“隱瞞真相”式詐騙罪內(nèi)部認(rèn)定界限探究

康 蕊

（甘肅政法大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730030）

一、“隱瞞真相”式詐騙認(rèn)定的困境

我國(guó)刑法對(duì)詐騙罪的規(guī)定較為簡(jiǎn)短，但理論普遍認(rèn)為，詐騙罪的主要行為方式為“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”，此即欺騙行為[1]。對(duì)于“虛構(gòu)事實(shí)”型的詐騙罪多表現(xiàn)為交易雙方的“明示舉動(dòng)”；而“隱瞞真相”型詐騙則通過交易雙方“緘默”的方式進(jìn)行①。

以一起案例為例，被告人徐某購(gòu)買某公司旗下品牌肯德基套餐兌換券后自助點(diǎn)單，對(duì)兌換券即時(shí)申請(qǐng)退款或取消訂單，惡意造成兌換券使用和退款或退單同時(shí)實(shí)現(xiàn)，并將對(duì)應(yīng)套餐產(chǎn)品通過某交易軟件低價(jià)出售給他人，從中非法獲利②。

由一審判決書可知，徐某一案以盜竊罪起訴，而與之相似的另一案件則是以詐騙罪起訴③，雖然最后兩案均以詐騙罪定性，但就此仍可以發(fā)現(xiàn)關(guān)于此類案件定罪的爭(zhēng)議。近些年由于新型支付方式的發(fā)展，“面對(duì)面”交易逐漸減少，取而代之的則是雙方依靠信息網(wǎng)絡(luò)程序不直接接觸的交易模式，這種“緘默”的交易模式使得詐騙罪與盜竊罪在構(gòu)成要件要素上產(chǎn)生重疊，從而帶來案件認(rèn)定過程中的罪名混淆。結(jié)合近些年司法實(shí)踐筆者認(rèn)為，究其問題根本，在于過去對(duì)詐騙罪“欺騙行為”的認(rèn)定缺乏重視，或?qū)ⅰ疤摌?gòu)事實(shí)”型與“隱瞞真相”型詐騙混為一談，故不光造成此罪與彼罪認(rèn)定的難題，在詐騙罪內(nèi)部同樣存在因不同犯罪手段導(dǎo)致罪名認(rèn)定的困境。

本文將從對(duì)“欺騙行為”的分析入手，結(jié)合作為犯與不作為犯的理論，探究“隱瞞真相”式詐騙內(nèi)部的區(qū)分界限。

二、“作為犯”與“不作為犯”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

通常依照規(guī)范的分類，將犯罪行為分為“作為”與“不作為”，而從行為實(shí)質(zhì)的角度來看詐騙罪，可分為“作為型詐騙”與“不作為型詐騙”，“默示詐騙”實(shí)際上是一種特殊形式的“作為型詐騙”。而“不作為”形式的詐騙罪實(shí)際上屬于“不真正不作為犯”。同時(shí)，無論是“虛構(gòu)事實(shí)”型“詐騙還是”隱瞞真相“型詐騙，均屬對(duì)行為人“欺騙行為”的描述，為后文方便區(qū)分二者，筆者也將從“行為”的角度，先行厘清刑法中對(duì)于“作為犯”與“不作為犯”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)前學(xué)界對(duì)于“作為”④與“不作為”的判斷標(biāo)準(zhǔn)雖未完全統(tǒng)一，但筆者認(rèn)為應(yīng)基于兩點(diǎn)基礎(chǔ)探討，一是二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中具有普適性，而非針對(duì)個(gè)案適用不同標(biāo)準(zhǔn)[2]。二是二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是與構(gòu)成要件內(nèi)容有關(guān)的規(guī)范性判斷[3]。在基于以上兩點(diǎn)共性要素的基礎(chǔ)上，關(guān)于二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說大致可以分為兩種:一是著眼于行為對(duì)“法益危險(xiǎn)狀態(tài)”⑤的影響；二是著眼于對(duì)行為人的“參與方式”⑥。

（一）行為對(duì)“法益危險(xiǎn)狀態(tài)”的影響

從這一觀點(diǎn)出發(fā)，首先需要解決的問題是，應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)來確定行為對(duì)法益狀態(tài)產(chǎn)生的影響。在因果關(guān)系的判斷中，可以依據(jù)“如果沒有行為人參與，則沒有法益侵害后果”這一條件公式進(jìn)行判斷，該條件公式是為了確認(rèn)行為和結(jié)果之間的事實(shí)聯(lián)系。因此，在這類“無A則無B”的判斷邏輯中，該如何理解“行為人的參與”和“法益侵害結(jié)果”之間的關(guān)系呢？

1.行為人的參與

阿明·考夫曼認(rèn)為，從“如果行為人進(jìn)行了預(yù)期的作為，則可以避免結(jié)果”的角度上看行為對(duì)結(jié)果的因果關(guān)系，不作為也可以理解為同作為一樣[4]。在作為的情況下，如果“沒有行為人”，則不存在“作為以及由作為引起的結(jié)果”；而在不作為的情況下，即使“沒有行為人”，“不作為以及由不作為引起的結(jié)果”也不會(huì)消失⑦。

因此，“作為”引起向結(jié)果發(fā)生方向發(fā)展的因果關(guān)系，而“不作為”則是在原有的基礎(chǔ)上利用這種因果關(guān)系。

2.法益危險(xiǎn)狀態(tài)的變化

對(duì)于這一判斷標(biāo)準(zhǔn)可以解釋為“行為客體發(fā)生變動(dòng)的狀態(tài)”，基于前述的因果關(guān)系，要求行為人的行為與結(jié)果的發(fā)生之間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。以假設(shè)消除行為人存在的基礎(chǔ)上考察法益狀態(tài)的變化，“法益狀態(tài)標(biāo)準(zhǔn)”[5]可解釋為“使法益危險(xiǎn)狀態(tài)惡化”是“作為”，“使法益危險(xiǎn)狀態(tài)沒有好轉(zhuǎn)”是“不作為”。

故從“對(duì)法益危險(xiǎn)狀態(tài)變化”的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，可以用以下兩種形式來描述“作為”，即:“在沒有危險(xiǎn)的情況下，創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)”，以及“在既有危險(xiǎn)的狀態(tài)下，阻止危險(xiǎn)的消失”。而對(duì)于“不作為”的描述是：“在沒有危險(xiǎn)的情況下制造危險(xiǎn)狀態(tài)（并未直接達(dá)到法益侵害結(jié)果），且放任危險(xiǎn)狀態(tài)惡化?！?/p>

（二）行為人的“行為介入”

1.“行為”需要“有意識(shí)性”

一般的理論認(rèn)為，刑法規(guī)定的行為必須是“根據(jù)行為人的意愿可以控制最終結(jié)果產(chǎn)生與否”，無意識(shí)的行為⑧不是刑法所需要規(guī)制的行為[6]。這種“根據(jù)行為人的意識(shí)回避可能性”的要求作為“行為”的要素，在作為和不作為的情況下均須存在。但必須注意的一點(diǎn)是，從行為與行為人之間歸屬可能性的角度來看，行為人的意愿可以影響結(jié)果的發(fā)生與否，所以筆者認(rèn)為沒有必要將人為性的肯定限定在行為人必須進(jìn)行積極的身體運(yùn)動(dòng)，“意識(shí)投入”同樣也支配行為人的行為參與⑨，也是“行為介入”的一種表現(xiàn)。

2.“行為介入”對(duì)“結(jié)果發(fā)生”的推動(dòng)作用認(rèn)定

“行為介入”是從行為與行為人之間歸屬可能性的觀點(diǎn)出發(fā)推導(dǎo)出來的，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在“行為人的行為介入”和“由該行為介入引起的法益狀態(tài)變化（危險(xiǎn)狀況的發(fā)生、危險(xiǎn)消失的阻止）”兩者之間無論從經(jīng)驗(yàn)法則還是法律規(guī)則的角度都能夠肯定的情況下，行為人的行為與結(jié)果間的因果關(guān)系才被肯定[7]。這是因?yàn)槿绻麖囊话闳说臉?biāo)準(zhǔn)看，行為人的行為介入引起了本人無法預(yù)料的危險(xiǎn)，則不能將該事件變動(dòng)看作是行為人投入行為的“所為”，更沒有必要將其全部看作是行為人預(yù)測(cè)和支配的結(jié)果。

然而，“作為”的行為性可以通過多種方式確認(rèn)，而“不作為”的行為性并不能簡(jiǎn)單的以“行為人身體的動(dòng)靜”來判斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為“不作為犯”的含義是實(shí)際犯罪形態(tài)為不作為[8]，而這種不作為通過經(jīng)驗(yàn)法則來看，是一種不破壞或不改變既有危險(xiǎn)狀態(tài)的行為。

因此，肯定作為行為性的要素需要“行為人的行為介入”和“由這種行為介入引起的外界變化”之間既符合刑法規(guī)定也滿足經(jīng)驗(yàn)法則。本文所考慮的“作為”可以歸納為:“行為人的行為介入既可以創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)也可以使危險(xiǎn)消失。”而“不作為”可以歸納為：“行為人通過行為的介入，維持已有的危險(xiǎn)狀態(tài)存續(xù)?！?/p>

三、“不作為詐騙”與“默示詐騙”的區(qū)分

如若將前文所述的法益狀態(tài)惡化的公式中的“可能侵犯法益的危險(xiǎn)狀態(tài)”替換為“易形成對(duì)方的錯(cuò)誤表示的狀態(tài)”來描述人為欺騙行為，當(dāng)“法益危險(xiǎn)狀態(tài)的惡化”被“被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)知產(chǎn)生處分意識(shí)”所取代時(shí)，理論上可以用“基于與行為人形成錯(cuò)誤表象并有相應(yīng)行為介入而形成終局錯(cuò)誤”來描述欺騙行為。

從結(jié)論上來說，“作為型”詐騙罪是“創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)”；而“不作為型”詐騙罪則是“阻止危險(xiǎn)消失”。對(duì)于“不作為”與“作為”的區(qū)分，可以進(jìn)一步對(duì)“不作為詐騙”與“默示詐騙”定義如下。

不作為詐騙意指行為人負(fù)有對(duì)既有錯(cuò)誤告知的義務(wù)，而行為人隱瞞不告，使得被害人陷入錯(cuò)誤而行為人因此獲利；默示詐騙則指行為人利用被害人無法直接感知的行為，更改既有交易規(guī)則，使被害人在不知交易規(guī)則更改的情況下做出處分行為使行為人獲利。

但在某些情況下這種定義仍存在適用難題，例如“被害人一度對(duì)已形成的欺騙事實(shí)狀態(tài)產(chǎn)生懷疑，可最終被行為人消除了這種懷疑”，由于行為人對(duì)對(duì)方的“懷疑的否定”可以還原為“新的錯(cuò)誤表象形成”，所以，實(shí)際上是否仍存在“創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)”從而肯定“作為型”詐騙的成立，在此還需進(jìn)一步討論兩類詐騙區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

（一）默示詐騙與不作為詐騙區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)觀點(diǎn)概述

1.意思表示說[9]

此觀點(diǎn)認(rèn)為，“作為型”的詐騙應(yīng)具有其特定的意思表示，依據(jù)意思表示傳達(dá)對(duì)象的理解作為認(rèn)定根據(jù)。默示詐騙的意思表示通常通過交易習(xí)慣或其他經(jīng)驗(yàn)法則，從而決定以默示的方式表達(dá)的意思內(nèi)容。據(jù)此，默示詐騙與不作為詐騙的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于“已向被害人表示的內(nèi)容與隱瞞的內(nèi)容對(duì)于最后損害結(jié)果之間是否存在事實(shí)關(guān)聯(lián)”，如果存在，則是默示詐騙；反之，則是不作為詐騙。

這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上限縮了不作為詐騙成立的可能性，除非行為人沒有任何“作為”積極的參與到詐騙過程中，或是行為人的“作為”與被害人基于錯(cuò)誤的處分意識(shí)產(chǎn)生交付行為間缺乏因果關(guān)系，才可以認(rèn)定為不作為詐騙。同時(shí)，此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還認(rèn)為，在不作為詐騙中，行為人一定具有保證人地位，同時(shí)負(fù)有向被害人的說明義務(wù)⑩。

2.致?lián)p局勢(shì)創(chuàng)設(shè)說[10]

如果在某種局勢(shì)下可能通過行為人與被害人之間的交易互動(dòng)，導(dǎo)致被害人的財(cái)產(chǎn)損失，那么這種“至損局勢(shì)”的出現(xiàn)則可以作為區(qū)分不作為詐騙與默示詐騙的標(biāo)準(zhǔn)。如若是行為人主動(dòng)創(chuàng)設(shè)的這種局勢(shì)，則屬于默示詐騙；但倘若這種至損局勢(shì)本就存在，而行為人致使利用這種即已存在的局勢(shì)獲利，則成立不作為詐騙。

3.被害人認(rèn)識(shí)說[11]

此觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方意思表示的內(nèi)容并非區(qū)分兩類詐騙罪的必要條件，而是依照通常的交易規(guī)則，根據(jù)交易類型選擇性告知或隱瞞。默示詐騙與不作為詐騙本質(zhì)上都是行為人違反了告知交易實(shí)情的義務(wù)，如若被害人通過行為人的行為產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)最終導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失，可能構(gòu)成默示詐騙；如若被害人自身已基于理解偏差處于錯(cuò)誤認(rèn)知當(dāng)中，而非行為人積極促成，則行為人可能構(gòu)成不作為詐騙?？傊藰?biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，應(yīng)以被害人認(rèn)知錯(cuò)誤的產(chǎn)生能否與行為人產(chǎn)生關(guān)聯(lián)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

“至損局勢(shì)創(chuàng)設(shè)說”的缺陷在于仍將一般概念上的“作為犯”與“不作為犯”的普適性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)直接用于詐騙罪當(dāng)中，并未考慮默示詐騙與不作為詐騙作為詐騙罪的特殊性，且對(duì)于“至損局勢(shì)”產(chǎn)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)并未說明，在行為人主動(dòng)制造交易的場(chǎng)景尚且可以判斷，而在被害人主動(dòng)創(chuàng)設(shè)交易的情況下，難以斷定行為人是通過何種方式在交易中創(chuàng)設(shè)“至損局勢(shì)”；“被害人認(rèn)識(shí)說”則偏離了刑法處罰的標(biāo)準(zhǔn)，使得在兩類詐騙罪中，行為人的行為是否應(yīng)被認(rèn)定為犯罪并不取決于行為人行為本身是否符合構(gòu)成要件，而是依賴于被害人的事后反應(yīng)，同時(shí)對(duì)于被害人即已存在的錯(cuò)誤認(rèn)知，并非當(dāng)然的滿足不作為詐騙的構(gòu)成要件，行為人是否有積極的行為利用或促進(jìn)這種錯(cuò)誤認(rèn)知的加深，仍是需要關(guān)注的問題。

綜上所述，筆者認(rèn)為“意思表示說”作為區(qū)分默示詐騙與不作為詐騙的標(biāo)準(zhǔn)，仍有其適用的可行性，但并不代表這一學(xué)說就是無懈可擊的，首先，此學(xué)說仍是基于被害人對(duì)于行為人欺騙行為做出的反應(yīng)來判斷區(qū)分，這就相當(dāng)于跳過詐騙罪認(rèn)定的第一步“判斷欺騙行為的存在”，直接從第二步被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)開始認(rèn)定，這難以闡明其與不當(dāng)?shù)美g的區(qū)別；其次，這類學(xué)說關(guān)于處分意識(shí)蓋然性的觀點(diǎn)在當(dāng)今司法實(shí)踐中并不能發(fā)揮指示性作用。故在下文，筆者將對(duì)“意思表示說”的缺陷進(jìn)行探討補(bǔ)正。

（二）“意思表示說”的適用及修正

“意思表示說”的缺陷在于將忽視欺騙行為的認(rèn)定直接進(jìn)入被害人的錯(cuò)誤認(rèn)知認(rèn)定程序，從而也就缺少了“欺騙行為”將“錯(cuò)誤信息”傳遞至被害人處并期待其接受這樣一個(gè)過程認(rèn)定。

從詐騙罪的角度而言，欺騙行為存在的標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)行為人的目的被評(píng)價(jià)為正當(dāng)與否來判斷。以當(dāng)今新型支付方式為例，由于將被害人與行為人之間的正面交流阻斷，所以行為人更多的是依托于默認(rèn)的支付平臺(tái)或交易規(guī)則實(shí)施欺騙行為，這種欺騙行為并不直接通過行為人的舉動(dòng)表現(xiàn)出來，行為人通過“緘默表示”，將信息傳達(dá)至被害人處，加上被害人的自我推測(cè)達(dá)成認(rèn)知。這種“事項(xiàng)”通常被認(rèn)作為詐騙罪中促成最后交付行為的“重要事項(xiàng)”?。

問題在于，在“隱瞞真相”式詐騙中，行為人什么樣的行為才能成為引起被害人的錯(cuò)誤處分意識(shí)?？在這一點(diǎn)上，可以回歸至詐騙罪作為“交互式犯罪”的本身。欺騙行為的存在要求通過行為人的表示達(dá)到對(duì)被害人產(chǎn)生影響的結(jié)果，通常認(rèn)為這種影響是以雙方存在“意思交流”為前提。詳細(xì)而言，在行為人與被害者的交流中，行為人故意在交流內(nèi)容上產(chǎn)生分歧，且行為人意圖利用與被害者之間產(chǎn)生信息的量和質(zhì)的差距，這種信息差距就是欺騙行為的事實(shí)方面。而在過去司法實(shí)踐中，通常從被害人的角度出發(fā)，以被害人的認(rèn)知能力來判斷，倘若被害人對(duì)同一事項(xiàng)的認(rèn)知程度達(dá)到同行為人一致，那么將不存在信息差距，行為人也就無法利用這種信息優(yōu)勢(shì)構(gòu)成“欺騙行為”。

默示詐騙多表現(xiàn)為兩種模式，一是行為人更改或重新構(gòu)建建議流程，二是行為人以默示的方式向被害人傳達(dá)了虛假的信息，吸引被害人前來交易。以在過去幾年討論熱度很高的“二維碼案”為例?，行為人通過在店家不知情的情形下更換二維碼，實(shí)際就是通過這種默示的方式改變店家正常的交易流程，但由于是“默示”，所以傳遞至店家的信息仍是“自己處于正常的交易環(huán)境中”。

而相較于默示詐騙，不作為詐騙“危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)”也往往不是行為人自身所為，多數(shù)情況為被害人已經(jīng)由于自身的認(rèn)知錯(cuò)誤或信息差距，處于隨時(shí)可能產(chǎn)生損失財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)狀態(tài)當(dāng)中，有學(xué)者認(rèn)為，在不作為詐騙中不存在“信息傳遞”的情況[12]，而筆者認(rèn)為，不作為詐騙中同樣存在“信息傳遞”，行為人為了維持被害人所處的危險(xiǎn)狀態(tài)，在負(fù)有阻止義務(wù)的前提下不履行阻止義務(wù)，而是通過其他行為使被害人相信自己所處的交易環(huán)境是安全可信的，這種加固被害人確信的方式，同樣是一種“信息傳遞”。

綜上所述，“意思表示說”應(yīng)修正為在判定過程中，首先確定行為人“欺騙行為”的存在，其次確定被害人是可以接受行為人的錯(cuò)誤信息，并有獨(dú)立產(chǎn)生“處分意識(shí)”的能力，最后行為人的“行為”需要將“錯(cuò)誤信息”傳遞至被害人處，只不過不作為詐騙在認(rèn)定行為人欺騙行為與被害人處分意識(shí)之間的因果關(guān)系中，其標(biāo)準(zhǔn)要高于默示詐騙，只有行為人作為保證人負(fù)有說明義務(wù)的情況下才可以肯定不作為詐騙的成立，反之則應(yīng)考慮默示詐騙成立。

四、等置性角度下交易中信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)

因刑法中未明文規(guī)定不真正不作為犯，所以在犯罪構(gòu)成要件上其應(yīng)與作為犯等置，故應(yīng)尋找可填補(bǔ)二者結(jié)構(gòu)差異辦法，使二者在價(jià)值層面相等。而等置性判斷標(biāo)準(zhǔn)之一就是兩者均存在設(shè)定引起發(fā)生法益侵害結(jié)果的原因力?，默示詐騙的原因力由行為人創(chuàng)設(shè)，而不作為詐騙的原因力多為被害人不受行為人干擾即已存在的認(rèn)知錯(cuò)誤，但若要在此對(duì)二者間的原因力進(jìn)行等置，就必須判斷在不作為詐騙中，即便是被害人產(chǎn)生自我認(rèn)知錯(cuò)誤，行為人也負(fù)有告知其真相的義務(wù)，如不履行這種義務(wù)，那么在原因力的設(shè)定上，就將同默示詐騙中行為人自我創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)等置。

所以，詐騙罪式“交互式”犯罪，在一般雙方實(shí)施交易行為的過程中，出于對(duì)獲利方的保護(hù)，在一定限度內(nèi)制造“信息差”是被允許的，那么當(dāng)這種“信息差”達(dá)到何種程度就構(gòu)成詐騙罪的“欺騙行為”?？行為人在掌握了何種程度的“信息差”后，就應(yīng)具有保證人的地位，負(fù)有說明義務(wù)？

（一）交易規(guī)則允許范圍內(nèi)的“信息差”

首先，信息差并不是以信息量多少為依據(jù)，溝通中的信息量大并不一定有助于對(duì)方作出更合理的判斷，被害人在某些情況下，因?yàn)樾畔⑦^多，所以阻礙了信息接受者的合理判斷。因此，即使行為人陳述了真相，但如若行為人將真相混入其他信息中，并且其他龐雜信息同樣易引起被害人的錯(cuò)誤認(rèn)知，也可以承認(rèn)行為人與對(duì)方之間的信息差。倘若行為人對(duì)被害人告知真相，且同樣沒有隱瞞該真相的偽裝，但被害人本身對(duì)此真相沒有認(rèn)知，那么也就不成立欺騙行為。

其次，詐騙罪中所說的欺騙行為，可以定義為“利用不允許的信息差距”。從詐騙罪的交易犯罪特性來看，基于刑法的謙抑性，與交易規(guī)則中一般允許的態(tài)度，在限定詐騙罪的可罰性時(shí)，也應(yīng)該考慮在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，為確保交易自由，不要求交易雙方共享全部信息。在這種程度上允許部分信息隱藏為限度，筆者認(rèn)為，應(yīng)以一般經(jīng)驗(yàn)法則出發(fā)，以不影響被害人根據(jù)自有信息判斷并及時(shí)止損的可能性為準(zhǔn)線，超過此限度則涉及成立“欺騙行為”。

綜上所述，對(duì)于“隱瞞真相”式詐騙罪中所定義的欺騙行為是“利用不允許的信息差距，使被害人依據(jù)自有信息無法自主脫離危險(xiǎn)交易”。因此，在客觀的欺騙能力方面，重要的是比較受害者采取的信息收集措施的程度和行為人采取的偽裝程度。特別是在行為人陳述真相的情況下，與行為人明示地陳述謊言的情況或?qū)ｉT隱瞞真相的情況相比，前者被害人更容易發(fā)現(xiàn)真相，所以為了肯定欺騙行為，行為人必須進(jìn)行高強(qiáng)度的偽裝。

（二）行為人“保證人”地位的確定

有學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為不作為詐騙的歸責(zé)根據(jù)在于“對(duì)作為義務(wù)的違反”[13]，筆者并不贊同這樣的觀點(diǎn)，不真正不作為犯再審判規(guī)范中實(shí)現(xiàn)的是作為犯的構(gòu)成要件，所以不能因?yàn)樾袨槿伺c被害人間的“信息差”，就將行為人至于“保證人”地位，在“作為型”詐騙中，行為人擬造的“信息差”本就是為達(dá)到犯罪目的，所以并不具有期待可能性，據(jù)此筆者認(rèn)為，仍應(yīng)從客觀角度解決“保證人”的問題。

不真正不作為犯與作為犯相比較，等置的關(guān)鍵在于不作為犯中不可能由作為犯完成的部分，所以，在等置性的要求下，成立不作為犯的要求需要行為人存在自己設(shè)定向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，若直接略過此步驟的判斷，則有可能使最后的結(jié)果違反罪刑法定原則。

回歸到不作為詐騙與默示詐騙中，確定“保證人”存在的問題上，雖然詐騙罪本質(zhì)使行為人利用“信息差”推動(dòng)被害人的行為向法益侵害結(jié)果靠近，但顯然，由于詐騙罪同樣屬于被害人“自損型”犯罪的特質(zhì)，對(duì)于“保證人”的要求也更應(yīng)嚴(yán)格。除卻更為容易判斷的“職務(wù)行為”與“法定義務(wù)行為”這些天然使行為人站在“支配方”的情形，還有一種情況筆者認(rèn)為值得詳細(xì)討論，就是行為人本不具告知義務(wù)，被害人陷入錯(cuò)誤的起因也與行為人無關(guān)，以下根據(jù)案例對(duì)此進(jìn)行分析。

以“贖表案”?為例，如果乙只是默不作聲地接收了工作人員交給他的表，并無其他表示，那么即使乙在主觀有“隱瞞”的意愿，但在客觀并無任何對(duì)因果流程的推動(dòng)，只能依據(jù)工作人員的工作失誤，判斷乙為不當(dāng)?shù)美?；然而在本案中出現(xiàn)的情形為，乙對(duì)工作人員說“快點(diǎn)吧”這類詞，相當(dāng)于阻斷了工作人員的確認(rèn)流程，并將交易流程控制在自己的可控范圍內(nèi)，強(qiáng)化了工作人員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并推動(dòng)交易流程的完成，因此構(gòu)成不作為詐騙。

而在前文提到的“肯德基羊毛案”中，筆者認(rèn)為無需過度在技術(shù)層面探究程序的漏洞究竟是何種。因筆者否認(rèn)“新型支付平臺(tái)”可以被騙的觀點(diǎn)，在此案例可以簡(jiǎn)化為，“在取餐繁忙時(shí)期，本應(yīng)在甲使用完兌換券的時(shí)候?qū)⑵滗N毀，因工作人員疏忽，甲利用保存完整的券申請(qǐng)退款成功”，那么在轉(zhuǎn)化完的案例中可以判斷，工作人員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)來源并不是甲，而是自我疏忽，甲此時(shí)并不負(fù)有說明義務(wù)；但甲主動(dòng)申請(qǐng)退款的行為其實(shí)相當(dāng)于由甲開創(chuàng)了一個(gè)新的交易流程，而甲利用隱瞞工作人員在上一交易流程中的疏忽，肯定了自己開創(chuàng)交易的可信性，據(jù)此應(yīng)屬于默示詐騙。

綜上所述，在“隱瞞真相”型詐騙中，只有當(dāng)被害人陷入錯(cuò)誤交易流程中，且只有依賴于行為人的信息提供才可以脫離錯(cuò)誤交易流程的情況下，行為人才可居于“保證人”的地位。但這也帶來一個(gè)問題，依據(jù)交易中的信息交互，任何一方均有在保護(hù)自己利益的前提下排除風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，所以在被害人已陷入錯(cuò)誤認(rèn)知的情形下，同時(shí)負(fù)有自我確保交易真實(shí)性的義務(wù)時(shí)，不宜認(rèn)定行為人具有“保證人”的地位。不過此觀點(diǎn)帶來的問題是，根據(jù)被害人認(rèn)知能力與搜集信息能力的不同，不同被害人在面臨同樣情況下，做出的反應(yīng)不同，同時(shí)還應(yīng)納入考量的要素是行為人對(duì)于結(jié)束交易的緊迫性的推動(dòng)行為。

五、結(jié)語(yǔ)

隨著新型支付方式的發(fā)展，“隱瞞真相”型詐騙也逐漸被更多的關(guān)注，而基于對(duì)傳統(tǒng)作為犯與不作為犯的討論，并結(jié)合當(dāng)今新型支付出現(xiàn)的新問題，筆者觀點(diǎn)總結(jié)如下。

第一，在區(qū)分不作為詐騙與默示詐騙的標(biāo)準(zhǔn)中，“意思表示說”仍有其適用的合理性，只是依現(xiàn)今支付方式的發(fā)展，在其判斷順序中需要修正，將原本學(xué)說中直接關(guān)注被害人錯(cuò)誤意識(shí)轉(zhuǎn)為首先判斷“欺騙行為”的成立。

第二，對(duì)于“隱瞞真相”型詐騙難以判斷的界限在于本身交易中，雙方為各自利益會(huì)選擇隱瞞部分信息，那么以“利用不允許的信息差距，使被害人依據(jù)自有信息無法自主脫離危險(xiǎn)交易”這一標(biāo)準(zhǔn)更易判斷，相較而言，默示詐騙中被害人可脫離危險(xiǎn)交易的可能性要低于不作為詐騙。

第三，對(duì)于不作為詐騙與默示詐騙的區(qū)分要點(diǎn)還在于行為人“保證人”地位的判斷，依據(jù)引起被害人認(rèn)知錯(cuò)誤的“原因力”，以及行為人輔助行為推動(dòng)交易流程的緊迫性進(jìn)行分析，可以更好地區(qū)分不作為詐騙與默示詐騙。

注釋：

①對(duì)于“隱瞞真相”的界定，筆者認(rèn)為應(yīng)界定為行為人與被害人之間缺少直接的意思交流，或是通過創(chuàng)設(shè)易使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知的交易環(huán)境，或是利用被害人對(duì)于既有信息的錯(cuò)誤認(rèn)知，總之對(duì)于影響被害人做出最終交付行為的錯(cuò)誤認(rèn)知，行為人的“欺騙行為”與之缺少直接關(guān)聯(lián)，例如惡意抬高商品價(jià)格使被害人交易，如果是通過行為人的積極表述使被害人對(duì)商品真實(shí)價(jià)格產(chǎn)生認(rèn)知偏差，那么應(yīng)屬“虛構(gòu)事實(shí)”類詐騙，如果是被害人一開始就對(duì)此存在認(rèn)知偏差，且在交付財(cái)產(chǎn)時(shí)仍對(duì)此確信不疑，行為人僅選擇沉默不言，那么則屬于“隱瞞真相”型詐騙。

②參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1045號(hào)刑事判決書。

③參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2020）滬0104刑初1243號(hào)刑事判決書。

④本文對(duì)“作為”的判斷標(biāo)準(zhǔn)限定為“僅限定于某一時(shí)刻的某一行為”，如果是前后行為具有因果關(guān)系共同導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果則需要進(jìn)一步考慮。

⑤日本學(xué)者對(duì)此有詳細(xì)論述，如西田典之在「不作為犯論」中闡述“將“作為”描述為“創(chuàng)設(shè)導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系”，將“不作為”描述為“不主動(dòng)介入導(dǎo)致已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果的因果關(guān)系”；山中敬一在其『刑法総論〔第3版〕』（成文堂·2015）226頁(yè)中論述“所謂作為，是指引起導(dǎo)向結(jié)果的危險(xiǎn)因果力，或者介入并利用其因果關(guān)系，使結(jié)果發(fā)生的行為?！?/p>

⑥松原芳博在其著作『刑法総論〔第2版〕』（日本評(píng)論社·2016）88頁(yè)中論述“進(jìn)行身體運(yùn)動(dòng)以使法益狀況惡化是人為的，而不進(jìn)行使法益狀態(tài)好轉(zhuǎn)的身體運(yùn)動(dòng)是不作為的”，此外，臺(tái)灣學(xué)者林山田在其著作《刑法總論》（2008 P199）將二者的區(qū)分概括為“通過在意圖控制下基于特定目的移動(dòng)身體來侵犯法益或不履行義務(wù)”。

⑦考夫曼的觀點(diǎn)在日本被稱為“因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)理論”，該理論有時(shí)被理解為“將不作為視為與結(jié)果沒有因果關(guān)系的觀點(diǎn)”值得注意的是，考夫曼認(rèn)為不作為是沒有“人的因果性”的。他著眼于所謂不真實(shí)不作為犯不能肯定人的因果性、目的性，說明不作為本來不能滿足結(jié)果犯的構(gòu)成要件。由此，他得出的結(jié)論是，只要不存在類比適用的允許規(guī)定，使用作為犯的構(gòu)成要件來處罰不作為是不能正當(dāng)化的。⑧如睡眠中的動(dòng)作、反射運(yùn)動(dòng)和絕對(duì)強(qiáng)迫下的行為。

⑨本文觀點(diǎn)認(rèn)為，行為是基于人的意識(shí)做出的外在表現(xiàn)，所以即使是在“保持沉默”的情況下，仍可以視作是一種行為的投入。

⑩關(guān)于行為人是否居于保證人的地位有在交易過程中的說明義務(wù)，作為認(rèn)定兩類詐騙罪的關(guān)鍵，本文將在第四部分詳細(xì)論證。

?能夠被稱為，存在如果知道該事項(xiàng)被害人就不會(huì)交付財(cái)物這種情況，亦即，凡是與交付行為存在因果關(guān)系的情況都屬于這里的“重要事項(xiàng)”（參見橋爪隆，王昭武.論詐騙罪的欺騙行為[J].法治現(xiàn)代化研究，2020，4（01）:173.）

?這里在部分論文中也涉及“新型支付平臺(tái)能否被騙”的討論，筆者認(rèn)為新型支付平臺(tái)不能作為受騙的主體，雖然是承載設(shè)定交易程序人的意志，但不能以此轉(zhuǎn)化邏輯認(rèn)為其可以被騙，受騙的仍是在交易程序中依賴支付平臺(tái)獲利的人，在此不占篇幅過多論述。

?被告人符某、符某某在當(dāng)?shù)啬侈r(nóng)貿(mào)市場(chǎng)，先后三次將鋪位收款二維碼更換為自己的收款二維碼，共計(jì)非法獲利2823元。（參見廣東省東莞市第二人民法院（2020）粵1972刑初978號(hào)刑事判決書）

?根據(jù)日高義博的觀點(diǎn)，等置性的判斷標(biāo)準(zhǔn)有三：犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；該行為事實(shí)；不作為人的原因設(shè)定。

?根據(jù)等置性原理，這種“欺騙行為”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，作為犯與不作為犯應(yīng)是一致的，故在此進(jìn)行統(tǒng)一討論。

?甲和朋友乙到一當(dāng)鋪，將自己典當(dāng)?shù)氖直碲H回。在贖回過程中，工作人員錯(cuò)將他人典當(dāng)?shù)拿F手表取出并打算交給甲。甲見狀正想告訴工作人員實(shí)情時(shí)，乙卻向甲使了個(gè)眼色，并佯裝說道：還有要事待辦，快點(diǎn)吧。甲會(huì)意后，即刻取過該名表離去。（王剛.論不作為的詐騙罪[J].政治與法律，2015（02）:33.）