特有裝潢保護(hù)的幾點(diǎn)思考

劉學(xué)軍

（湖南長(zhǎng)沙民政職業(yè)技術(shù)學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410004）

近日，世界手表行業(yè)巨頭A公司起訴一家名不見(jiàn)經(jīng)傳的國(guó)內(nèi)企業(yè)B公司，理由是B 公司網(wǎng)絡(luò)銷售的一款手表的表盤(pán)設(shè)計(jì)（以下簡(jiǎn)稱C）與A 公司系列手表（以下簡(jiǎn)稱D）的特有裝潢高度相似，因此構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛。特別說(shuō)明的是，A 公司主張的特有裝潢D 部分就是該公司一項(xiàng)已經(jīng)超過(guò)保護(hù)期限的外觀設(shè)計(jì)專利E，因此B 公司的涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng),引發(fā)廣泛的社會(huì)反響。

B 公司辯稱其產(chǎn)品于2017 年面世，已經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)使用，以此足以區(qū)別商品來(lái)源，C 與D 高度部分相似部分是A 公司于2006 年在中國(guó)申請(qǐng)的外觀專利E，該專利已于2016 年到期，依據(jù)舊《專利法》相關(guān)規(guī)定外觀專利保護(hù)期限為十年，期滿后，E 成為了社會(huì)公共財(cái)富，任何民事主體均有權(quán)自由使用，B 公司認(rèn)為其系合法使用E，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。A 公司訴稱，其系國(guó)際知名品牌，E、D 同款同質(zhì)，其包含E 部分特征的產(chǎn)品已使用14 年，因此D 順理成章地成為A 公司產(chǎn)品的特有裝潢。B 公司使用E 的意圖在于混淆產(chǎn)品來(lái)源，非法獲取商業(yè)利益，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)予制裁。A 公司主張適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中特有裝潢條款保護(hù)D；B 公司主張適用《專利法》，保護(hù)其合法使用E 的權(quán)利，雙方針?shù)h相對(duì)。

某區(qū)人民法院一審判決A 公司勝訴，判令B 公司停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、賠償A 公司30 萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)損失。該法院判決理由是“獲得外觀設(shè)計(jì)專利的商品在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后能否在依法保護(hù)。本案中，雖然原告A 公司手表的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期屆滿，該外觀設(shè)計(jì)進(jìn)入了公有領(lǐng)域，任何人可以自由利用。但當(dāng)該外觀設(shè)計(jì)在使用過(guò)程中形成商品特有、顯著特征的包裝或者裝潢，并成為有一定影響力的商品后，如果他人對(duì)該外觀專利的使用足以導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，仍構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。因此，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后，該設(shè)計(jì)并不當(dāng)然進(jìn)入公共領(lǐng)域，該外觀設(shè)計(jì)也可能因同時(shí)構(gòu)成商品特有的包裝或者裝潢從而獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)”B 公司不服該判決，提出上訴，二審暫無(wú)結(jié)果。

此案結(jié)果引發(fā)了一場(chǎng)世界商業(yè)巨頭的外觀設(shè)計(jì)專利受不受保護(hù)期限約束的大討論，如此這般，專利法有關(guān)保護(hù)期限的規(guī)定將形同虛設(shè)。

因此，如何正確理解、準(zhǔn)確把握《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)”的立法目的，筆者從以下幾點(diǎn)談?wù)務(wù)J識(shí)，喚起社會(huì)思考。

一、B 公司是否屬于擅自使用

如前所述，E 的保護(hù)期限已過(guò)，A 公司主張的D 與E 實(shí)質(zhì)相同，B 公司以E 形成C,A 公司認(rèn)為C、D 相同，B 公司構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

據(jù)《專利法》第五章第二條“外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)”、第四十二條“發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算”，顯然E 已經(jīng)過(guò)期不受保護(hù)，包括B 公司在內(nèi)的其他民事主體有權(quán)使用?！睹穹ǖ洹访鞔_保護(hù)民事主體的合法權(quán)益不受侵犯，B 公司有權(quán)使用E，該權(quán)利屬于絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，不需要包括A 公司在內(nèi)的任何人同意，因此,B 公司使用E 的行為當(dāng)然不屬于擅自使用。

二、關(guān)于“特有裝潢”的“特”的正確界定

顧名思義，特即獨(dú)有、專有，一目了然，產(chǎn)品因獨(dú)特設(shè)計(jì)在激烈的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中贏得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，當(dāng)然是商家的商業(yè)利益所在，理當(dāng)保護(hù)。但如果所謂這種獨(dú)特設(shè)計(jì)是其他法律制度保護(hù)的必然結(jié)果，與商業(yè)努力無(wú)關(guān)，這就應(yīng)該加以區(qū)分，區(qū)別對(duì)待，不能一概而論。

具體到本案，D的“特”源于外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件之一的E“新”，“新”與“特”是必然關(guān)系，先有“新”后有“特”，D 也不是A 公司通過(guò)誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)、商業(yè)努力博取的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而是源于長(zhǎng)達(dá)十年的外觀設(shè)計(jì)專利制度的壟斷保護(hù)，那么D 就不應(yīng)當(dāng)是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)意義的特有裝潢。

三、B 公司使用E 是否構(gòu)成A、B 產(chǎn)品的混淆

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法意義在于保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。如上所述，B 公司的行為是否混淆A、B 產(chǎn)品，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？

全面觀察B 公司的C 表盤(pán)設(shè)計(jì)，B 公司成立于2014 年，首款具有C 特征的手表網(wǎng)絡(luò)銷售時(shí)間是2017 年；網(wǎng)絡(luò)銷售鏈接、途徑與A 公司D 產(chǎn)品完全不搭界；銷售價(jià)格為400 元；2015 年4 月B 公司申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)標(biāo)志顯著，表達(dá)清晰；C 除與E 一致外，其他部分如表盤(pán)、指針、數(shù)字、顏色，其他手表品牌均有使用，互有借鑒。

反觀A 公司及D 特有裝潢，在D 問(wèn)世的2006 年之前，A 公司已經(jīng)是國(guó)際知名品牌；A 公司還有至少九款與D 特有裝潢迥然不同的產(chǎn)品，也就是說(shuō)，D 不是A 公司商品的唯一設(shè)計(jì)，識(shí)別A 公司產(chǎn)品主要依據(jù)在于其商標(biāo)；除D之外的其他裝潢設(shè)計(jì)與其他品牌均有相同或相似之處；D 產(chǎn)品銷售價(jià)格高達(dá)40000 元左右，是世界知名奢侈品牌。

其二，從兩者商標(biāo)看，《商標(biāo)法》第四十八條 本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。B 公司自主注冊(cè)商標(biāo)，在C 產(chǎn)品上醒目使用，其注冊(cè)商標(biāo)的讀音、字形、圖案、色彩等要素與A 公司商標(biāo)完全不同；另外，從兩者銷售途徑、對(duì)象、價(jià)格、廣告宣傳內(nèi)容看，A、B 公司產(chǎn)品均不重疊，互不干擾，各自獨(dú)立。

據(jù)上，B 公司使用C 不可能導(dǎo)致消費(fèi)A 公司產(chǎn)品的顧客誤以為C 就是D，認(rèn)為A、B 公司產(chǎn)品存在特定聯(lián)系，進(jìn)而混淆來(lái)源，損害各方利益。

四、關(guān)于正確理解法律價(jià)值取向

如何深刻領(lǐng)會(huì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的精神實(shí)質(zhì)，避免望文生義，斷章取義，如何劃分知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法之間的法律適用的邊界問(wèn)題就具有重大意義。如本案，A 公司只是利用早已獲得巨大商業(yè)名譽(yù)，加上其申請(qǐng)專利保護(hù)所必須具有的“新設(shè)計(jì)”，意圖以“1+1”方式成為“特有裝潢”保護(hù)，顯然，即A公司的主張不具有商業(yè)倫理。如前所述，D不構(gòu)成特有裝潢。因此，該案一審判決書(shū)認(rèn)定A公司的E在使用過(guò)程中自然就形成了D，邏輯顯然錯(cuò)誤。從本質(zhì)上看，此認(rèn)定有悖于特有裝潢法律保護(hù)的價(jià)值取向。

最高人民法院早于2011 年發(fā)布《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》其中第五部分“依法規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)秩序，培育自由公平、誠(chéng)信守法的競(jìng)爭(zhēng)文化，創(chuàng)造公平有序、充滿活力的市場(chǎng)環(huán)境。24、加強(qiáng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的審判，維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。妥善處理好知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門(mén)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系，在激勵(lì)創(chuàng)新的同時(shí)，又要鼓勵(lì)公平競(jìng)爭(zhēng)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法補(bǔ)充保護(hù)作用的發(fā)揮不得抵觸知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門(mén)法的立法政策，凡是知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門(mén)法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原則上不再提供附加保護(hù)，允許自由利用和自由競(jìng)爭(zhēng)，但在與知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門(mén)法的立法政策相兼容的范圍內(nèi)，仍可以從制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的角度給予保護(hù)”。該司法文件已經(jīng)闡明立場(chǎng)。所謂“相兼容”一般指商標(biāo)侵權(quán)案件中，形成打擊既引用商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)，又引用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法打擊仿冒商標(biāo)的格局，即可同時(shí)適用兩部法律保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為面對(duì)本文涉及的此類糾紛，人民法院應(yīng)該嚴(yán)格把握反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原則規(guī)定的適用條件，凡屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)法特別規(guī)定已作明文許可的行為領(lǐng)域，原則上不宜擴(kuò)張反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法適用范圍，更應(yīng)該正確把握知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的價(jià)值取向在于保護(hù)創(chuàng)新，即解決的是B 公司能不能“用”的問(wèn)題，而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的價(jià)值取向在于“不能混淆”，重點(diǎn)在于判斷B 公司的“用”會(huì)不會(huì)造成A、B 產(chǎn)品的“混淆”，此乃避免兩法沖突適用的關(guān)鍵之處。

另外，“禁止反言”的誠(chéng)信原則也理應(yīng)適用于本案。于A 公司而言，于2006 年選擇《專利法》保護(hù)而不選擇《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)其“新設(shè)計(jì)”，那么其對(duì)于10 年后《專利法》將不再保護(hù)E 的法律后果是明知的。既如此，A 公司再要求適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)D 的權(quán)利主張實(shí)在有?！敖狗囱栽瓌t”，有違誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)原則，更損害了商事主體對(duì)專利保護(hù)期限制度的信賴?yán)妗?/p>

更令人擔(dān)心的是，A 公司還握有幾百項(xiàng)外觀專利權(quán)利，如其輕易逾越知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)期限約束，輕松過(guò)渡到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中特有裝潢保護(hù)，其他商業(yè)巨頭紛紛效仿，以打擊不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為名，行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之實(shí)，必將損害正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。我國(guó)專利保護(hù)期限制度將名存實(shí)亡。作者細(xì)思極恐，呼吁糾正。