯泰納姆(Gloria Steinem)看來(lái)，“性欲”與“色情”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分。她解釋說(shuō)，“色情”源于希臘語(yǔ)的“淫穢”一詞，詞根的意思是“妓女”或“女俘”，因此這個(gè)詞并非互愛(ài)，甚至根本不是愛(ài)，而只是對(duì)女性的主宰和暴力。她總結(jié)說(shuō)，性欲關(guān)于性，而“色情”則關(guān)乎權(quán)力，以性為武器的權(quán)力，征服者主宰被害人[11]160。

有趣的是，如果按照斯泰納姆的界定，文章最初所提及的耽美文學(xué)的特點(diǎn)可能是反色情的，因?yàn)樗皇菍?duì)女性的消費(fèi)，而是對(duì)男性的消費(fèi)，甚至可以看成是對(duì)男權(quán)主義的一種嘲諷。因此，如果按照女權(quán)主義的這種思路，“天一案”的案涉作品是否屬于淫穢物品就會(huì)成為一個(gè)值得討論的問(wèn)題。

三、 我國(guó)的淫穢物品犯罪的刑事立法與理論選擇

關(guān)于淫穢物品犯罪的懲罰依據(jù)，大致有功利主義基礎(chǔ)上的法益理論、道德主義和家長(zhǎng)主義這幾種主要的立場(chǎng)，它們都認(rèn)為淫穢物品應(yīng)當(dāng)受到法律的限制。值得注意的是，女權(quán)主義也加入了這個(gè)陣營(yíng)。無(wú)論哪種立場(chǎng)，其首要的任務(wù)都必須能夠合理地解釋我國(guó)的相關(guān)刑事立法，并為司法實(shí)踐提供指引。

《刑法》第363條到第365條用3個(gè)條文規(guī)定了5種犯罪，分別是制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪、為他人提供書(shū)號(hào)出版淫穢書(shū)刊罪、(1)同一般的過(guò)失犯罪，其刑罰是處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，由于這個(gè)罪名在司法實(shí)踐中非常罕見(jiàn)，為了行文方便，不再討論。傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪、組織淫穢表演罪，除了為他人提供書(shū)號(hào)出版淫穢書(shū)刊罪是過(guò)失犯罪外，其他都是故意犯罪。其中，傳播淫穢物品罪的法定刑最高刑是2年有期徒刑，其他3種故意犯罪，基本(主)刑都是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴(yán)重的最高可以判處10年有期徒刑。只有制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪還保留了情節(jié)特別嚴(yán)重的條款，可處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。

有關(guān)刑法的目的歷來(lái)存在規(guī)范違反說(shuō)和法益侵犯說(shuō)兩種對(duì)立的立場(chǎng)，規(guī)范違反說(shuō)的倫理學(xué)根據(jù)是道德主義，而法益侵犯說(shuō)的倫理學(xué)根據(jù)則是功利主義。至于家長(zhǎng)主義，它橫跨規(guī)范違反說(shuō)和法益侵犯說(shuō)，比如軟家長(zhǎng)主義與法益侵犯說(shuō)有親緣關(guān)系，而強(qiáng)家長(zhǎng)主義則與規(guī)范違反說(shuō)密不可分。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，在我國(guó)刑法理論中，學(xué)界其實(shí)很少細(xì)致地討論為什么要對(duì)淫穢物品的相關(guān)犯罪進(jìn)行懲罰。有力的見(jiàn)解認(rèn)為，淫穢物品的公開(kāi)化有害于普通人的正常的性行為觀念，使普通人產(chǎn)生羞恥感[14]。這所表達(dá)的正是基于損害原則派生的冒犯理論。但是，僅用冒犯理論無(wú)法完全解釋我國(guó)的刑事立法。按照冒犯理論，淫穢物品的隱蔽性傳播，其冒犯性要低于公然性傳播，而牟利與免費(fèi)相比，前者的隱蔽性較強(qiáng)，但為什么對(duì)于前者的懲罰卻遠(yuǎn)重于后者，冒犯理論很難說(shuō)明。

有些學(xué)者喜歡強(qiáng)調(diào)自己立場(chǎng)的鮮明，但是法律問(wèn)題往往非常復(fù)雜、犬牙交錯(cuò)，沒(méi)有必要因?yàn)檫壿嫸鵂奚?jīng)驗(yàn)，歷史上，削足適履的邏輯命題曾經(jīng)給人類帶來(lái)了災(zāi)難性的后果。規(guī)范違反說(shuō)和法益侵犯說(shuō)并非涇渭分明，不可調(diào)和。

我國(guó)有關(guān)淫穢物品的刑事立法其實(shí)兼顧了道德主義、家長(zhǎng)主義和功利主義(自由主義)的立場(chǎng)，既考慮規(guī)范違反說(shuō)，也考慮法益侵犯說(shuō)。任何一種一元論的立場(chǎng)都無(wú)法清楚地說(shuō)明我國(guó)淫穢物品刑事立法的合理性。

首先，冒犯原則是道德主義對(duì)法益侵犯說(shuō)中損害原則的重大調(diào)整，它可以用來(lái)解釋我國(guó)有關(guān)淫穢物品的刑事立法。與淫穢物品有關(guān)的犯罪都是試圖無(wú)端挑動(dòng)他人性欲，是對(duì)人們性羞恥心的一種冒犯，越是公然傳播，其冒犯性越大，這也是為什么組織播放淫穢音像制品罪的最高刑可達(dá)10年。

鑒于刑法的嚴(yán)厲性，這種冒犯應(yīng)該限定為深度冒犯。淫穢物品與性有關(guān)，刑法的規(guī)制很容易與隱私權(quán)發(fā)生沖突，導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力過(guò)分觸及私人生活。司法實(shí)踐中有將私密的傳播也論以傳播淫穢物品罪的先例。但正如英國(guó)刑法學(xué)家詹姆斯·斯蒂芬所警告我們的,“試圖用法律或輿論的強(qiáng)制去調(diào)整家庭內(nèi)部事物、愛(ài)情或友情關(guān)系，或其他許多同類事務(wù)，就像用鉗子從眼球中夾出人的睫毛一樣，這會(huì)把眼球拽出來(lái)，但絕對(duì)得不到睫毛”[15]。對(duì)于淫穢物品的打擊應(yīng)當(dāng)避免對(duì)隱私權(quán)的過(guò)度侵?jǐn)_。否則一方面會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法，另一方面也會(huì)讓公權(quán)力過(guò)度滋擾公民的私生活。如果私密的傳播也是犯罪，由于它難以發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)必然會(huì)有選擇性地查處案件，司法人員很有可能基于偏見(jiàn)而選擇性執(zhí)法。同時(shí)司法機(jī)關(guān)也可能普遍性地對(duì)公民手機(jī)、郵箱、微信、微博等各種社交軟件都進(jìn)行監(jiān)聽(tīng)，私人生活將暴露于權(quán)力之下，無(wú)法遁逃[16]。

其次，道德主義中的禁止剝削理論能很好地解釋為什么牟利傳播淫穢物品行為比普通的傳播行為應(yīng)當(dāng)受到更為嚴(yán)厲的懲罰。對(duì)他人人性弱點(diǎn)的利用已經(jīng)不道德，而利用他人的弱點(diǎn)牟利則是錯(cuò)上加錯(cuò)，有必要予以更為嚴(yán)厲的刑罰評(píng)價(jià)。其他理論對(duì)此則很難進(jìn)行解釋。

再次，社會(huì)瓦解理論雖然可以很好地兼容規(guī)范違反說(shuō)和法益侵犯說(shuō)，但無(wú)法解釋我國(guó)的刑事立法。作為道德主義的重要分支，社會(huì)瓦解理論可為與淫穢物品有關(guān)的犯罪具有社會(huì)腐蝕性、侵犯社會(huì)法益提供論證。但是，按照社會(huì)瓦解理論，單純地?fù)碛?、觀看淫穢物品本身也可能腐蝕社會(huì)道德，因此有必要懲治，這顯然與我國(guó)的刑事立法不符。

又次，家長(zhǎng)主義中的軟家長(zhǎng)主義在我國(guó)刑事立法中也有體現(xiàn)?！缎谭ā返?64條規(guī)定了傳播淫穢物品罪。同時(shí)，該條第4款規(guī)定，向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。同樣是傳播淫穢物品的行為，向未成年人傳播自然要從重處罰。但是，一如前文所述，軟家長(zhǎng)主義無(wú)力解釋牟利型傳播行為這種不利于向未成年人傳播的行為為何要受到更為嚴(yán)重的處罰，所以它只是一種補(bǔ)充性的解釋原則。強(qiáng)家長(zhǎng)主義雖然認(rèn)為國(guó)家有義務(wù)防止任何人的道德自損行為，可以為懲罰傳播淫穢物品的行為提供解釋，但如果采取這種立場(chǎng)，單純地觀看淫穢物品也應(yīng)該受到懲罰，這顯然不太合理。

最后，至于自由主義或女權(quán)主義認(rèn)同的損害原則所主張的淫穢物品會(huì)誘發(fā)犯罪，即使這種聯(lián)系是可以證明的，它也只能解釋我國(guó)刑法中少數(shù)與淫穢物品有關(guān)的犯罪。按照損害原則，免費(fèi)傳播比付費(fèi)傳播更可能誘發(fā)犯罪，因此前者要受到更為嚴(yán)重的處罰，這與我國(guó)刑事立法相矛盾。事實(shí)上，淫穢物品與犯罪的直接聯(lián)系不太好證明，甚至還存在大量的相反證據(jù)。比如在愛(ài)爾蘭和南非，針對(duì)女性的性暴力很普遍，但這些國(guó)家并沒(méi)有色情作品。與此形成對(duì)比的是，在丹麥、瑞典和荷蘭，針對(duì)女性的性暴力要少得多，但在這些國(guó)家中的色情作品并不少見(jiàn)[11]164。當(dāng)然，如果確實(shí)可以證明某種傳播特定的淫穢物品誘發(fā)了某種特定犯罪，那么可以考慮以傳授犯罪方法罪來(lái)進(jìn)行特殊規(guī)制。因此，如果不將損害原則擴(kuò)張至冒犯原則，那么對(duì)我國(guó)有關(guān)淫穢物品的刑事立法幾乎無(wú)法說(shuō)明。

在我國(guó)有關(guān)淫穢物品的刑事立法中，無(wú)論是道德主義、家長(zhǎng)主義、自由主義還是女權(quán)主義，僅憑一己之力都無(wú)法解釋種種復(fù)雜的立法現(xiàn)象，因此，多元主義具有相對(duì)的合理性。但是，多元并非簡(jiǎn)單的拼湊，它一定有所偏重，多中有一，一中有多，多元與一元也并非截然對(duì)立，也需要在張力中取得平衡。

根據(jù)上文的論述，我國(guó)的刑法兼顧了道德主義、家長(zhǎng)主義和自由主義等多種理論，既有法益侵犯說(shuō)，又有規(guī)范違反說(shuō)。我國(guó)有關(guān)淫穢物品的刑事立法主要考慮的是冒犯原則，淫穢物品無(wú)端挑動(dòng)他人性欲，這是對(duì)他人的冒犯，鑒于刑法的嚴(yán)厲性，這種冒犯應(yīng)該限定為深度冒犯。

公然的傳播行為顯然是對(duì)多數(shù)人的深度冒犯，值得刑事規(guī)制。在此基礎(chǔ)上則應(yīng)考慮禁止剝削理論，以牟利為目的傳播是對(duì)人性弱點(diǎn)的嚴(yán)重剝削，要受到更為嚴(yán)重的懲罰。另外，軟家長(zhǎng)主義可以提供補(bǔ)充性的理由。國(guó)家有義務(wù)保護(hù)未成年人樹(shù)立正常的性觀念，向未成年人傳播淫穢物品的行為應(yīng)當(dāng)從重處罰。至于傳統(tǒng)的法益理論中的損害原則，其解釋力度極其有限，幾乎可以忽略不計(jì)。

總之，對(duì)于淫穢物品的懲罰根據(jù)應(yīng)當(dāng)在冒犯原則的基礎(chǔ)上綜合考慮禁止剝削原則和軟家長(zhǎng)主義，著眼于多元而非一元。這種多元主義也是我們認(rèn)定淫穢物品的重要依據(jù)。

四、 淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

既然淫穢物品的懲罰依據(jù)是多元的，那么對(duì)于淫穢物品的認(rèn)定，也應(yīng)該有著狐貍式的柔和，而非刺猬式的獨(dú)斷。

根據(jù)《刑法》第367條的規(guī)定，淫穢物品有正反兩個(gè)特征：一是具有誨淫性；二是沒(méi)有科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值。這兩方面的特征都應(yīng)該主要根據(jù)冒犯原則進(jìn)行理解。當(dāng)然，正反兩個(gè)特征也存在此消彼長(zhǎng)的張力。一種作品越是具有誨淫性，其科學(xué)價(jià)值或藝術(shù)價(jià)值就越低；相反，一種作品的科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值越大，其誨淫性也就越小。如何在這兩個(gè)特征中尋找平衡，也是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。

(一) 誨淫性

根據(jù)《刑法》規(guī)定，誨淫性必須體現(xiàn)為具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情。

首先，誨淫性以挑動(dòng)人的性欲為目的，它的主要功能是催情，而不是催吐。因此，如果無(wú)法挑動(dòng)人的性欲，只是讓人覺(jué)得惡心，比如傳播他人排泄糞便的照片，或者網(wǎng)上直播生吃蟲(chóng)子，這都不能認(rèn)定為誨淫性。

其次，在形式上它是具體地而非隱晦地描繪性行為，是露骨地而非隱含地宣揚(yáng)色情。換言之，它在形式上表現(xiàn)為一種純粹的色情，根本的目的就是挑動(dòng)人們的性欲。

但是，存在爭(zhēng)論的是挑動(dòng)性欲是否包括對(duì)特定群體性欲的挑動(dòng)。比如耽美文學(xué)中對(duì)男男性行為的描寫(xiě)可能只能對(duì)特定群體的性欲進(jìn)行挑動(dòng)，而無(wú)法對(duì)一般人的性欲進(jìn)行挑動(dòng)，這是否也具有誨淫性呢？

普通法系在這個(gè)問(wèn)題上也存在爭(zhēng)論。1957年，布倫南大法官在羅斯訴合眾國(guó)案中設(shè)立了著名的羅斯公式。布倫南認(rèn)為要判斷一本書(shū)是否淫穢，有“整體性、一般人和現(xiàn)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)”這三個(gè)關(guān)鍵詞，也即按照現(xiàn)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)(而非恒久不變的維多利亞時(shí)代上層階級(jí)的標(biāo)準(zhǔn))，看該物品的整體主旨是否令一般人激起了性興趣[11]190。1966年，在金茲伯格訴美國(guó)案中，羅斯公式有所修正，案涉書(shū)籍描述了施虐和受虐性行為、戀物癖、女同性戀和男同性戀。顯然，對(duì)于這些作品，一般人只會(huì)感到反感，而不會(huì)激起性欲。美國(guó)最高法院最終以6∶3的判決維持了有罪判決，并將羅斯公式修正為：若物品的目的就是迎合某個(gè)性越軌群體，而非普通公眾，那么只要該物品整體旨在于激起該特定群體的性欲，就可以滿足羅斯公式中對(duì)激起性欲的要求[11]190。

在某種意義上，性欲的激發(fā)群體越小眾越可能是對(duì)大眾的冒犯。比如傳播虐戀視頻，可能只能激發(fā)少數(shù)群體的性欲，但卻可能對(duì)多數(shù)人形成一種深度的冒犯。無(wú)論是按照冒犯原則還是剝削原則，對(duì)特定群體性欲的無(wú)端挑動(dòng)，對(duì)其人性弱點(diǎn)的剝削，都值得懲罰。

(二) 沒(méi)有科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值

《刑法》明確規(guī)定，“有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品?！睕](méi)有科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值不是誨淫性的附隨特征，而是與誨淫性相對(duì)抗的反向特征，是對(duì)一種表面上具備誨淫性的作品提供正當(dāng)化的除罪特征，因此值得格外重視。

1. 整體判斷與部分判斷。一種著作或作品是否具有科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體化的判斷，而不能僅從個(gè)別段落進(jìn)行判斷，否則許多文學(xué)藝術(shù)作品都有可能被認(rèn)定為淫穢物品。《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》也認(rèn)為，“淫穢出版物是指在整體上宣揚(yáng)淫穢行為……又沒(méi)有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物。”

普通法國(guó)家最初的標(biāo)準(zhǔn)是西科林模式，這是由英國(guó)大法官科伯恩爵士在西科林案(Regina v.Hicklin)中所創(chuàng)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)，“測(cè)試淫穢物品的方法就是涉嫌淫穢的事物是否令接受該不道德影響的人道德墮落，以及此類出版物會(huì)落入何人之手”[11]188。

這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)顯然是道德主義與強(qiáng)家長(zhǎng)主義的混合物，只要有個(gè)別段落存在色情描寫(xiě)，使得敏感的他人受到了不良影響，就可認(rèn)定為淫穢物品。但是，該標(biāo)準(zhǔn)在上文提及的1957年的羅斯案件中被推翻，新的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為必須從整體性來(lái)進(jìn)行判斷。整體性判斷具有合理性，如果只是根據(jù)個(gè)別段落的誨淫性描寫(xiě)就把作品認(rèn)定為淫穢物品，那么就會(huì)給人類社會(huì)許多杰出的文學(xué)藝術(shù)作品貼上淫穢物品的標(biāo)簽。

2. 絕對(duì)價(jià)值與相對(duì)價(jià)值。在科學(xué)界，真理往往掌握在少數(shù)人手中，藝術(shù)也只是一種小眾的自由，一律以多數(shù)人的觀點(diǎn)來(lái)判斷是否存在科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值可能導(dǎo)致多數(shù)的暴政。這就是為什么德國(guó)《基本法》第5條第3款第1句規(guī)定，“藝術(shù)、科研、學(xué)術(shù)和教學(xué)是自由的”，在德國(guó)《基本法》中，藝術(shù)自由屬于“無(wú)法律保留的基本權(quán)利”(Ohne Gesetzvorbehalt)。換言之，《基本法》并未像其他基本權(quán)條款中規(guī)定的那樣，允許這類基本權(quán)利“可由法律或基于法律而受到限制”。在德國(guó)《基本法》中屬于此類基本權(quán)利的還包括《基本法》第4條規(guī)定的“信仰自由”。德國(guó)基本權(quán)理論一般認(rèn)為，無(wú)法律保留的基本權(quán)利天然具有保護(hù)少數(shù)人的特質(zhì)，因此不允許立法者通過(guò)多數(shù)決定的方式對(duì)其予以限制。但無(wú)法律保留限制的基本權(quán)利是否因此就享有絕對(duì)的憲法保障，其是否也應(yīng)如其他基本權(quán)利一樣具有內(nèi)在限制，一直以來(lái)都是德國(guó)基本權(quán)理論中的關(guān)鍵問(wèn)題[17]。

無(wú)論是科學(xué)還是藝術(shù)，兩者都并非絕對(duì)價(jià)值，在多元社會(huì)依然要進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡。例如，以克隆人體為目標(biāo)的科學(xué)研究、以人皮為創(chuàng)作材料的藝術(shù)作品，或者直接打著行為藝術(shù)之名而行的殺戮，這種科學(xué)或藝術(shù)當(dāng)然要受到法律的限制。

有很多人以穆勒有關(guān)天才只能在自由的空氣中成長(zhǎng)的論斷主張科學(xué)或藝術(shù)的絕對(duì)自由[5]76，但是，不要忘了穆勒的自由立場(chǎng)是和其所信奉的功利主義聯(lián)系在一起的。在穆勒看來(lái)，一個(gè)自由的社會(huì)能夠使人的能力得到最大的發(fā)揮，因此在整體上能夠促進(jìn)社會(huì)的福祉。穆勒的自由觀與他對(duì)人類尊嚴(yán)的篤信密不可分，因此他告別了邊沁快樂(lè)無(wú)高下之分的立論。穆勒將快樂(lè)區(qū)分為高級(jí)快樂(lè)和低級(jí)快樂(lè)，認(rèn)為越是體現(xiàn)人類尊嚴(yán)的快樂(lè)越是一種高級(jí)快樂(lè)。因此，如果自由導(dǎo)致人對(duì)自我尊嚴(yán)的徹底放棄，那么這種自由是無(wú)法被允許的。一如前文所述，穆勒?qǐng)?jiān)決反對(duì)自愿賣(mài)身為奴契約的有效性，自由并不允許人們擁有放棄自由的自由[5]123。

因此，對(duì)科學(xué)或藝術(shù)自由的保障與人類的尊嚴(yán)休戚相關(guān)，但如果這種自由與人類的尊嚴(yán)嚴(yán)重抵觸，那么這種自由就應(yīng)當(dāng)受到必要的限制。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，科學(xué)或藝術(shù)自由也并非絕對(duì)自由，而是一種相對(duì)自由?？梢?jiàn)，如果一種著作或作品的根本目的就是宣揚(yáng)淫穢或色情的樂(lè)趣，并以此作為獨(dú)特的“藝術(shù)”價(jià)值，那么這種對(duì)人類尊嚴(yán)褻瀆的價(jià)值顯然是要被否定的。

美國(guó)最高法院在金茲伯格訴美國(guó)案中，對(duì)之前羅斯判決所確定的淫穢物品的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出了一定的修訂，認(rèn)為淫穢物品“全無(wú)社會(huì)價(jià)值”[11]199。但是，這里存在的問(wèn)題是，完全推崇性的享樂(lè)主義是否“全無(wú)社會(huì)價(jià)值”？因此，在1973年的米勒案(米勒訴加利福尼亞州)中，美國(guó)最高法院將此標(biāo)準(zhǔn)又進(jìn)行了修正，認(rèn)為淫穢物品并非毫無(wú)補(bǔ)償性的社會(huì)價(jià)值，而是缺乏“嚴(yán)肅的文學(xué)、藝術(shù)、政治或科學(xué)價(jià)值”。

美國(guó)法的變化值得我們借鑒。以推崇肉欲的放縱作為作品的根本目的，將人類降低為獸類，這與人類的尊嚴(yán)有所抵觸，因此這種所謂的“社會(huì)價(jià)值”應(yīng)當(dāng)被限制，也不能將其作為一種獨(dú)特的藝術(shù)追求。

3. 形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷。一種作品是否具備科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值要受制于形式上的限制，不能脫離形式進(jìn)行天馬行空的實(shí)質(zhì)判斷。如果作品通篇都在具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情，那么無(wú)論作品試圖體現(xiàn)何種嚴(yán)肅的價(jià)值，這種作品都要被法律所限制。

以“天一案”的案涉作品為例，作品描寫(xiě)的是某昂貴私校中男性少年學(xué)生對(duì)男性青年教員的性侵。從女權(quán)主義的角度而言，這也許可以解釋為對(duì)男權(quán)主義的反諷性批判，或者也可以解讀為對(duì)精英教育制度虛偽性的一種批判。但是，由于作品中通篇都在具體描繪性行為，即便作者真的試圖表達(dá)這種嚴(yán)肅價(jià)值，或者個(gè)別讀者捕捉到了這種嚴(yán)肅的價(jià)值，但由于其形式載體的整體性露骨性描寫(xiě)，顯然也不能認(rèn)為這種作品存在科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值。

不同的人對(duì)某種作品的價(jià)值也許有不同的解讀，但是根據(jù)冒犯原則，法律上的價(jià)值判斷不得不考慮社會(huì)一般人的感受。形式上的純色情表示它的根本目的在于無(wú)端挑動(dòng)性欲，是對(duì)社會(huì)一般人的深度冒犯，因此就不應(yīng)該認(rèn)定為存在科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值。

五、 結(jié) 語(yǔ)

自由不是人類社會(huì)的唯一價(jià)值，如果將自由推向極端，則會(huì)物極必反。陀思妥耶夫斯基在《群魔》中警告人們：始于不受限制的自由，終于不受限制的專制。那些最不受約束的自由往往會(huì)帶來(lái)最具奴役性的后果。因此，無(wú)論是給淫穢物品貼上言論自由、藝術(shù)自由或者其他自由的標(biāo)簽，這種自由都是要受到限制的。法律對(duì)于淫穢物品的限制不是自由的敵人，而是自由的護(hù)佑。

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，現(xiàn)行的刑罰配置與司法解釋的相關(guān)規(guī)定都過(guò)于嚴(yán)厲，確有調(diào)整的必要。對(duì)于“天一案”而言，可能的一種從寬途徑就是適用《刑法》第63條第2款的法外減輕條款。但遺憾的是，這種程序并未啟動(dòng)。

對(duì)于淫穢物品刑法規(guī)制的合理性，一元化的論證雖然能夠滿足人類對(duì)體系化和邏輯化的智性追求，但生活不是智力游戲，現(xiàn)實(shí)也不是算術(shù)，因此我們必須接受道德主義、自由主義和家長(zhǎng)主義的多元化思維。無(wú)論是法益侵犯說(shuō)，還是規(guī)范違反說(shuō)，都不可能獨(dú)立支撐淫穢物品的相關(guān)刑法規(guī)定。

淫穢物品是一種缺乏科學(xué)或藝術(shù)價(jià)值的誨淫性物品。我國(guó)淫穢物品犯罪的懲罰根據(jù)主要是冒犯原則，在此基礎(chǔ)上考慮了禁止剝削理論和軟家長(zhǎng)主義。刑法是最嚴(yán)厲的部門(mén)法，因此，只有深度冒犯才值得發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)。這首當(dāng)其沖的就是將傳播行為限定為公然傳播，只有這種傳播才屬于深度冒犯。對(duì)于私密傳播，尤其是朋友之間點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的傳播則沒(méi)有必要進(jìn)行打擊。所謂公然傳播，也就是向不特定人傳播，如果傳播的對(duì)象是特定的，就沒(méi)有必要以犯罪論處。

我們生活在一個(gè)張力不斷的社會(huì)中，自然和諧的信條已經(jīng)被歷史證明是一個(gè)虛構(gòu)的神話。雖然在淫穢物品的刑法規(guī)制中存在許多互相沖突的張力，但智慧的做法是接受這種現(xiàn)實(shí)，并且盡力實(shí)現(xiàn)張力之間的平衡。一如法國(guó)思想家雷蒙·阿隆在《知識(shí)分子的鴉片》一書(shū)中所告誡我們的：“假如人們承認(rèn)對(duì)目標(biāo)知之不多，承認(rèn)互相矛盾的原因的部分合理性，那么人們就將減弱以真理的名義來(lái)決斷的教條主義的嚴(yán)格性?！盵18]對(duì)于刑法學(xué)者而言，我們必須不斷提醒自己要戒斷對(duì)一元化思維的成癮性依賴。