《民法典》第926條(間接代理)評注

胡東海

一、規(guī)范目的

在委托關系中，受托人處理事務，須為委托人利益，(1)參見陳自強：《間接代理》，載《月旦法學雜志》2018年第9期，第68頁。

依大陸法系的傳統(tǒng)理論，間接代理應直接適用合同法的一般規(guī)則，而無須實在法另加規(guī)定。在受托人與第三人訂立合同時，如果該合同約束締約人之外的委托人，必須滿足直接代理的兩項成立要素，即代理權要素和代理公開要素。(2)參見陳自強：《間接代理》，載《月旦法學雜志》2018年第9期，第64頁。間接代理由兩個相互獨立的合同組成：委托人和受托人之間的委托合同；受托人和第三人之間的實施行為(實施合同)。對于間接代理包含的兩個合同關系，依合同相對性原理便可處理其適用問題，而無須法律特別規(guī)定。由于此種原因，在傳統(tǒng)理論中，間接代理僅為學理概念，而非實在法概念。

然而，如果實在法對間接代理完全不加規(guī)定，在特定情形下可能對各方當事人產(chǎn)生不利后果。首先，在受托人不履行義務時，委托人或第三人的經(jīng)濟利益可能較難實現(xiàn)。(3)參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第301頁。在間接代理關系中，受托人處于樞紐地位：委托人依賴受托人履行受托義務，將取得的經(jīng)濟利益移轉給自己；第三人依賴受托人履行實施合同的義務，以此獲得經(jīng)濟利益。如果受托人因第三人原因對委托人不履行義務，委托人唯有請求受托人承擔違約責任，而受托人則請求第三人承擔違約責任。同樣，如果受托人因委托人原因對第三人不履行義務，第三人唯有請求受托人承擔違約責任，而受托人則請求委托人承擔違約責任。由此可見，在受托人不履行義務時，不僅需提起兩個訴訟而致訟累，而且委托人或第三人利益的實現(xiàn)最終還依賴受托人移轉其勝訴所獲利益。

其次，在間接代理關系中，作為責任承擔的中間人，受托人可能擔責過重。在我國20世紀末的外貿(mào)代理實務中，此種問題體現(xiàn)明顯。(4)參見張月嬌：《三足鼎立分天下——中國式外貿(mào)代理制面臨的法律問題》，載《國際貿(mào)易》1997年第2期，第7頁。同樣地，在其他間接代理實務中，也可能出現(xiàn)此種受托人擔責過重問題。

為解決間接代理帶來的問題，眾多立法例開始為其設立法律規(guī)則，在委托人和第三人之間建立直接請求關系。(5)其中，大陸法系的立法例如《瑞士債務法》第401條、《意大利民法典》第1705條第2項、《葡萄牙民法典》第1181條第2項、《西班牙商法典》第287條等；國際性法律文件如《國際貨物銷售代理公約》第13條、《國際商事合同通則》(PICC)第2.2.4條、《歐洲合同法原則》(PECL)第3:302-304、《歐洲示范民法典草案》(DCFR)第3-5:401-402條等。一般認為，本條規(guī)定的間接代理規(guī)則，借鑒了《國際貨物銷售代理公約》第13條第2款和第6款。在此背景下，本條的規(guī)范目的為，在特定情形下賦予委托人和第三人對彼此的請求權，既保障二者可直接實現(xiàn)其經(jīng)濟利益，又避免受托人成為責任承擔的中間人。具體而言，依本條第1款的委托人介入權，若受托人因第三人原因對委托人不履行義務，委托人可以行使受托人對第三人的權利。依本條第2款的第三人選擇權，若受托人因委托人原因對第三人不履行義務，第三人可以選擇委托人主張權利。針對委托人介入權和第三人選擇權，本條第3款規(guī)定第三人或委托人對彼此享有相應的抗辯。

二、體系定位

(一)本條不屬于英美法的本人不公開代理

關于本條系何種類型的代理，我國學說眾說紛紜。有部分學者認為，本條屬于英美法的本人不公開代理，(6)如廣東省深圳市中級人民法院(2011)深中法民五終字第174號民事判決書。根據(jù)該觀點，從立法史角度，本條借鑒《國際貨物銷售代理公約》第13條，而后者采納英美法的本人不公開代理；從規(guī)范文義角度，本條的規(guī)范前提為第三人不知道委托人和受托人之間的代理關系，即第三人不知道受托人為委托人締約，或者不知道委托人的存在，所以在未公開本人的意義上，本條與英美法的本人不公開代理相同。然而，采納該觀點的障礙在于，須解決本條與大陸法的直接代理或間接代理概念之間的相互關系。

本文贊同否定觀點，本條不屬于英美法的本人不公開代理。(7)參見陳自強：《英美法本人公開代理》，載《月旦民商法雜志》2018年第6期，第74頁。但我國學說仍應在大陸法系的理論脈絡中界定本條的規(guī)范性質，即在直接代理和間接代理的二元類型中界定其性質。唯有如此，本條才能有機融入我國實在法體系和民法理論之中。

(二)本條不屬于直接代理

有部分學者認為，本條屬于直接代理。此種觀點的典型表達為，在委托人行使介入權時，本條第1款“和直接代理的后果基本一致”；(8)參見尹飛：《代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心》，載《法學家》2011年第2期，第71頁。因此，委托人通過行使介入權或第三人通過行使選擇權，補授代理的效果意思，從而本條可發(fā)生直接代理的后果。

然而，此種觀點并非正確，本條不屬于直接代理。直接代理和間接代理依效果標準進行區(qū)分：發(fā)生代理歸屬效果者為直接代理，不發(fā)生代理歸屬效果者為間接代理。為發(fā)生代理歸屬效果，須滿足兩項要素：代理權要素，代理人應在代理權范圍內(nèi)實施法律行為；代理公開要素，代理關系應向第三人公開，使第三人知道代理關系。其中，是否滿足代理公開要素，應以合同成立時判斷。(9)參見胡東海：《〈合同法〉第402條(隱名代理)評注》，載《法學家》2019年第6期，第185頁。由于第三人在締約時不知道代理關系，本條不發(fā)生代理歸屬效果，不屬于直接代理。依此種觀點，在委托人行使介入權或第三人行使選擇權時，所謂補授代理的效果意思僅是理論假設或擬制，它在客觀上不能改變第三人在締約時不知道代理關系的事實。

(三)本條屬于間接代理

同樣依效果標準，本文認為，本條屬于間接代理。(10)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第671-672頁。因本條的規(guī)范前提為第三人在締約時不知道代理關系，故本條不發(fā)生代理歸屬效果，從而屬于間接代理。

然而，我國學界主流觀點卻依名義標準將本條定性為間接代理，(11)參見浙江省高級人民法院(2016)浙民申3761號民事裁定書；湖北省高級人民法院(2015)鄂民二終字第00250號民事判決書；黑龍江省高級人民法院(2015)黑高商終字第131號民事判決書；天津市高級人民法院(2014)津高民四終字第91-109號民事判決書；福建省高級人民法院(2011)閩民終字第490號民事判決書；吉林省高級人民法院(2018)吉民再176號民事裁定書。依名義標準，代理人以被代理人名義行事者為直接代理(《民法典》第162條)，代理人以自己名義行事者為間接代理(《民法典》第925條和本條)。但此種觀點背離了大陸法系的傳統(tǒng)理論，直接代理和間接代理應依效果標準進行區(qū)分，名義標準僅描述行為的名義，而未辨別行為效果的歸屬。

最后，還有觀點認為，我國學說和實務發(fā)展出獨特的間接代理概念，即代理人以自己名義行事，但發(fā)生代理歸屬效果。(12)參見武亦文、潘重陽：《民法典編纂中代理制度的體系整合》，載《浙江社會科學》2016年第10期，第65頁。此種間接代理概念依名義標準為代理人以自己名義，而依效果標準可發(fā)生代理歸屬效果。而大陸法系的間接代理概念不產(chǎn)生代理歸屬效果，故此種觀點已完全脫離傳統(tǒng)理論框架，對概念澄清并無助益。

(四)本條間接代理的立法體例

對于本條間接代理的立法體例，學說上有不同觀點。首先，在民法典出臺之前，有觀點便認為，民法典總則編不僅應規(guī)定直接代理，還應納入本條的間接代理。(13)參見龍衛(wèi)球、劉保玉：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導》，中國法制出版社2017年版，第574頁。但此種立法例的問題在于，間接代理在本質上并非代理，使第161條在外延上包括間接代理，完全突破了代理的概念范疇。

其次，從法律效果角度來看，本條的間接代理被有些立法例置于合同的變更和轉讓章中。例如，在《歐洲示范民法典草案》中，與本條相類似的規(guī)定被置于第三卷“債及相關權利”中的第五章“當事人變更”。(14)參見胡東海：《〈合同法〉第402條(隱名代理)評注》，載《法學家》2019年第6期，第179頁。雖然本條可被置于合同的變更和轉讓章，但第925條因其隱名代理屬性而不適合被置于該章。所以此種立法例的問題在于，無法兼顧本條與《民法典》第925條的適用關系。

最后，為保持立法傳統(tǒng)的延續(xù)性，以及為兼顧本條與《民法典》第925條的適用關系，《民法典》的立法者仍將第925條與本條一同規(guī)定在委托合同章。此種立法例在民法典的歷次草案中均被采納，其中《民法典分編草案(室內(nèi)稿)》第529條和第530條、《民法典各分編草案(征求意見稿)》和《民法典合同編草案(二審稿)》第708條和第709條、《民法典草案(三審稿)》第925條和第926條，在規(guī)范內(nèi)容上均直接沿用了《合同法》第402條和第403條。

三、適用范圍

(一)本條屬于委托型間接代理

本條屬于委托型間接代理。間接代理由兩個相互獨立的合同組成：本人與間接代理人的合同，構成間接代理的內(nèi)部關系；間接代理人與第三人的實施合同，構成間接代理的外部關系。在內(nèi)部關系層面，間接代理人為本人利益行事，可能基于二者之間的委托合同，也可能基于雇傭合同、合伙合同、行紀合同等。(15)參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第517頁。依內(nèi)部關系不同，間接代理可分為委托型、雇傭型、合伙型、行紀型間接代理等。本條位于合同法的委托合同章，屬于委托型間接代理，間接代理人和本人之間系委托合同關系。

本條系委托型間接代理的特別規(guī)則。根據(jù)大陸法系的傳統(tǒng)理論，間接代理無須實在法特別規(guī)定，其包含的兩個相互獨立的合同，可直接適用合同法的一般規(guī)則。但本條突破間接代理的傳統(tǒng)理論，專門為委托型間接代理設立特別規(guī)則。與傳統(tǒng)理論相比，本條間接代理規(guī)則的特殊性在于，不僅在法律構成上要求多項要件，而且在法律效果上突破合同相對性，賦予委托人和第三人對彼此的直接請求權。

(二)本條不適用于行紀型間接代理

對于行紀型間接代理可否適用本條，我國學界存在廣泛爭論。肯定論者的理由包括：其一，本條的立法史表明行紀型間接代理可適用本條。在1995年《合同法(試擬稿)》和1998年《合同法(草案)》中，委托人介入權和第三人選擇權均被規(guī)定在行紀合同章，(16)參見雷裕春：《關于完善我國合同法商事代理制度的思考——以〈合同法〉第402條、第403條為視角》，載《廣西政法管理干部學院學報》2008年第3期，第63頁。行紀型間接代理應適用本條。

本文贊同否定觀點，(17)參見尹田：《民事代理之顯名主義及其發(fā)展》，載《清華法學》2010年第4期，第24頁。在此意義上，第958條第1款的行紀規(guī)則與間接代理的傳統(tǒng)理論相符，行紀也因此被傳統(tǒng)理論認為是最為典型的間接代理。相反，如果允許行紀型間接代理適用本條，則意味著委托人和第三人之間可建立直接聯(lián)系，這不啻從根本上摧毀行紀的存在價值。因此，即使行紀型間接代理滿足本條各項要件，也不應允許其參照適用本條。

其次，本條與《民法典》第958條第1款具有不同的適用條件：其一，本條要求受托人與委托人之間存在代理關系，而第958條第1款不要求委托人和行紀人之間存在代理關系；其二，本條對受托人身份無特殊要求，而第958條第1款要求行紀人系以行紀為常業(yè)者；(18)參見陳自強：《間接代理》，載《月旦法學雜志》2018年第9期，第66頁。其四，委托人在行紀型間接代理情形下可享有破產(chǎn)法上的取回權，而在本條的委托型間接代理情形下則不享有。

最后，肯定論者的理由均不成立。其一，本條和《民法典》第958條第1款在規(guī)范效果上完全相反，前者在特定情形下賦予委托人或第三人對彼此的直接請求權，后者在任何情形下均不允許二者之間發(fā)生法律聯(lián)系。在合同法立法草案中，行紀合同章同時規(guī)定本條和第958條第1款，顯然不當。不過，立法者最終正確地將本條移出行紀合同章。其二，對于行紀型間接代理，由于行紀合同章的第958條第1款已作規(guī)定，則不屬于第960條“本章沒有規(guī)定的”，也就無須適用委托合同章的本條。其三，行紀型間接代理包括行紀合同以及行紀人與第三人的合同，前者被認為是委托合同的特殊類型，后者適用第958條第1款的行紀規(guī)則。此項行紀規(guī)則體現(xiàn)行紀的存在價值，若廢除此項規(guī)則，則實在法便無必要規(guī)定行紀合同。

(三)本條對其他間接代理的類推適用

雖然行紀型間接代理因其特殊性應適用其特有的行紀規(guī)則而不適用本條，但其他間接代理無此特殊性，在滿足本條各項要件時可類推適用本條。首先，雇傭型間接代理若滿足本條各項要件，尤其是符合受雇人和雇傭人之間存在代理關系要件，可類推適用本條。例如，在一件買賣合同糾紛中，原告和張桂春系雇傭關系，后者以自己名義與被告訂立買賣合同；原告在訴訟中主張張桂春對被告的權利，要求被告支付合同價款；本案可類推適用本條第1款，原告可行使介入權。(19)參見山東省榮城市人民法院(2017)魯1082民初6013號民事判決書。

其次，合伙型間接代理若滿足本條各項要件，亦可類推適用本條。但須注意的是，在審判實務中存在否定觀點，如有法院判決認為，“介入權的行使前提是委托人與受托人之間存在委托合同關系。本案中，金鵬公司主張與吳大軍之間系合伙關系……金鵬公司與吳大軍之間并非委托合同關系，其主張介入權沒有事實及法律依據(jù)”。(20)江蘇省高級人民法院(2015)蘇審二民申字第02363號民事判決書。但此種觀點并非妥當。與本條的委托型間接代理相同，合伙型間接代理也面臨相同問題，在執(zhí)行合伙事務的合伙人與第三人訂立合同后，若該合伙人因第三人原因或因其他合伙人原因不履行義務時，其他合伙人或第三人的經(jīng)濟利益難以實現(xiàn)。在合伙型間接代理符合本條各項要件時，并無不允許其類推適用本條的特別理由。

本條具有類推適用性的實質原因在于，雖然本條系委托型間接代理，但本條并不關注屬于間接代理內(nèi)部關系的委托合同，(21)如《國際貨物銷售代理公約》第13條、《歐洲示范民法典草案》第3-5:401-402條等。雖然為保持立法傳統(tǒng)的延續(xù)性，本條被保留在民法典合同編的委托合同章，但通過類推適用，本條可發(fā)揮間接代理一般規(guī)則的功能。

(四)本條對仲裁條款的類推適用

受托人和第三人在合同中經(jīng)常約定仲裁條款，在委托人行使介入權或第三人行使選擇權時，對于仲裁條款可否依本條直接約束委托人和第三人，即對于仲裁條款可否適用本條，學說和實務存在爭議。首先可明確的是，仲裁條款不能直接適用本條。其理由在于，當事人在合同中約定的仲裁條款，與該合同相互獨立(《民法典》第507條、《仲裁法》第19條)，且不屬于合同法上的合同(《民法典》第464條)，所以仲裁條款已溢出本條所規(guī)定的合同的文義射程，不能直接適用本條。但須注意的是，部分法院判決對此錯誤地認為，仲裁條款可直接適用本條，即不僅依合同產(chǎn)生的實體權利，而且依仲裁條款產(chǎn)生的程序權利，均可依本條直接約束委托人和第三人。(22)參見江蘇省高級人民法院(2014)蘇商外終字第41號民事裁定書；浙江省杭州市中級人民法院(2017)浙01民特87號民事裁定書；廣東省高級人民法院(2017)粵民轄終781號民事裁定書。

本文認為，仲裁條款可類推適用本條。本條賦予委托人或第三人對彼此的請求權，旨在便利其經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。但即便委托人或第三人依本條對彼此享有請求權，卻不能依仲裁條款向對方提起仲裁，顯然將限制本條規(guī)范目的的實現(xiàn)。從本條規(guī)范目的角度，仲裁條款也應當適用于本條。但本條所規(guī)定的合同在文義上不包括仲裁條款，故本條存在開放的法律漏洞。(23)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第254頁。為填補該漏洞，在法律方法上應允許仲裁條款類推適用本條。在此意義上，本條間接代理規(guī)則不僅可突破合同相對性，使合同直接約束委托人和第三人，而且還可突破仲裁條款的相對性，使仲裁條款直接約束委托人和第三人。

須注意的是，相關司法解釋早已間接承認仲裁條款可類推適用本條。本條規(guī)定的法律效果為債權讓與和債務承擔：委托人行使介入權發(fā)生債權讓與效果，即受托人的合同權利移轉給委托人；第三人行使選擇權發(fā)生債務承擔效果，即受托人的合同債務移轉給委托人。根據(jù)2006年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》(以下簡稱《仲裁法解釋》)第9條，“債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效。”因此，在委托人行使介入權或第三人行使選擇權時，根據(jù)《仲裁法解釋》第9條，受托人和第三人約定的仲裁條款對委托人有效。

然而，有觀點提出區(qū)別適用司法解釋說。(24)參見汪淵智：《代理法論》，北京大學出版社2013年版，第210-211頁；朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期，第98、100頁。依此種觀點，僅在委托人行使介入時，仲裁條款可依《仲裁法解釋》第9條約束委托人；其理由在于，委托人行使介入權，主動介入合同關系，由此可推定他接受仲裁條款的約束。與此相反，在第三人行使選擇權時，仲裁條款不能約束委托人；其理由在于，在第三人選擇委托人行使權利時，委托人被迫進入合同關系，而未同意接受仲裁條款的約束，所以依仲裁自愿原則仲裁條款不能約束委托人。然而，此種觀點的問題在于，第三人行使選擇權發(fā)生法定的債務承擔，委托人雖未表示同意而與合同自愿原則不符，但仍依本條第2款承擔合同債務；同理，委托人未表示同意而與仲裁自愿原則不符，并不能成為仲裁條款不約束委托人的理由。

最后，還有觀點提出創(chuàng)設判例規(guī)則說。(25)參見徐滌宇：《間接代理制度對仲裁條款的適用》，載《法學研究》2009年第1期，第39-43頁。依此種觀點，鑒于仲裁實務普遍承認仲裁條款隨合同轉讓而自動轉移，在委托人行使介入權或第三人行使選擇權時，法院應擬制委托人和第三人具有默示地接受仲裁條款的合意，以此創(chuàng)設法官法意義上的仲裁條款自動移轉規(guī)則；根據(jù)該規(guī)則，仲裁條款可約束委托人和第三人。然而，此種觀點的問題在于，創(chuàng)設法官法規(guī)則的方案，尚須在我國法源體系中論證該法官法規(guī)則的裁判拘束力問題；并且，如果承認仲裁條款可類推適用本條或直接適用《仲裁法解釋》第9條，那么并無必要通過判例創(chuàng)設法官法規(guī)則。

四、規(guī)范前提

本條第1款的委托人介入權和第2款的第三人選擇權具有共同的規(guī)范前提。根據(jù)本條第1款的文義，委托人介入權的規(guī)范前提為，“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的”。而本條第2款的第三人選擇權亦以此為規(guī)范前提。(26)參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2013年版，第625頁?；诖耍疚脑诜治鑫腥私槿霗嗪偷谌诉x擇權之前，首先討論此項規(guī)范前提所包括的三方面內(nèi)容：受托人以自己名義與第三人訂立合同；受托人與委托人之間存在代理關系；第三人不知道代理關系。

(一)受托人以自己名義與第三人訂立合同

受托人以自己名義行事的兩種原因。在法律實踐中，受托人以自己名義行事可能出于兩種原因。(27)同樣地，在英美法中，本人不公開代理主要包括兩種情形：本人主觀上希望成為合同當事人，但不愿使第三人知道自己進入市場，故而不公開自己身份；或者代理人主觀上不愿公開本人身份，以防第三人撇開自己而與本人直接交易。See F.M.B Reynolds, Bowstead and Reynolds on agency, Sweet & Maxwell, 2010, p. 407.其一，出于委托人原因。委托人主觀上希望進入市場交易，但不愿第三人知道其參與交易，故要求受托人以自己名義行事。其二，出于受托人原因。受托人主觀上不愿第三人知道委托人，以防第三人撇開自己而與委托人直接交易，故受托人以自己名義行事。

有觀點認為，本條規(guī)定的“受托人以自己名義”應被修改為“受托人非以委托人名義”。(28)參見汪淵智：《代理法論》，北京大學出版社2013年版，第219頁。在以法律行為方式為委托人處理事務時，若受托人以委托人名義，可成立《民法典》第162條的直接代理；若受托人以自己名義，可成立《民法典》第925條的隱名代理，或者成立本條的間接代理。但在此之外，我國實在法未規(guī)定受托人未以任何人名義，即受托人既未言明以委托人名義，也未言明以自己名義?；诒容^法考察，此種觀點認為，本條不應局限于受托人以自己名義，還應調整受托人未以任何人名義，故本條應被修改為受托人非以委托人名義。

本文認為，未以任何人名義不具有獨立存在的意義，法律無須規(guī)定。在法律適用層面，受托人要么為自己締約，要么為他人締約，在客觀上不存在受托人不知為誰締約的情形。受托人未以任何人名義，僅具有事實層面的描述意義，而在法律適用層面受托人只可能以自己名義，或者以委托人名義。對于受托人未以任何人名義，法院應依意思表示解釋和證據(jù)調查，在個案中查明受托人的行為名義。首先，依私人自治原則，合同應由締約人自己承受其效果，只要締約人未明示為他人締約，在解釋上應推定為自己締約；(29)參見殷秋實：《論代理中的顯名原則及其例外》，載《政治與法律》2016年第1期，第79頁。同理，受托人未以任何人名義，在解釋上應推定受托人以自己名義。其次，若有證據(jù)推翻此種推定，即有證據(jù)表明受托人默示地以委托人名義，則可成立《民法典》第162條的顯名代理。

如果受托人明示為他人締約卻不公開其姓名，則不屬于受托人以自己名義。鑒于受托人與第三人締約要么以自己名義，要么以他人名義，受托人明示為他人締約卻不公開其姓名被認為屬于顯名內(nèi)容的緩和，應被歸入以他人名義范疇，適用《民法典》第162條的顯名代理規(guī)則。(30)參見陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第1146頁；龍翼飛、高一寒：《代理顯名主義的例外》，載《湖南大學學報(社會科學版)》2018年第5期，第138頁。拒不披露的受托人應向第三人承擔無權代理人責任，即向第三人履行債務或賠償損失。

(二)受托人與委托人之間存在代理關系

受托人與委托人之間必須存在代理關系。我國民法理論采分離原則，委托關系與代理關系相互獨立，受托人與委托人之間可能僅存在委托關系或代理關系，也可能同時存在兩種關系。本條第1款規(guī)定，“第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系”，由此可知，受托人和委托人之間必須同時存在委托關系和代理關系。對此，有法院判決正確地指出，如果受托人和委托人之間無代理關系，則不能適用本條。(31)參見陳自強：《代理公開原則之比較》，載《月旦法學雜志》2018年第6期，第130頁。與此不同，在其他類型的間接代理中，法律不要求存在代理關系。

雖然本條要求存在代理關系，但不要求受托人在委托人的授權范圍內(nèi)行事。此點與本條的法律效果一致，即本條因不符合代理公開要素而不發(fā)生代理歸屬效果，僅發(fā)生債權讓與或債務承擔效果，所以受托人是否在授權范圍內(nèi)行事，對本條并無意義。既然本條不要求在授權范圍內(nèi)，那么本條要求存在代理關系，同樣對于本條并無實質意義。但即便如此，鑒于本條突破合同相對性且在實務中常被濫用，(32)參見方新軍：《民法典編纂視野下合同法第402條、第403條的存廢》，載《法學研究》2019年第1期，第92-97頁。本條要求存在代理關系仍具實踐意義，即本條通過在技術構成上增加要件，以限制其適用范圍。與此不同，《民法典》第925條明文要求受托人在授權范圍內(nèi)行事。此點也與該條的法律效果一致，即該條發(fā)生代理歸屬效果，不僅應滿足代理公開要素，還須滿足代理權要素，即受托人必須在授權范圍內(nèi)行事。

值得注意的是，有觀點將本條第1款的代理關系理解為委托關系，第三人不知道的對象是受托人和委托人之間的委托關系；其理由在于，依體系解釋，因本條款位于民法典合同編的委托合同章，其代理關系應被理解為委托關系。(33)福建省高級人民法院(2018)閩民申3608號民事判決書。。然而，由于受托人與委托人之間可能僅有委托關系而無代理關系，此種觀點排除存在代理關系的要件，顯然曲解本條文義，不當擴大其適用范圍。

(三)第三人不知道代理關系

本條與《民法典》第925條在規(guī)范前提上具有非此即彼的牽連性。在受托人以自己名義與第三人締約時，第925條規(guī)范第三人在締約時知道受托人和委托人之間代理關系的情形，而本條規(guī)范第三人不知道代理關系的情形。由于此種牽連性，在個案中第三人是否知道代理關系，將直接決定案件適用的法律依據(jù)。雖然第925條與本條分屬直接代理和間接代理，但二者因在規(guī)范前提上具有牽連性而被一同規(guī)定，此種立法體例對法官找法和用法具有便利性。(34)參見胡東海：《〈合同法〉第402條(隱名代理)評注》，載《法學家》2019年第6期，第179頁。

我國主流觀點認為，第三人不知道代理關系在外延上僅指，第三人不知道委托人存在的情形，即第三人不知道受托人為他人締約。(35)同樣對于《合同法》第402條，第三人知道代理關系也僅指“第三人知道委托人存在的情形”，而不包括“第三人知道委托人存在而僅不知道委托人姓名的情形”。參見胡東海：《〈合同法〉第402條(隱名代理)評注》，載《法學家》2019年第6期，第185頁。這其中的理由可能在于，此種情形的發(fā)生原因多為受托人明示為委托人締約，卻不公開其姓名；從受托人的行為名義角度，此種情形屬于顯名內(nèi)容的緩和，應適用《民法典》第162條的顯名代理規(guī)則。

五、委托人的介入權

鑒于委托人介入權和第三人選擇權在實務中常被誤用，(36)參見方新軍：《民法典編纂視野下合同法第402條、第403條的存廢》，載《法學研究》2019年第1期，第92-97頁。所以應當準確理解其各項要件。根據(jù)本條第1款，除委托人介入權和第三人選擇權共同的規(guī)范前提外，委托人介入權的三項要件為：受托人因第三人原因對委托人不履行義務；受托人向委托人披露第三人；但第三人如果知道委托人就不會訂立合同的除外。其中，前兩項是積極要件，在滿足積極要件時委托人享有介入權，可行使受托人對第三人的權利；后一項是消極要件，在滿足消極要件時排除委托人介入權，仍由受托人向第三人行使合同權利。

(一)受托人因第三人原因對委托人不履行義務

受托人因第三人原因對委托人違約。其一，受托人對委托人違約，主要是指受托人未向委托人轉交財產(chǎn)(《民法典》第927條)。唯有受托人對委托人違約，才發(fā)生委托人介入權。(37)參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期，第98頁。因此，本項要件要求因第三人原因，可兼顧對第三人利益的保護。

如果受托人因自己原因對委托人違約，則不符合本項要件。此種違約風險系委托人交由受托人處理事務所帶來的一般交易風險，完全處在委托合同關系的范疇之內(nèi)，理應由委托人承擔。同時，由于委托人可事先預防此種違約風險，而第三人對此可能毫不知情，法律不應使第三人遭受委托人介入權的突然襲擊。(38)參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期，第95頁。因此，本條第1款將受托人違約限定在第三人原因，而不包括受托人自己原因。

受托人因第三人原因對委托人違約，在實踐中有多種表現(xiàn)形式。在委托賣出標的物的案型中，因第三人未向受托人支付合同價款，導致受托人不能向委托人轉交價款。如陸某受竣鄴公司委托向被告李玉祥推銷混凝土，因李玉祥未繼續(xù)付款，致使受托人陸某無法履行受托義務。(39)參見廣東省高級人民法院(2005)粵高法民四終字第15號民事判決書。

在受托人破產(chǎn)且第三人未履行義務時，委托人享有介入權。不同立法例對委托人介入權規(guī)定了不同構成要件，如《歐洲示范民法典草案》第4:401條規(guī)定，唯有在受托人破產(chǎn)時，委托人才享有介入權。(40)參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期，第95頁。即受托人破產(chǎn)系指受托人違約，而第三人尚未履行義務系指因第三人原因。

在受托人破產(chǎn)且第三人未履行義務時，針對受托人對第三人享有的債權，委托人不享有取回權。須注意的是，基于取回權的行使對象亦包括債權，(41)參見[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第714-715頁。但由于行紀型間接代理不適用本條，委托人不能依本條享有介入權。由此可知，在委托型和行紀型間接代理中，委托人分別享有介入權和取回權。

(二)受托人向委托人披露第三人

1.受托人披露的對象。根據(jù)本條第1款，受托人應當向委托人披露第三人。對此，有觀點認為，受托人應當披露第三人的身份，即披露第三人的姓名、地址等信息。(42)參見王利明：《合同法分則研究(上)》，中國人民大學出版社2012年版，第651頁。本文贊同后種觀點，由于委托人行使介入權的前提為受托人因第三人原因對委托人違約，所以委托人需要知道第三人的身份和違約事實，而受托人應當披露這兩方面的事實。

2.受托人披露的方式。在法律實務中，受托人披露的方式多為將合同權利憑證交給委托人。有法院判決提到，“受托人中順公司將帕林博公司提單交付給中輕公司，完成了受托人向委托人披露第三人的義務”；(43)四川省成都市中級人民法院(2019)川01民終1065號民事判決書。

3.受托人披露的性質。否定論者認為，受托人披露不是法定義務，受托人可依自身利益決定是否披露。(44)參見韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第565-566頁。本文贊同此種觀點，受托人披露的功能為保障委托人介入權的行使，它屬于受托人對委托人的附隨義務或保護義務。

4.受托人披露的替代性。有法院判決認為，在受托人因第三人原因對委托人違約時，如果委托人通過其他途徑知道第三人，亦可發(fā)生與受托人披露相同的法律效果。(45)參見安徽省蕪湖經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院(2013)蕪經(jīng)開民二初字第00100號民事判決書。其理由在于，受托人披露旨在使委托人知道第三人，而委托人通過其他途徑知道第三人亦可實現(xiàn)該目的，在解釋上應被視為與受托人披露具有相同效果。

(三)委托人介入權的消極要件

如果滿足本條第1款但書規(guī)定的消極要件，則排除委托人的介入權。雖然委托人介入權旨在保護委托人利益，但因其對合同相對性的突破，法律也須兼顧對第三人利益的保護。此種保護表現(xiàn)為本條第1款的消極要件和第3款第1句的第三人抗辯。根據(jù)本條第1款但書，此項消極要件旨在保護第三人在法律交易時的意思自由，(46)參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2018)桂民申1675號民事判決書。若第三人在締約時知道委托人就不愿與受托人締約，則成立本條的消極要件；反之，則不成立消極要件。

學說和實務對消極要件的理解存在分歧，但根據(jù)消極要件的規(guī)范功能，應從禁止債權讓與角度加以理解。(47)參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期，第98頁。鑒于委托人行使介入權發(fā)生債權讓與效果，且消極要件排除該效果，所以消極要件實際上發(fā)揮禁止債權讓與規(guī)定的功能。根據(jù)《民法典》第545條關于禁止債權讓與的規(guī)定，如果受讓人對第三人的債權，因當事人約定、權利性質或法律規(guī)定而禁止讓與，則成立本條的消極要件。

首先，如果第三人和受托人在合同中約定禁止他人介入，(48)參見王利明：《民商法研究(第五輯)》，法律出版社2001年版，第110頁；余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版，第693頁。關于該問題的實務見解，可參見湖南省懷化市中級人民法院(2015)懷中民二終字第241號民事判決書。

其次，如果第三人向委托人履行義務將顯著提高履約成本，則屬于依合同性質不得轉讓債權。(49)廣東省高級人民法院(2005)粵高法民四終字第15號民事判決書。其他采相同觀點的判決，可參見最高人民法院(2014)民二終字第131號民事判決書。

(四)委托人介入權的行使

對于本條第1款規(guī)定的委托人權利，我國學界稱作委托人的介入權，(50)參見崔建遠：《合同法學》，法律出版社2015年版，第500頁。

委托人可自主決定是否行使介入權。(51)北京市第二中級人民法院(2016)京02民終5074號民事判決書。

首先，若委托人不行使介入權，則依合同相對性原理處理三方關系。其一，從委托人角度，委托人因不行使介入權而未取得受托人對第三人的權利，僅能依委托合同要求受托人負違約責任。(52)參見張家勇：《為第三人利益的合同的制度構造》，法律出版社2007年版，第30頁。關于該問題的實務見解，可參見江蘇省常州市中級人民法院(2018)蘇04民終3956號民事判決書；河南省武陟縣人民法院(2016)豫0823民初1545號民事判決書。

其次，若委托人行使介入權，則發(fā)生債權讓與效果，受托人對第三人的權利移轉給委托人。(53)參見殷秋實：《論代理中的顯名原則及其例外》，載《政治與法律》2016年第1期，第87-88頁。鑒于委托人行使介入權發(fā)生債權讓與效果，本條第1款但書的消極要件，以及本條第3款第三人對委托人的抗辯，均應依債權讓與原理加以解釋。

本條第1款屬于法定債權讓與。有觀點認為，本條款既非法定的債權讓與，也非意定的債權讓與，而是基于委托人行使介入權發(fā)生的債權讓與，故本條款系債權讓與的特殊形態(tài)。(54)參見方新軍：《民法典編纂視野下合同法第402條、第403條的存廢》，載《法學研究》2019年第1期，第83頁。雖然本條第1款的債權讓與以委托人行使介入權為前提，但委托人與受托人之間畢竟不存在債權讓與合意，所以本條款屬于法定債權讓與。

委托人行使介入權，應通知第三人和受托人。(55)參見江蘇省泰州市中級人民法院(2016)蘇12民終1670號民事判決書。

六、第三人的選擇權

在內(nèi)在的經(jīng)濟價值和外在的技術構成方面，第三人選擇權與委托人介入權基本相同。(56)參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期，第99頁。在委托型間接代理關系中，本條間接代理規(guī)則如果僅賦予委托人介入權，顯然對第三人不公平。為平衡委托人和第三人利益，本條第2款賦予第三人選擇權，第三人可選擇受托人或委托人作為相對人主張權利。根據(jù)本條款，第三人選擇權的兩項構成要件為：受托人因委托人原因對第三人不履行義務；受托人向第三人披露委托人。由此可見，第三人選擇權和委托人介入權在構成要件上具有共通性。對第三人選擇權各項要件的分析，均可參照前文對委托人介入權要件的論述。

(一)受托人因委托人原因對第三人不履行義務

受托人因委托人原因對第三人違約。在間接代理關系中，受托人對第三人違約是指，受托人在與第三人締結合同后不履行其合同義務；因委托人原因是指，因委托人對受托人違約，導致受托人對第三人違約。本條第2款僅限在因委托人原因時賦予第三人選擇權，其理由在于，委托人可通過對受托人履行義務來避免被第三人選擇的風險，且避免風險的成本近乎為零；(57)參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期，第99頁。相反，若在任何情形下均允許相對人選擇委托人，則無異于將委托人當作受托人的履約擔保人，這顯然過分優(yōu)待第三人。

受托人因委托人原因對第三人違約，在實務中主要有兩種表現(xiàn)形式。其一，因委托人應當預付而未付處理事務的費用(《民法典》第921條)，導致受托人不能向第三人支付合同價款。如被告委托原告向第三人購買電梯，因被告未及時支付電梯款，第三人對原告提起訴訟。(58)參見云南省迪慶藏族自治州中級人民法院(2018)云34民終35號民事判決書。

如果受托人因自己原因對第三人違約，則不成立本項要件。對于受托人與第三人締結的合同，受托人因自己原因違約，完全處于該合同關系范疇之內(nèi)，第三人僅可依該合同要求受托人承擔違約責任，(59)參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期，第99頁。

(二)受托人向第三人披露委托人

受托人披露屬于法定附隨義務。(60)參見韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第566頁。依本條第2款，受托人因委托人原因對第三人違約，應當向第三人披露委托人。對于受托人和第三人訂立的合同，受托人披露系該合同的法定附隨義務。受托人若拒絕披露，應承擔違約責任。

受托人披露具有可替代性。有法院判決認為，雖然受托人未披露，但第三人經(jīng)由其他途徑知道委托人，仍可依本條第2款享有選擇權。(61)參見江蘇省高級人民法院(2017)蘇民申3467號民事裁定書。其理由在于，受托人披露旨在使第三人知道委托人，若第三人通過其他途徑知道委托人，亦可實現(xiàn)該目的。

如果受托人在違約前披露，第三人不能取得選擇權。根據(jù)本條第2款，唯有受托人在違約后向第三人披露，第三人才取得選擇權。然而，有法院判決提到，受托人在與第三人締約后就可向第三人披露委托人。(62)參見浙江省高級人民法院(2015)浙轄終字第206號民事判決書。此種情形應被理解為，受托人將其對委托人的債權移轉給第三人，第三人僅取得對委托人的債權，而非選擇委托人或受托人的權利。

(三)第三人選擇權的行使

第三人選擇權系形成權。(63)參見韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第566頁。

首先，第三人選擇受托人作為相對人主張權利。(64)新疆生產(chǎn)建設兵團第二師中級人民法院(2016)兵02民終81號民事判決書。在審判實務中，第三人多選擇受托人主張權利。其原因在于，第三人與受托人之間存在合同關系，第三人依合同便可向受托人主張權利，而無須依選擇權起訴受托人，也就不必證明選擇權的各項要件。

其次，第三人選擇委托人作為相對人主張權利。(65)四川省成都市中級人民法院(2016)川01民終9801號民事判決書。

如果第三人選擇委托人主張權利，發(fā)生法定免責的債務承擔。(66)如有法院判決錯誤地認為，即使第三人選擇委托人主張權利，也不能免除受托人的債務。參見湖南省懷化市中級人民法院(2019)湘12民終761號民事判決書。而要求受托人和委托人承擔連帶債務，則將過度保護第三人。

第三人在選定相對人后不得變更選擇。在第三人選定相對人時，選擇權便已消滅，第三人無權再選擇。反之，如果第三人可以重新選擇，不啻允許第三人就同一請求原因重復提起訴訟。(67)廣東省高級人民法院(2016)粵民申3183號民事判決書。

第三人行使選擇權不排除委托人的介入權。鑒于委托人介入權和第三人選擇權在效果上均非合同權利義務的概括轉讓，而分別為債權讓與和債務承擔，所以在個案中委托人介入權和第三人選擇權可并存。在第三人行使選擇權時，若同時滿足介入權條件，委托人依自身利益可行使介入權，也可依本條第3款主張抗辯。同理，委托人行使介入權亦不排除第三人的選擇權。在委托人行使介入權時，若同時滿足選擇權條件，第三人依自身利益亦可選擇委托人主張權利。

七、第三人和委托人的抗辯

(一)第三人的抗辯

根據(jù)本條第3款第1句，在委托人行使介入權時，第三人可向委托人主張其對受托人享有的抗辯。鑒于委托人行使介入權產(chǎn)生債權讓與效果，本條款的第三人抗辯可依債權讓與原理解釋，它是指債權讓與原理中債務人對受讓人主張的抗辯(《民法典》第548條)。依債權讓與原理，允許此種抗辯的理由在于，委托人行使介入權所取得的權利不應超過受托人享有的權利，或者第三人不應因債權讓與而陷于較不利地位，故第三人可對委托人主張其對受托人享有的抗辯。

基于受托人與第三人訂立的合同，既產(chǎn)生受托人的債權，也產(chǎn)生第三人的抗辯。第三人抗辯依該合同產(chǎn)生，它表現(xiàn)為各種有關合同成立、效力和履行的抗辯。例如，第三人抗辯受托人交付的標的物存在瑕疵、(68)參見四川省成都市中級人民法院(2013)成民終字第5869號。

依債權讓與原理，第三人對委托人可主張抵銷抗辯(《民法典》第549條)。依此項抵銷規(guī)則，在第三人接到委托人的介入通知時，若第三人對受托人有債權，且該債權比受托人的權利先到期或同時到期，第三人可向委托人主張抵銷。允許此種抗辯的理由在于，在委托人行使介入權后，第三人不能因此而處于較劣地位。例如，受托人程健以自己名義與第三人港海木業(yè)公司訂立夾板買賣合同，并約定預付的貨款多退少補；委托人劉運峰行使介入權，要求第三人返還多付的貨款；第三人證明受托人因其他交易欠其貨款，故主張抵銷抗辯。(69)法院判決不僅支持第三人的抗辯，而且認為委托人因此遭受的損失，屬于委托關系的問題，應另案處理。參見廣西壯族自治區(qū)貴港市中級人民法院(2013)貴民二終字第179號民事判決書。

(二)委托人的抗辯

對于本條第3款第2句規(guī)定的兩種委托人抗辯，可依債務承擔原理解釋。根據(jù)本條款，在第三人選擇委托人主張權利時，委托人可向第三人主張受托人對第三人的抗辯以及委托人對受托人的抗辯。鑒于第三人選擇委托人主張權利產(chǎn)生債務承擔效果，對于本條款的委托人抗辯可依債務承擔原理解釋。

首先，委托人向第三人所主張的受托人對第三人的抗辯，依債務承擔原理就是指，新債務人向債權人所主張的原債務人對債權人的抗辯(《民法典》第553條)?；谑芡腥伺c第三人訂立的合同，不僅產(chǎn)生第三人的債權，還同時產(chǎn)生受托人的抗辯，這包括各種有關合同成立、效力和履行的抗辯。(70)參見王利明：《合同法分則研究》(上)，中國人民大學出版社2012年版，第656頁。依債務承擔原理，允許此種抗辯的理由在于，在委托人承擔受托人債務時，債務人的變更并未改變第三人債權的同一性，故附著于原債權的抗辯，仍可由委托人向第三人主張。

其次，委托人可向第三人主張其對受托人的抗辯。依債務承擔原理，在意定的債務承擔時，對于新債務人依原因關系對原債務人享有的抗辯，新債務人可否向債權人主張，學說上存在較大爭議。(71)參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019年第4期，第99頁。所以，本條款允許委托人向第三人主張其對受托人的抗辯。此種抗辯基于委托人和受托人之間的委托合同所生，包括各種有關合同成立、效力和履行的抗辯。

八、證明責任分配

作為證明責任分配的基本規(guī)則，“誰主張誰舉證”規(guī)則的內(nèi)涵為，誰主張適用權利產(chǎn)生規(guī)范，誰舉證權利產(chǎn)生要件；誰主張適用權利阻礙規(guī)范或權利消滅規(guī)范，誰舉證權利阻礙要件或權利消滅要件。(72)參見高富平、王連國：《委托合同、行紀合同、居間合同》，中國法制出版社1999年版，第92頁。而第三人不知道代理關系。

其次，主張介入權的委托人，還應證明作為權利產(chǎn)生要件的本條第1款的兩項積極要件，他不僅應證明受托人因第三人原因對委托人違約，還應證明受托人已向自己披露第三人。如果委托人無法證明，則不享有介入權。如“本案原告易海生并未提交證據(jù)證實中楚投資公司有不履行義務的行為，故原告易海生亦不能依此向被告佳鴻宇合公司主張合同權利”。(73)參見山東省高級人民法院(2015)魯民一終字第447號民事判決書；陜西省寶雞市中級人民法院(2015)寶中民二終字第00065號民事判決書；江蘇省蘇州市中級人民法院(2018)蘇05民終7243號民事判決書；河北省唐山市中級人民法院(2016)冀02民終4911號民事判決書。另外，針對委托人主張的介入權，第三人還可證明作為權利阻礙要件的本條第3款第1句的抗辯事由，即證明受托人對委托人享有的抗辯。

最后，向委托人主張選擇權的第三人，還應證明作為權利產(chǎn)生要件的本條第2款的兩項構成要件，即不僅應證明受托人因委托人原因對第三人違約，(74)參見四川省成都市中級人民法院(2016)川01民終9801號民事判決書。與此相對，針對第三人主張的選擇權，委托人應證明作為權利阻礙要件的本條第3款第2句的抗辯事由，即證明委托人對受托人的抗辯，或者受托人對第三人的抗辯。