確認(rèn)之訴與給付之訴并行的解決路徑

楊 崢

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230000)

根據(jù)當(dāng)事人訴訟目的和請求，即訴訟標(biāo)的的不同，學(xué)界將民事訴訟劃分為不同的訴訟種類。實(shí)踐中不同種類的訴訟在程序上可能會出現(xiàn)交叉運(yùn)行的情況，其中較為常見的是確認(rèn)之訴和給付之訴并行提起的情況。例如，在合同糾紛中，甲在接到解除合同通知后，依據(jù)《合同法》第九十六條請求法院認(rèn)定解除合同行為無效，與此同時(shí)，乙也根據(jù)《合同法》第九十七條的規(guī)定向法院提起主張甲恢復(fù)原狀、賠償損失的訴訟。此時(shí)，甲提起的確認(rèn)之訴和乙提起的給付之訴就出現(xiàn)了相互交織的現(xiàn)象。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，確認(rèn)之訴和給付之訴并不必然構(gòu)成重復(fù)起訴。然而，兩項(xiàng)訴訟同時(shí)存在，并由不同的法官進(jìn)行審理裁判，從根本上無法避免矛盾裁判結(jié)果的產(chǎn)生，然而在同一個(gè)法律關(guān)系中，存在兩項(xiàng)截然相反的判決結(jié)果顯然會損害司法的公信力和權(quán)威性。因此，如何通過科學(xué)的方式對并行的確認(rèn)之訴和給付之訴進(jìn)行規(guī)范化處理，是本文研究的核心問題。

一、兩訴并行的實(shí)務(wù)處理方式及存在問題

1.兩訴并行的實(shí)務(wù)處理方式

在我國司法實(shí)踐中，法院對兩訴并行的處理方式主要包括以下三種。

(1)按照重復(fù)起訴處理

較之給付之訴，確認(rèn)之訴具有補(bǔ)充性、預(yù)防性和主體資格上的反轉(zhuǎn)性的特點(diǎn)，為避免這一訴訟的泛濫，實(shí)踐中形成了“確認(rèn)利益”這一評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即原告必須具有特定的實(shí)體法權(quán)利或者法律利益。例如，《德國民事訴訟法》第二百五十六條規(guī)定：“確定法律關(guān)系成立或不成立的訴訟……只在法律關(guān)系的成立與否、證書的真?zhèn)斡煞ㄔ翰门胁⒓磿r(shí)確定、對于原告有法律上的利益時(shí)，原告才可以提起?！盵1]我國《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條也規(guī)定：“權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告……被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認(rèn)其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”確認(rèn)利益的設(shè)置對于節(jié)約訴訟資源，促進(jìn)爭議解決的及時(shí)高效性具有重要作用。在部分案件中，確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的會被給付之訴所覆蓋，因而不再具有確認(rèn)利益，此時(shí)，法院會根據(jù)“民訴法解釋”第二百四十七條的相關(guān)規(guī)定，對在后提起的確認(rèn)之訴作出不予受理或者駁回起訴的裁定。

(2)裁定中止前訴的審理

當(dāng)在后的訴訟結(jié)果對在前的訴訟有影響時(shí)，法院一般會裁定中止前訴。例如，在“安徽同鑫置業(yè)公司與江蘇蘇南公司建設(shè)合同糾紛”一案中，安徽同鑫置業(yè)公司先是向六安市中院提起確認(rèn)之訴，請求法院認(rèn)定合同的效力，隨后江蘇蘇南公司向安徽省高級人民法院提起給付之訴，要求同鑫置業(yè)公司支付工程款、逾期利息，并賠償損失。六安市中院根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十條第五項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)定安徽省高院的裁判結(jié)果對本案有直接影響，故作出中止審理的裁定①。

(3)對兩案合并審理

根據(jù)最高法發(fā)布的《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，雙方基于同一法律關(guān)系或者法律事實(shí)而發(fā)生糾紛的，并分別向不同的管轄法院以不同的訴訟請求提起訴訟，后立案的法院在得知有關(guān)法院立案在先的，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)裁定將案件移送至先立案的法院，由其合并審理。在2012年的“本田公司與雙環(huán)汽車公司侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議”一案中，最高人民法院依據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，并根據(jù)就高不就低的管轄原則，將石家莊中院審理的“雙環(huán)訴本田確認(rèn)專利侵權(quán)”一案裁定移送至河北省高院，與河北省高院受理的“本田訴雙環(huán)確認(rèn)專利侵權(quán)”一案合并審理②。

2.兩訴并行處理中存在的問題

(1)重復(fù)起訴的標(biāo)準(zhǔn)界定模糊

法律中關(guān)于重復(fù)起訴的界定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定十分籠統(tǒng)，導(dǎo)致實(shí)踐中法院在認(rèn)定某一項(xiàng)起訴是否構(gòu)成重復(fù)起訴時(shí)陷入了矛盾境地。以“鯤鵬公司與西港公司、重點(diǎn)建設(shè)公司管轄權(quán)異議”一案為例。2005年5月26日，鯤鵬公司在威海市中院起訴西港公司，請求確認(rèn)《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》有效，次日西港公司在山東省高院起訴鯤鵬公司請求確認(rèn)上述合同無效，高院裁定將該兩訴合并并于2005年7月11日開庭審理。2005年7月25日鯤鵬公司又向山東省高院起訴請求西港公司履行合同義務(wù)，8月24日申請追加變更第三人重點(diǎn)建設(shè)實(shí)業(yè)公司為被告，要求兩方共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。山東省高院認(rèn)為后訴中的主體、案件事實(shí)和法律關(guān)系均與前訴相同，因此構(gòu)成重復(fù)起訴，遂裁定駁回起訴。最高院認(rèn)為在認(rèn)定是否構(gòu)成重復(fù)訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴權(quán)根據(jù)和對處分權(quán)具體行使情況來判斷。本案中的訴訟主體不同，鯤鵬公司的訴訟請求也不能完全被前訴的訴情所覆蓋，認(rèn)定是否構(gòu)成重復(fù)訴訟應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴權(quán)理由和對處分權(quán)具體行使情況來判斷，故認(rèn)定一審裁定錯(cuò)誤③。本案中，西港公司所提消極確認(rèn)之訴與鯤鵬公司的積極確認(rèn)之訴在訴求內(nèi)容上具有實(shí)質(zhì)的重復(fù)性，按理應(yīng)當(dāng)依照重復(fù)起訴進(jìn)行處理，但是高院卻作出了合并審理的裁定。而對于高院認(rèn)定構(gòu)成重復(fù)起訴，并予以駁回的給付之訴，最高人民法院卻又作出相反的認(rèn)定。

(2)中止訴訟有損訴訟經(jīng)濟(jì)

中止訴訟可以有效避免矛盾判決，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。然而，在強(qiáng)調(diào)時(shí)間成本的當(dāng)下，中止訴訟不僅無法實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性解決，還會導(dǎo)致審理周期的無限延長，損害訴訟經(jīng)濟(jì)。鑒于確認(rèn)之訴和給付之訴是基于同一事實(shí)或法律關(guān)系產(chǎn)生的訴訟，為實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，更好的處理方式應(yīng)當(dāng)是集中審理，而不是分案處理。對此，許多學(xué)者主張依據(jù)糾紛一次除盡原則，將兩個(gè)案件交由同一個(gè)審判組織來審理，可以避免針對同一事實(shí)反復(fù)認(rèn)定，進(jìn)而能夠有效地節(jié)約司法成本，實(shí)現(xiàn)訴訟效益最大化，還有利于幫助審判人員充分厘清案件中的因果關(guān)系、過錯(cuò)責(zé)任的分配、法律規(guī)范的選擇適用等問題，作出符合客觀要求的裁判，從而最大限度地保證當(dāng)事人息訴服判[2]。根據(jù)這一觀點(diǎn)，合并審理當(dāng)是最優(yōu)路徑，然而，就我國目前的立法來看，這條路徑似乎也不是暢通無阻的。

(3)合并審理中存在的管轄沖突

合并審理可以有效防止矛盾判決，同時(shí)也符合訴訟經(jīng)濟(jì)原理，理應(yīng)是最佳的選擇路徑。然而事實(shí)上，由于缺乏配套的銜接機(jī)制，合并審理可能會遭遇管轄上的阻礙。為此，最高院在2012年的“本田訴雙環(huán)專利侵權(quán)案”中管轄對專門進(jìn)行補(bǔ)充：在案件移送的過程當(dāng)中，涉及地域管轄問題的，應(yīng)按立案時(shí)間先后順序，由后立案的法院將案件移送到先立案的法院進(jìn)行審理；如果涉及到級別管轄的，則一般按照就高不就低原則，不論立案先后順序，均將案件移送由高級別法院進(jìn)行審理④。然而，這一關(guān)于“地域管轄”的補(bǔ)充規(guī)定與現(xiàn)存的立法已然出現(xiàn)脫節(jié)。例如，河北的A公司向北京市中院對位于北京的B公司提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴，存在爭議的侵權(quán)事由發(fā)生在上海，根據(jù)法律規(guī)定B公司只能在上海或者河北提起侵權(quán)之訴。在這個(gè)例子中，前訴的北京市中院對后訴顯然不具有管轄權(quán)，而立法上又沒有關(guān)于牽連管轄的規(guī)定，因此本案無法采取合并審理的方式，只能由兩地法院分別審理。因此，對于并行之訴合并審理的方案還有待進(jìn)一步完善。

二、域外處理機(jī)制的考察

1.給付之訴優(yōu)先原則

在確認(rèn)之訴先于給付之訴的情況下，德國和奧地利堅(jiān)持給付之訴優(yōu)先原則。根據(jù)德國《民事訴訟法》的規(guī)定，在被告進(jìn)行言辭辯論之后或者原告單方放棄撤訴權(quán)的情況下，原告不可再單方撤訴[3]。當(dāng)在后的給付之訴不可單方撤訴時(shí)，先提起的確認(rèn)之訴就會喪失其確認(rèn)利益，如果確認(rèn)之訴的原告此時(shí)不撤回起訴，法院就會判決駁回起訴，提起確認(rèn)之訴的原告將因此承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。法院采用“確認(rèn)之訴事后喪失確認(rèn)利益”的做法一方面是為了避免矛盾判決，同時(shí)也由于給付之訴的既判力通常要廣于確認(rèn)之訴，通過給付之訴優(yōu)先的處理可以有效節(jié)約司法資源。另一方面，根據(jù)德國學(xué)術(shù)界的通說理論，確認(rèn)利益必須在最后一次言詞辯論結(jié)束時(shí)存在，其此前不存在也可；如果確認(rèn)利益在訴訟過程中喪失，法院必須駁回確認(rèn)之訴[4]。這是法院對確認(rèn)利益認(rèn)定所采取的一般性處理規(guī)則。因此，給付之訴優(yōu)先原則也存在例外，即若確認(rèn)之訴或其主體部分已界裁判成熟，給付之訴尚未達(dá)到裁判條件的，確認(rèn)之訴則因具有確認(rèn)利益而不會被駁回。

2.中間確認(rèn)之訴制度

一般而言，法院對于當(dāng)事人法律關(guān)系認(rèn)定通常只出現(xiàn)在事實(shí)查明或事實(shí)認(rèn)定部分，不會以裁判結(jié)果的形式出現(xiàn)在判決主文中，因而這部分內(nèi)容不具既判力。不過，如果法律關(guān)系的存在與否成為裁判的先決條件，其實(shí)質(zhì)就成為一種判決的基礎(chǔ)性事項(xiàng)，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)就該事項(xiàng)作出有既判力的確認(rèn)。

在大陸法系國家和地區(qū)中，包括德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，均確立了中間確認(rèn)之訴制度來解決法律關(guān)系的既判力問題[5]。例如德國允許給付之訴的當(dāng)事人在處于未決狀態(tài)的主程序中就另外的先決性的法律關(guān)系向法院提起中間確認(rèn)之訴，以便法院通過審理在主判決作出之前通過部分判決對該法律關(guān)系作出有既判力的裁判。此外，德國法律還對確認(rèn)之訴的提起作出了限制，對于已經(jīng)構(gòu)成爭議和裁判標(biāo)的的，并且直接受既判力約束的法律關(guān)系，或者除了提供裁判之外不能產(chǎn)生任何其他后果的法律關(guān)系不能提出中間確認(rèn)之訴[3]。

3.強(qiáng)制反訴制度

強(qiáng)制反訴首先被美國《民事聯(lián)邦訴訟規(guī)則》第十三條加以確立[6]。歐盟最高法院對重復(fù)起訴以“核心點(diǎn)理論”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，如果在先提起的消極確認(rèn)之訴成立，則在后提起的給付之訴會因構(gòu)成重復(fù)起訴而不合法，應(yīng)被法院駁回起訴，給付之訴的原告只能在受理確認(rèn)之訴的法院提起反訴。這與美國的強(qiáng)制反訴制度極其類似。

強(qiáng)制反訴制度的失權(quán)后果在很大程度上限制了當(dāng)事人對權(quán)利的自由處分，影響其是否提起反訴的決定。我國臺灣地區(qū)在新民訴法修正草案初稿中擬引入強(qiáng)制反訴制度，同時(shí)對因未提反訴而產(chǎn)生的失權(quán)效果在第五十九條第二款中加以限制，“前項(xiàng)提起反訴之情形，除被告已于言詞辯論終結(jié)前陳明保留另行起訴之權(quán)利或反訴之標(biāo)的屬其他法院管轄或與本訴不得行同種訴訟程序外，不得更行起訴”。然而該提議最終在二稿中未被采用。不過學(xué)界對該制度還是保持很大的期待，例如有學(xué)者主張嚴(yán)格限制強(qiáng)制反訴制度的適用條件，同時(shí)賦予法院釋明義務(wù)，以防止當(dāng)事人因不知提起反訴亦未保留另行起訴的權(quán)利而產(chǎn)生損害[7]。

不難發(fā)現(xiàn)兩大法系的立法者在制度設(shè)計(jì)上普遍是基于當(dāng)事人集中訴訟責(zé)任和訴訟經(jīng)濟(jì)的考量。他山之石，可以攻玉，通過比較考察也許可以為我國立法的完善提供有益的參考。

三、對完善我國兩訴并行解決機(jī)制的建議

在借鑒國外的解決方案時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國目前的立法現(xiàn)狀，一方面要避免直接照搬出現(xiàn)制度“水土不服”的現(xiàn)象。另一方面也要對本土相關(guān)制度進(jìn)行完善，保障整個(gè)法律體系的協(xié)調(diào)性。

1.完善強(qiáng)制合并審理和中止審理的制度銜接

目前來看，德國以及奧地利法院所采取的給付優(yōu)先的方案尚不適用于我國，主要因?yàn)橐环矫嬖摲N處理方式會直接導(dǎo)致前訴結(jié)果無法適用于后訴，不符合訴訟效益，且不利于糾紛的集中解決。另一方面，我國目前還不存在根據(jù)后訴駁回前訴的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中也沒有類似的裁決產(chǎn)生，因此不符合我國的立法和司法現(xiàn)狀。

為避免矛盾判決立法者設(shè)計(jì)了合并審理和中止審理程序，但是這個(gè)設(shè)計(jì)只具選擇性而忽略了程序上的銜接性，不利于充分發(fā)揮程序的價(jià)值，因此需要加以改造。

其一，將程序的適用條件在立法上加以固定。我國法律是以“一審辯論終結(jié)前”作為對反訴的時(shí)間要求，因?yàn)橥ǔＵJ(rèn)為一審言辭辯論終結(jié)時(shí)裁判條件就已屆成熟，此時(shí)再引入另一案件就會導(dǎo)致程序倒流，與立法精神相悖。同樣地，對于法院能否對兩訴進(jìn)行強(qiáng)制合并審理，也應(yīng)以“一審言辭辯論終結(jié)”為分水嶺，以此保證法律上的有益銜接。對于在一審言辭辯論結(jié)束后甚至二審中才提起的給付之訴，依舊采取對后訴中止審理的做法較為合理。

其二，完善管轄制度。鑒于我國法院在合并審理時(shí)可能遭遇的管轄權(quán)缺失問題，應(yīng)當(dāng)在秉承最高法院的“就先不就后，就高不就低”原則，同時(shí)引入德國牽連管轄的相關(guān)規(guī)定。具體來說就是本訴法院基于反訴與本訴的牽連關(guān)系獲得對反訴的管轄權(quán)，但不能違反專屬管轄和協(xié)議管轄[4]；受理確認(rèn)之訴的法院如果因反訴標(biāo)的額較高等原因而不具有級別管轄權(quán)，則應(yīng)當(dāng)將確認(rèn)之訴移送給上級法院一并審理。

2.確立中間確認(rèn)之訴制度

鑒于中間確認(rèn)之訴可以有效避免并預(yù)防重復(fù)性起訴，我國在立法中可以考慮予以確立。具體來說，在給付之訴中，法院可以允許原告或被告就爭議的先決性問題提起中間確認(rèn)之訴或者中間確認(rèn)反訴，用以厘清同一案件中現(xiàn)存的以及潛在的法律關(guān)系或事實(shí)，并賦予這一法律關(guān)系或事實(shí)以既判力，避免后續(xù)當(dāng)事人再就相關(guān)問題提起訴訟，浪費(fèi)司法資源。

在引入中間確認(rèn)之訴的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化法官的釋明權(quán)。法官在案件審理過程中如果發(fā)現(xiàn)案件中還存在潛在爭議性法律關(guān)系或事實(shí)，并且該爭議是作出裁判的基礎(chǔ)性或先決性事項(xiàng)的，可以建議當(dāng)事人提起中間確認(rèn)之訴，就該項(xiàng)事實(shí)進(jìn)行先行審理并作出裁判。對此，有學(xué)者主張引入“默示中間確認(rèn)之訴”制度，通過這種方式來擴(kuò)大裁判既判力的涉及范圍。這一制度的設(shè)想是即便當(dāng)事人一方在訴訟活動中沒有就相關(guān)事實(shí)申請中間確認(rèn)，但雙方圍繞該項(xiàng)事實(shí)展開了實(shí)質(zhì)性的攻擊防御，如果該項(xiàng)法律關(guān)系具有確認(rèn)利益，法官則應(yīng)主動就該項(xiàng)事實(shí)的認(rèn)定作出中間確認(rèn)判決，進(jìn)而使其具有既判力[8]。這一制度設(shè)想雖然能夠解決一些實(shí)際問題，但是過于強(qiáng)調(diào)法官在訴訟活動中的主動性，違背了法院不告不理原則，因此尚不具備確立條件。參考德國法律經(jīng)驗(yàn)，我國法院在處理中間確認(rèn)之訴時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮到訴訟進(jìn)程的影響，明確中間確認(rèn)之訴應(yīng)當(dāng)在一審辯論終結(jié)前提出，如果當(dāng)事人在辯論終結(jié)后提出，法院則需通過判斷給付之訴是否裁判成熟來裁定是否駁回確認(rèn)之訴。

注釋

①案號：(2014)民一初字第00150-2號。

②案號：(2012)民三終字第1號。

③案號：(2005)民一終字第86號。

④案號：(2012)民三終字第1號。