偏頗抵押的本體論與法律適用

石文靜 張平華

一、問題的提出

依據(jù)傳統(tǒng)觀點，偏頗抵押行為應受《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條(1)該條規(guī)定：“債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?！彪m然原《擔保法司法解釋》在《民法典》生效后已被廢止，但《民法典》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號)未再就相關問題作出規(guī)定，故而原《擔保法司法解釋》第69條對偏頗抵押行為的規(guī)定仍有探討價值。規(guī)制。從非破產(chǎn)語境下的后一個條文出發(fā)，至少可以總結出成立偏頗抵押的兩大要件：一是客觀要件，表現(xiàn)為債務人為個別債權人設立或增加抵押；二是主觀要件，即雙方惡意串通。然而，上述“要件”與審判實踐并不一致，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，審判實踐有時并不認可為個別債權人設立或增加抵押的客觀要件。具體表現(xiàn)為：盡管抵押權擔保的債權范圍增大，但債權人未能證明增加抵押的行為損害了債務人財產(chǎn)利益，不成立偏頗抵押；(2)參見凡某、某機電公司訴某化肥公司債權確認糾紛案，江蘇省泰州市中級人民法院(2018)蘇12民終1863號民事判決書。

第二，在審判實踐中，即使行為人未達到惡意串通的主觀標準，亦可成立偏頗抵押。具體表現(xiàn)為：只要債權人知曉債務人財務狀況即構成“惡意串通”；(3)參見呂萍訴洪寶順等債權人撤銷權糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院(2015)浙杭民終字第3313號民事判決書。等等。

可見，傳統(tǒng)規(guī)范并未厘清偏頗抵押的本旨，為偏頗抵押限定了一些“偽要件”，導致無法有效界定偏頗抵押，難以滿足審判實踐的需要。在傳統(tǒng)規(guī)范未能準確界定偏頗抵押行為的同時，審判實踐中出現(xiàn)大量適用詐害行為規(guī)則或合同無效規(guī)則規(guī)制偏頗抵押的典型案例。(4)參見中國泛?？毓杉瘓F有限公司等訴華泰聯(lián)合證券有限責任公司債權人撤銷權糾紛案，北京市高級人民法院(2016)京民申1559號民事裁定書；傅力陽與應龍飛債權人撤銷權糾紛二審民事判決書，浙江省紹興市中級人民法院(2015)浙紹商終字第1193號民事判決書；王輝、山東特勒瑪溫控衛(wèi)浴有限公司確認合同效力糾紛二審民事判決書，山東省棗莊市中級人民法院(2018)魯04民終2323號民事判決書。有鑒于此，本文不揣淺陋，嘗試對偏頗抵押行為的本體與法律適用作出解釋，以就教于大方。

二、偏頗抵押的本體論

(一)概念源起

偏頗行為(preference)源自英美法，(5)參見[美]查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論(中冊)》，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社2017年版，第548頁。美國《統(tǒng)一商法典》(1912年)第4章第2-402條第3款(b)項：“將貨物特定于合同項下或交付貨物并非用于目前業(yè)務活動，而是為了償還前存的金錢債務、擔保債務或類似債務，或是為此種債務設立擔保權益；且在本法之外，根據(jù)貨物所在州的法律，此種特定化或交付亦構成欺詐性轉讓或可撤銷的優(yōu)惠性清償”。原文如下：“where identification to the contract or delivery is made not in current course of trade but in satisfaction of or as security for a pre-existing claim for money, security or the like and is made under circumstances which under any rule of law of the state where the goods are situated would apart from this Article constitute the transaction a fraudulent transfer or voidable preference.”此條文傾向于將優(yōu)惠性清償這一概念作廣義理解，包含個別提供擔保的行為。

我國最高人民法院民二庭負責人在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》答記者問中提及了受破產(chǎn)撤銷權規(guī)則規(guī)制的“偏袒性清償”行為。(6)參見湯維建：《論破產(chǎn)法上的撤銷權》，載《法律科學》1995年第6期，第75頁；奚曉明主編：《最高人民法院關于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第191頁；陳韻希：《論民事實體法秩序下偏頗行為的撤銷》，載《法學家》2018年第3期，第127頁等。本文主要以“偏頗擔?！敝凶罹叽硇缘摹捌H抵押”為研究對象。

(二)規(guī)范目的與行為本質

《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條和原《擔保法司法解釋》第69條分別對不同領域的偏頗抵押行為作出具體規(guī)制，規(guī)范偏頗抵押的目的有待考究?！睹穹ǖ洹返?08條規(guī)定，當?shù)盅何飪r值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物價值或提供新的擔保以補足抵押物價值減少的部分。故個別增設抵押可以成為合法有效的行為，限制偏頗抵押并非為了禁止“個別增設抵押”。實際上，規(guī)制偏頗抵押的原因在于該行為具備“偏頗性”，“偏頗性”在形式上表現(xiàn)為個別提供抵押，實質上表現(xiàn)為抵押的行為影響了其他債權人平等受償權益的實現(xiàn)。所以，為保護債權人平等受償?shù)臋嘁妫梢?guī)定偏頗抵押行為可撤銷。但問題是，如果撤銷了該抵押行為，一定程度上將干涉?zhèn)鶆杖颂幏制渥陨碡敭a(chǎn)的自由。當債權人平等受償?shù)臋嘁媾c債務人處分財產(chǎn)自由的權益發(fā)生沖突時，關鍵在于厘清利益間的優(yōu)劣關系。(7)參見韓長印、張玉海：《借貸合同加速到期條款的破產(chǎn)法審視》，載《法學》2015年第11期，第49頁；董璐、楊遂全：《我國〈破產(chǎn)法〉偏頗性清償制度的疏漏與完善——基于比較分析的視角》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2018年第3期，第78頁。認定偏頗抵押行為可撤銷。

同為債權人可以行使撤銷權的情形，偏頗抵押與詐害行為的關系有待厘清?！睹穹ǖ洹返?38條和第539條對詐害行為作出新的規(guī)定，除整合原《合同法》及相關司法解釋(8)參見傅力陽與應龍飛債權人撤銷權糾紛案，浙江省紹興市中級人民法院(2015)浙紹商終字第1193號民事判決書。法院認為偏頗抵押與詐害債權都是損害債權人利益的行為，只不過是損害程度的輕重之分。因此，從目的解釋的角度出發(fā)，債權人撤銷權制度中所及“影響債權人的債權實現(xiàn)”，宜包含“影響債權人平等受償權益實現(xiàn)”的情形。

可見，規(guī)范偏頗抵押行為的目的是保護其他債權人平等受償?shù)臋嘁妫H抵押與詐害行為本質相通，可適用詐害行為規(guī)則。但如何在傳統(tǒng)規(guī)范與詐害行為規(guī)則之間作出解釋，仍是亟待解決的難題。

(三)類型劃定

根據(jù)現(xiàn)行法對偏頗抵押區(qū)分規(guī)制的思路，結合審判實踐，本文依據(jù)不同的劃定標準對偏頗抵押行為進行分類。

其一，以抵押權擔保債權范圍或抵押物價值的變化為標準，可以將偏頗抵押劃分為“從無到有型”與“從少到多型”。從多到少或從有到無型的抵押行為因不會影響其他債權人平等受償權益的實現(xiàn)而不成立偏頗抵押。從文義解釋的角度看，我國法只規(guī)定了“從無到有型”偏頗抵押，即為沒有財產(chǎn)擔保的債務設立抵押權的行為；但從目的解釋的角度出發(fā)，為已經(jīng)設立財產(chǎn)擔保的債務增設抵押的行為，具體表現(xiàn)為增加抵押物價值或增大抵押權擔保債權范圍，同樣可能影響其他債權人平等受償權益的實現(xiàn)，成立“從少到多型”偏頗抵押。(9)參見中國民生銀行股份有限公司無錫分行等訴無錫匯宇投資有限公司管理人破產(chǎn)撤銷權糾紛案，江蘇省高級人民法院(2015)蘇商終字第617號民事判決書。須注意的是，判定抵押財產(chǎn)是否發(fā)生從無到有或從少到多的變化，不能僅局限于變更前后抵押財產(chǎn)數(shù)量上的多寡，還應實質考量抵押變更前后是否損及其他債權人平等受償?shù)臋嘁?。若抵押物變更前，抵押權未有效設立，而后變更抵押物并有效設立抵押權，即使變更后的抵押物價值減少，依舊可能成立“從無到有型”偏頗抵押。

其二，以法律部門為劃分依據(jù)，可以將偏頗抵押分為“債權人撤銷權型”與“破產(chǎn)撤銷權型”。在羅馬法時期，債權人撤銷權和破產(chǎn)撤銷權被統(tǒng)稱為保羅訴權，不作具體區(qū)分。受羅馬法的影響，早期有學者指出，破產(chǎn)法與民法領域中的偏頗行為具備兼容性。(10)參見南京秦源銅業(yè)有限公司與南京安鑫銅業(yè)有限公司、南京市溧水中山鑄造有限公司、南京科杰電氣設備有限公司、濮永杰債權人撤銷權糾紛案,江蘇省南京市中級人民法院(2015)寧商再終字第8號民事判決書；北京國銀嘉業(yè)投資控股有限公司訴河北寰宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等虛假登記損害責任糾紛案，河北省石家莊市中級人民法院(2014)石民一初字第5號民事判決書等。

三、偏頗抵押對傳統(tǒng)規(guī)范的排斥適用

盡管原《擔保法司法解釋》等傳統(tǒng)規(guī)范對偏頗抵押的行為構成作出具體規(guī)定，但相關規(guī)定存在理論瑕疵，且與審判實踐不一致，應調整適用。

(一)客觀要件證偽

依據(jù)傳統(tǒng)規(guī)范，為沒有財產(chǎn)擔保的債務提供擔保或者為已設立擔保的債務增加擔保是偏頗抵押的構成要件之一，成為部分法院界定偏頗抵押行為成立與否的標準。(11)參見江蘇省泰州市中級人民法院(2018)蘇12民終1863號民事判決書。

可見，盡管傳統(tǒng)規(guī)范具體規(guī)定了偏頗抵押的客觀要件，但存在錯誤認定行為性質的可能，事實上，界定偏頗抵押成立與否，應從行為本質出發(fā)，準確判定抵押行為是否影響其他債權人平等受償權益的實現(xiàn)。(12)參見韓長?。骸镀飘a(chǎn)撤銷權行使問題研究》，載《法商研究》2013年第1期，第140-142頁。作者在此文中提及企業(yè)偏頗清償可撤銷的例外情形，即個別清償使債務人財產(chǎn)受益。任一民：《既存?zhèn)鶆兆芳游锉５钠飘a(chǎn)撤銷問題》，載《法學》2015年第10期，第102頁。作者在文中提到，判斷個別擔保行為是否成立為偏頗擔保，應遵循“判斷債權人的受償?shù)匚皇欠裨谂R界期內因追加物保得到實質提升”的標準。

(二)主觀要件證偽

傳統(tǒng)規(guī)范明確限定了民事領域中成立偏頗抵押行為所須具備的“惡意串通”要件。有關惡意的認定標準，主要存在“觀念主義”和“意思主義”兩種理論。“觀念主義”要求債務人及債權人知曉債務人的財務狀況；“意思主義”不僅要求雙方明知，還要求具有詐害的意思。(13)參見劉黎明、田鑫：《美國破產(chǎn)法之偏頗清償制度及對我國的借鑒意義——兼論我國新破產(chǎn)法第32條及相關條款》，載《法學評論》2008年第3期，第115頁。成為理論與實務中普遍認可的證明標準。

可見，雖然傳統(tǒng)規(guī)范規(guī)定了民事領域中成立偏頗抵押所須具備的“惡意串通”要件，但司法實踐中一般不要求債權人與債務人雙方具備“串通”的意思，而僅要求債權人知曉債務人的財務狀況；對“知曉”的解釋也采用寬松的推定原則。所以，傳統(tǒng)規(guī)范非但不能有效界定偏頗抵押行為，反而加重了當事人的舉證責任。(14)參見郭明瑞、張平華：《論惡意抵押》，載《法律科學》2004年第4期，第85頁。偏頗抵押的法律適用應作出適時調整和更新。

四、偏頗抵押對詐害行為規(guī)則的解釋適用

盡管偏頗抵押的本質是詐害行為，但囿于偏頗抵押擔保行為的性質，其還存有“債權設立在先、抵押設立在后”的時間要求、“受主行為效力瑕疵影響”等法律效果方面的特性，所以，對于偏頗抵押行為如何具體適用詐害行為規(guī)則，仍有待作出進一步解釋。下文將分別從偏頗抵押的構成要件和法律效果兩方面作出具體闡述。

(一)構成要件

1.行為要件

規(guī)范偏頗抵押的原因在于該行為的偏頗性，為個別債權人提供抵押是偏頗性最為直觀的行為表現(xiàn)。

史尚寬、林誠二等學者曾論及，無論債務人之行為為債權行為抑或物權行為，均有可能成立為詐害債權行為。(15)參見譚彩結、蔡煥誼債權人撤銷權糾紛案，廣東省高級人民法院(2017)粵民申7241號民事裁定書。

轉讓財產(chǎn)的詐害行為區(qū)分有償與無償，偏頗抵押也存在有償?shù)盅号c無償?shù)盅褐?。所謂“無償?shù)盅骸?，指提供抵押的同時未獲得任何對價或對待給付，(16)參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第475頁；朱廣新：《論合同法分則的再法典化》，載《華東政法大學學報》2019年第2期，第46頁。只有當“有償?shù)盅骸钡膫鶛嗳颂峁┑膶r或對待給付明顯低于抵押財產(chǎn)的價值時，才能認為該有償?shù)盅盒袨閾p及債務人財產(chǎn)，成立偏頗抵押。

2.損害要件

影響其他債權人平等受償權益的實現(xiàn)是偏頗抵押行為偏頗性的本旨表現(xiàn)。盡管偏頗抵押行為并未造成債務人財產(chǎn)總量的減少，但導致債權人內部受償不平等。對于其他債權人而言，無論是詐害行為還是偏頗行為，都對其實現(xiàn)自身債權造成影響。宜將“影響債權人平等受償權益的實現(xiàn)”解釋為“影響債權人的債權實現(xiàn)”，進而適用詐害行為規(guī)則規(guī)制偏頗抵押行為。

對于“影響債權人平等受償權益的實現(xiàn)”的具體認定，仍須結合審判實踐中的常見情形，作出進一步解釋。其一，對抵押權進行事后登記的偏頗性認定。美國法中的偏頗行為撤銷規(guī)則貫徹抵制秘密擔保權原則，如果擔保人或擔保物權人事后公示擔保物權，該事后公示的行為則有可能成立為偏頗行為。(17)有關事后抵押的時間要件，將在下一部分作出詳盡說明。

其二，特殊類型抵押權中的偏頗性認定。動產(chǎn)浮動抵押權是擔保標的不確定的抵押權，《民法典》第411條規(guī)定了浮動抵押價值固定的幾種情形，其中包括抵押人被宣告破產(chǎn)時的抵押價值固定。但問題是，若在抵押人被宣告破產(chǎn)時才將抵押物價值固定，會導致破產(chǎn)申請受理至破產(chǎn)宣告這一期間成為利益保護的真空期，將動產(chǎn)浮動抵押固定的時間提前至破產(chǎn)申請受理時才更為符合“固定”之本旨。在固定時點提前的這一前提下，當法院受理破產(chǎn)申請時，若該動產(chǎn)浮動抵押權人的債權未受清償，且浮動抵押物的價值相較出現(xiàn)破產(chǎn)原因時增大，則增大部分將成為撤銷權行使的對象。(18)參見中國銀行股份有限公司昆山分行等訴捷奧比電動車有限公司別除權糾紛案，江蘇省昆山市人民法院(2016)蘇0583民初9795號民事判決書。

3.時間要件

(1)偏頗抵押應滿足債權設立在先，抵押設立在后的時間關系

一方面，信用交易是技術層面上破產(chǎn)的根源。信用交易體現(xiàn)在遠期交易中給付與對待給付的時間差，若債權人自愿與債務人達成遠期交易，則應當承受債務人可能失信的破產(chǎn)后果。(19)參見王欣新：《破產(chǎn)撤銷權研究》，載《中國法學》2007年第5期，第159頁；韓長印：《破產(chǎn)撤銷權行使問題研究》，載《法商研究》2013年第1期，第141頁；任一民：《既存?zhèn)鶆兆芳游锉５钠飘a(chǎn)撤銷問題》，載《法學》2015年第10期，第104頁。上述學者皆論及“同時擔保”不構成偏頗擔保。所以，事先抵押與同時抵押不成立偏頗抵押。

對于抵押權與債權設立時間先后的判定，必要時應結合損害要件進行綜合審查，下文將結合實踐中常見的兩類情形略作解釋。

類型一：在“借新還舊”類案件中，時間要件須視原債是否存有擔保而定。(20)參見浙江德威會計師事務所有限公司訴寧波鼎德典當有限責任公司、位保宏破產(chǎn)撤銷權糾紛案，浙江省寧波市中級人民法院(2012)浙甬商終字第52號民事判決書；周海等與王素華等債權人撤銷權糾紛上訴案，江蘇省泰州市中級人民法院(2017)蘇12民終928號民事判決書。存有疑問的是，從表面上看，此類“借新還舊”原債權已消滅，新債權與抵押權同時設立，不符合偏頗抵押成立的時間要件。然而實際上，舊債消滅的同時新債產(chǎn)生，新債與舊債數(shù)額等同，債權雖然在形式上經(jīng)歷了從有到無而后從無到有的階段，但最終恢復至初始狀態(tài)；且新債的產(chǎn)生是為了償還舊債，存在因果上的關聯(lián)性。故而宜將債權發(fā)生的時點解釋為舊債成立之時。此類“借新還舊”本質為變通的事后抵押行為，符合偏頗抵押的時間要件。

類型二：在債權人行使不安履行抗辯權或按照事先約定請求債務人提供抵押的案件中，偏頗抵押的時間界定存在爭議。首先，債權人行使不安履行抗辯權時享有請求債務人提供擔保的法定權利，(21)參見王利民、汪軍、王惠玲：《論破產(chǎn)撤銷權制度中的擔保行為》，載《人民司法》2012年第19期，第26頁。其論及“約定擔?！辈粯嫵善H擔保。也不利于交易的穩(wěn)定與安全。故債權人行使不安履行抗辯權或按照事先約定請求債務人提供抵押的行為不構成事后抵押。

(2)破產(chǎn)領域中的破產(chǎn)臨界期要件

在破產(chǎn)領域，抵押行為須發(fā)生于法定的破產(chǎn)臨界期內才構成偏頗抵押?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第31條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內為個別債權人提供抵押的行為可撤銷。在破產(chǎn)臨界期內為個別債權人設立抵押是行為偏頗性的直觀表現(xiàn)。問題是，有關破產(chǎn)臨界期起算點以及時長的規(guī)定備受爭議，學界認為我國現(xiàn)行法實質上不當縮短了破產(chǎn)臨界期時長，不利于債權人的法益保護。主流觀點認為應借鑒德日等國立法，認定破產(chǎn)臨界期的起算點為債權人申請破產(chǎn)之日而非法院受理破產(chǎn)申請之日。(22)參見張艷麗：《破產(chǎn)可撤銷行為構成要件分析——針對我國新〈企業(yè)破產(chǎn)法〉第31條、32條規(guī)定》，載《法學雜志》2007年第3期，第73頁。同時應根據(jù)債權人與債務人之間是否存在關聯(lián)關系而對其加以不同的破產(chǎn)臨界期限制：與債務人有關聯(lián)關系的債權人相較其他債權人更為了解債務人的財務狀況，與民事領域中對其進行惡意推定的實務態(tài)度同理，在破產(chǎn)領域，應延長其破產(chǎn)臨界期。

值得指出的是，抵押行為發(fā)生在破產(chǎn)臨界期內是偏頗抵押成立的必要而非充分條件。當債權與抵押權在破產(chǎn)臨界期內同時設立時，一般認為，債權人未賦予債務人信用，且債務人提供抵押的同時獲得了相應給付，未損及其他債權人合法權益，不成立偏頗抵押。(23)參見王欣新：《破產(chǎn)撤銷權研究》，載《中國法學》2007年第5期，第159頁。當債權發(fā)生在破產(chǎn)臨界期外，抵押行為發(fā)生在破產(chǎn)臨界期內，或雖然債權與抵押行為皆發(fā)生在破產(chǎn)臨界期內，但存在債權在先抵押在后的情形時，須結合產(chǎn)生該情狀的具體原因進行區(qū)分界定。對于前文所及在登記生效模式下對抵押權進行事后登記的行為，若未及時登記非債權人自身原因，而是出于登記機關、抵押物性質等外部因素，則應當認為債權人未賦予債務人信用，債權與抵押權設置的時間差合理，成立實質意義上的同時抵押；只有當未及時登記系債權人自身原因時，才構成事后抵押。

4.主觀要件

在民事領域中，主觀要件的有無須視詐害行為為有償行為抑或無償行為而定。之所以作出如此區(qū)分，是因為有償或無償處分財產(chǎn)行為的惡性程度差異較大。無償處分財產(chǎn)的行為本身異常，在債務人無資力時，任何無償行為必將影響債權人的債權實現(xiàn)。(24)參見《民法典》第539條和《合同法》(現(xiàn)已廢止)第74條。進而將對債務人財務狀況有預見可能性但因疏忽大意而未預見的情形也納入“惡意”的范疇，符合審判實踐中認定和證明惡意的寬松標準。

在破產(chǎn)領域，為提高破產(chǎn)撤銷權行使的效率，實現(xiàn)債權清償最大化，我國立法及學理上傾向于對債權人客觀歸責，將在破產(chǎn)臨界期內實施的事后個別抵押的行為直接認定為偏頗抵押。而客觀歸責模式是提高破產(chǎn)效率或實現(xiàn)整體性清償目的下妥協(xié)的產(chǎn)物，破產(chǎn)法中破產(chǎn)臨界期的嚴格限定實際上是主觀要件的客觀化表現(xiàn)，即通過客觀要件推定當事人的主觀惡意。比較法上英國、德國等多數(shù)國家保留偏頗行為成立的主觀要件。采客觀歸責模式的美國破產(chǎn)法，則通過設置多種偏頗行為撤銷的例外，糾正未限定主觀惡意要件而可能出現(xiàn)的錯誤定性的情形。(25)《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條規(guī)定：“……但是，個別清償使債務人財產(chǎn)受益的除外。”借鑒美國法的規(guī)定，設置具體的偏頗抵押行為可撤銷的例外情形。

易言之，成立偏頗抵押須滿足行為要件、損害要件與時間要件三大客觀要件，為個別債權人提供抵押的行為要件是偏頗性的直觀表現(xiàn)，是成立偏頗抵押的前提和基礎；損害要件是偏頗性的本旨表現(xiàn)，是界定偏頗抵押的關鍵；事后抵押的時間要件作為損害要件的外在表現(xiàn)形式之一，發(fā)揮著初步判定成立偏頗抵押的重要價值。主觀要件的有無則應區(qū)分界定：民事領域中有償?shù)盅撼闪⑵H抵押要求主觀惡意；民事領域中的無償?shù)盅号c破產(chǎn)領域中的抵押行為無須主觀要件即可成立偏頗抵押。

(二)法律效果

1.法律效力

偏頗抵押的本質是詐害行為，但與詐害行為不同的是，抵押行為作為從行為，受主行為效力瑕疵的影響。只不過主行為無效，從行為并非絕對無效，行為人既可以依據(jù)主從關系主張從行為無效，也可以就從行為本身的效力瑕疵提起訴訟。具體到偏頗抵押行為，若當事人選擇基于偏頗抵押之從行為本身而行使撤銷權，法院應以撤銷權案由作出判決。在楊X顯與毛X、楊X娟等抵押權糾紛案中，盡管主借款合同因違反法律禁止性規(guī)定而無效，擔保合同作為從合同也將無效，但對于債權人基于行為構成偏頗抵押而提起的債權人撤銷權訴訟，法院予以支持。(26)參見廣東省高級人民法院(2017)粵民終2334號民事判決書。

就偏頗抵押行為本身而言，實踐中存在惡意串通、通謀虛偽、受欺詐、受脅迫、重大誤解而為的偏頗抵押，或因實施偏頗抵押而造成顯失公平的情形，這些偏頗抵押的法律效力有待進一步探討。

首先，有關惡意串通實施的偏頗抵押行為的效力，主要存在以下幾種不同見解。其一，“可撤銷說”。無償處分財產(chǎn)的行為無須主觀惡意即可成立為可撤銷的民事法律行為，舉輕以明重，具備惡意串通的條件，更應該認定其可撤銷的行為性質；(27)參見茅少偉：《惡意串通、債權人撤銷權及合同無效的法律后果——最高人民法院指導案例33號的實體法評釋》，載《當代法學》2018年第2期，第25頁。故而不如認可債權人撤銷權與合同無效請求權的競合，由債權人擇一提起訴訟，由此才能最大限度地保護其他債權人的合法財產(chǎn)權益。

其次，與惡意串通而為的偏頗抵押不同的是，通謀虛偽而為的偏頗抵押包含通謀虛偽表示與隱藏的偏頗抵押兩個行為。譬如債務人與債權人提前串通好，在合同中約定，債務人向債權人提供抵押，債權人提供相當?shù)膶Υo付；實際上，債務人向債權人提供了抵押，而債權人無須提供對待給付。此時二者約定的有償?shù)盅盒袨闃嫵蔁o效的通謀虛偽表示，隱藏的無償?shù)盅簞t成立可撤銷的偏頗抵押。

最后，因受欺詐、受脅迫、重大誤解而為的偏頗抵押或實施偏頗抵押將顯失公平的行為的效力，有待進一步厘清。欺詐、脅迫等手段行為本身即可撤銷，但其與債權人撤銷權在權利行使主體方面存在重要區(qū)別：因重大誤解實施的行為，可以由債務人或債權人主張撤銷；因受欺詐、受脅迫實施的行為或顯失公平的行為只能由受欺詐、被脅迫、受損害方行使撤銷權。而偏頗抵押撤銷權的行使主體為其他債權人。故因受欺詐、受脅迫、重大誤解而為的偏頗抵押，或偏頗抵押顯失公平時，債務人或債權人可以因欺詐、脅迫等手段而主張行為可撤銷；其他債權人則可以依據(jù)該行為系偏頗抵押而行使撤銷權。兩類撤銷權的行使主體不同，彼此之間不存在適用沖突。

2.效果歸屬

債權人撤銷權兼具形成權和請求權的性質，是撤銷詐害行為、請求歸還脫逸財產(chǎn)的權利。(28)參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第305頁；崔建遠：《合同法》，法律出版社2016年版，第134頁。

值得指出的是，當債務人的行為既滿足債權人撤銷權又滿足債權人代位權的行使要件時，債權人可否主張同時行使兩項權利？《民法典合同編(草案)(二次審議稿)》第331條第2款作出兩項權利可以同時行使的規(guī)定，但正式頒行的《民法典》未予保留。(29)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第450頁。具體而言，特定債權人獲得事實受償可以被劃分為以下兩個階段：第一，根據(jù)入庫原則，財產(chǎn)利益應歸屬于債務人，所以獲得事實受償?shù)奶囟▊鶛嗳藢鶆杖素摀敭a(chǎn)返還的義務；第二，債務人對該特定債權人負擔清償債務的義務。所以，當債權人所負返還財產(chǎn)利益的義務與債務人對債權人所負債務構成抵銷適狀時，債權人可以通過行使抵銷權而獲得事實受償?shù)姆ㄐЧ?。但是，當債務人出現(xiàn)破產(chǎn)原因或陷入無資力狀態(tài)時，債權人仍須通過強制執(zhí)行程序或破產(chǎn)程序而使其債權得到平等受償?？梢?，債權人撤銷權與代位權原則上皆遵循“入庫原則”，在此基礎上，本文認為兩種權利可以同時行使?；谠V訟效率的考量，債權人撤銷權與代位權分別行使將引發(fā)二次訴訟，不利于糾紛的一次性解決；從保全債權的立法目的出發(fā)，當債務人消極處分財產(chǎn)，影響債權人的債權實現(xiàn)時，只有允許代位權與撤銷權同時行使，方可達成保全目的。兩種權利缺一不可，無所謂架空與否。

五、結論

在民事領域，《民法典》對債權人撤銷權規(guī)則作出適時調整和更新，將原先規(guī)定于《合同法》及相關司法解釋中的詐害行為表現(xiàn)統(tǒng)一規(guī)定于法典的第538條和第539條，同時增加規(guī)定為他人債務提供擔保的表現(xiàn)形式，并改采非窮盡式列舉詐害行為方式的立法模式。相較于傳統(tǒng)的詐害行為規(guī)則，其更為簡潔明晰，并且具備更強的包容性。鑒于偏頗抵押詐害行為的本質特征，以及傳統(tǒng)規(guī)范對偏頗抵押規(guī)制的種種弊端，對其適用詐害行為規(guī)則才能順應規(guī)范偏頗抵押行為的目的，發(fā)揮偏頗抵押制度的應有價值。囿于偏頗抵押擔保行為的性質，其在債權與抵押權設立時間先后等構成要件和受主行為效力瑕疵影響等法律效果方面具備一些特性，適用詐害行為規(guī)則時應作出進一步解釋。民法上的債權人撤銷權規(guī)則在破產(chǎn)程序中具備一定的適用空間，只不過破產(chǎn)領域中的偏頗抵押在時間要件、主觀要件等行為構成方面存在特殊規(guī)定，當債權人撤銷權規(guī)則與破產(chǎn)撤銷權規(guī)則競合時，應優(yōu)先適用后者。