數(shù)字時(shí)代“重構(gòu)圖書館著作權(quán)”論證偽
——兼與周剛志、李秋容等同志商榷

詹啟智

( 河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，河南 鄭州450046)

一、引言

周剛志、王星星( 下稱周王文) 著《圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)研究》［1］( 以下引證該文，不再另注) 和李秋容( 下稱李文;周王文和李文合稱兩文) 著《大數(shù)據(jù)時(shí)代圖書館著作權(quán)例外制度的挑戰(zhàn)與重構(gòu)》［2］( 以下引證該文，不再另注) ，均是作者采用跨學(xué)科交叉研究方法取得的成果。其中，周王文是跨越文化和知識(shí)產(chǎn)權(quán)兩個(gè)學(xué)科，李文是跨越管理、文化和知識(shí)產(chǎn)權(quán)三個(gè)學(xué)科對(duì)數(shù)字時(shí)代重構(gòu)圖書館著作權(quán)( 新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)/著作權(quán)例外) 進(jìn)行了研究，其積極的思考與探索精神是可貴的。

兩文的內(nèi)在邏輯在于，基于《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》( 下稱條例) 和《公共圖書館法》的沖突( 下稱沖突論) ，需要重構(gòu)圖書館著作權(quán)。沖突論是兩文觀點(diǎn)的基石。但經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)《公共圖書館法》與包括《著作權(quán)法》( 拙文研究以現(xiàn)行舊《著作權(quán)法》為依據(jù)，同時(shí)從體系上看，基于2020 年11 月11 日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第23 次會(huì)議審議通過(guò)的新《著作權(quán)法》對(duì)圖書館著作權(quán)的規(guī)定并無(wú)實(shí)質(zhì)性變化，拙文結(jié)論在新《著作權(quán)法》語(yǔ)境下仍然是適用的) 在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)間并不存在沖突。研讀兩文，深感其作者均是在對(duì)《著作權(quán)》、《公共圖書館法》基本規(guī)則把握不夠精準(zhǔn)基礎(chǔ)上試圖在數(shù)字時(shí)代重構(gòu)圖書館著作權(quán)的，其相關(guān)觀點(diǎn)違背《著作權(quán)法》和《公共圖書館法》的基本法則和理論，或?qū)D書館著作權(quán)問(wèn)題研究引入歧途。同時(shí)，基于周王文作者周先生系博導(dǎo)，該文乃學(xué)界翹楚之作，遂以筆者之思，回應(yīng)學(xué)界之論。拙文主要以世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織解說(shuō)、立法機(jī)關(guān)或參與立法者解讀、最高司法機(jī)關(guān)解釋、知識(shí)產(chǎn)權(quán)界泰斗或領(lǐng)軍人之論為據(jù)對(duì)商榷問(wèn)題進(jìn)行論證明辨。

現(xiàn)將筆者疑見奉獻(xiàn)出來(lái)，求教于周剛志、李秋容等學(xué)界同仁。

二、兩文對(duì)著作權(quán)法的基本理論認(rèn)識(shí)不足

( 一) 兩文對(duì)著作權(quán)限制和例外制度認(rèn)識(shí)模糊

周王文將德國(guó)《著作權(quán)法》第52 條b 款規(guī)定稱為“德國(guó)圖書館的合理使用權(quán)”，證明該文作者沒(méi)有掌握著作權(quán)限制和著作權(quán)合理使用制度的內(nèi)涵。

從李文全文對(duì)《條例》第七條等的論述看，李文將著作權(quán)例外等同于合理使用制度。

那么，著作權(quán)限制與著作權(quán)例外又是什么關(guān)系呢，它們與合理使用制度又是什么關(guān)系呢?

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的常識(shí)問(wèn)題。著作權(quán)限制，也稱著作權(quán)例外，有時(shí)也稱為著作權(quán)的限制和例外，它們是同一法律現(xiàn)象的不同稱謂［3］。從國(guó)際上看，著作權(quán)主要有合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可［4］三種限制( 下稱三種限制制度) ，但我國(guó)《著作權(quán)法》無(wú)強(qiáng)制許可限制［5］。學(xué)術(shù)界也有對(duì)著作權(quán)限制作更廣義理解的，如在前述觀點(diǎn)基礎(chǔ)上將著作權(quán)窮竭和公共秩序保留等納入著作權(quán)限制［6］。

根據(jù)《伯爾尼公約》和《著作權(quán)法》規(guī)定，合理使用和法定許可的區(qū)別在于是否向著作權(quán)人支付報(bào)酬［7］。前者是無(wú)須支付報(bào)酬，后者是必須支付報(bào)酬。

周王文引證的德國(guó)法規(guī)定，是德國(guó)的法定許可制度。但周王文將該引證規(guī)定視作合理使用，混淆了合理使用和法定許可的界限。因此，周王文在圖書館的著作合理使用權(quán)及其限制論中，對(duì)德國(guó)法的評(píng)論及其以德國(guó)法為基礎(chǔ)，對(duì)俄羅斯《聯(lián)邦著作權(quán)法》和新加坡《版權(quán)法》的評(píng)論都是值得商榷的。還應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，周王文此處使用的“限制”，并非指著作權(quán)限制，而是指對(duì)合理使用權(quán)的限制，是合理使用權(quán)的法律邊界，但其文中對(duì)合理使用權(quán)的論述，即屬于著作權(quán)限制論。因此，周王文對(duì)著作權(quán)限制和著作權(quán)限制的限制都進(jìn)行了研究。

合理使用是著作權(quán)例外，但著作權(quán)例外并不等同于合理使用。從李文使用著作權(quán)例外概念看，作者將著作權(quán)例外等同于或視為合理使用，對(duì)我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的另一種例外，即法定許可卻未予論述。這就是李文對(duì)著作權(quán)例外制度認(rèn)識(shí)的模糊之處。

再則，李文在重構(gòu)著作權(quán)例外制度的具體措施中，提出了“用技術(shù)手段嚴(yán)格保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)利”( 下稱嚴(yán)格保護(hù)論) 。著作權(quán)作為專有權(quán)和著作權(quán)限制( 合理使用) 是對(duì)立的。李文在“重構(gòu)圖書館著作權(quán)例外制度”下論專有權(quán)嚴(yán)格保護(hù)，混淆了著作權(quán)之信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和合理使用例外的界限，混淆了私人利益和公共利益的界限。李文又在嚴(yán)格保護(hù)論中提出將數(shù)字文獻(xiàn)傳遞納入圖書館合理使用范圍內(nèi)的修法建議，論證邏輯似更不能自洽。

( 二) 兩文對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認(rèn)識(shí)模糊

周王文之模糊認(rèn)識(shí)表現(xiàn)在三個(gè)方面。一是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的典型特征認(rèn)識(shí)不清。交互式是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的本質(zhì)特征。但周王文卻提出了對(duì)圖書館享有著作權(quán)之外的“其他作品”，圖書館可以為讀者提供交互式的圖書信息服務(wù)論。周王文該論使圖書館享有了“其他作品”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。二是對(duì)《著作權(quán)法》中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包含的客體認(rèn)識(shí)不清。周王文認(rèn)為2007 年的《條例》才將表演、錄音錄像制品納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇中是不當(dāng)?shù)?。事?shí)上2001 年的《著作權(quán)法》已將表演、錄音錄像制品納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之中。該法第三十七條( 現(xiàn)第三十八條; 新第三十九條) 第六項(xiàng)、第四十一條( 現(xiàn)第四十二條;新第四十四條) 、第四十七條( 現(xiàn)第四十八條;新第五十三條) 及其第( 三) ( 四) 項(xiàng)規(guī)定，就包括表演、錄音錄像制品“通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”權(quán)，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定( 新《著作權(quán)法》再次擴(kuò)大了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的客體，即將廣播、電視納入其客體之中，并課以侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律責(zé)任，詳見第四十七條第( 三) 項(xiàng)和第五十三條第( 五) 項(xiàng)?！稐l例》基于《著作權(quán)法》授權(quán)而制定，它的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義涵蓋的客體和《著作權(quán)法》是一致的( 基于新法，《條例》保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改、擴(kuò)容，與著作權(quán)法規(guī)制的客體保持一致) 。如無(wú)著作權(quán)法的前述規(guī)定，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，《條例》定義的合法性就存在了重大問(wèn)題。三是周王文中使用的“表演作品”混淆了著作權(quán)客體和鄰接權(quán)客體。在我國(guó)《著作權(quán)法》中，表演不是作品，它是表演者權(quán)( 鄰接權(quán)的一種) 的客體。我國(guó)著作權(quán)法意義上信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的客體中并不存在“表演作品”。此處，周王文對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的客體的表述錯(cuò)誤。

從李文看，作者將復(fù)制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播進(jìn)行比較，認(rèn)為復(fù)制是一次性的，信息網(wǎng)絡(luò)傳播是持續(xù)性的。這是對(duì)兩種特定行為的區(qū)分認(rèn)識(shí)不清，也是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認(rèn)識(shí)不清所致。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的復(fù)制，不包含數(shù)字化形式的復(fù)制［8］( 數(shù)字化形式復(fù)制是新著作權(quán)法新增加的復(fù)制形式) 。李文比較中的復(fù)制也是指?jìng)鹘y(tǒng)意義上的復(fù)制。早期傳統(tǒng)意義上的復(fù)制是暗含或包含發(fā)行在內(nèi)的［9］。早期傳統(tǒng)意義的復(fù)制，不包含數(shù)字化復(fù)制的現(xiàn)行著作權(quán)法意義上的復(fù)制與發(fā)行相分離，都表現(xiàn)為集中性多次復(fù)制和分散持續(xù)發(fā)行相結(jié)合?，F(xiàn)代的信息網(wǎng)絡(luò)傳播也是以復(fù)制( 數(shù)字化復(fù)制) 為基礎(chǔ)的。信息網(wǎng)絡(luò)傳播的持續(xù)性在于一次性復(fù)制和持續(xù)性瀏覽( 瀏覽會(huì)在客戶端內(nèi)存中生成臨時(shí)復(fù)制件，隨著關(guān)機(jī)而自動(dòng)消失) 相結(jié)合或一次性復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)用戶的多次性復(fù)制( 下載生成復(fù)制件并存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)用戶的存儲(chǔ)空間內(nèi)) 相結(jié)合。信息網(wǎng)絡(luò)傳播以數(shù)字化復(fù)制權(quán)為基礎(chǔ)，但交互式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)吸收了數(shù)字化復(fù)制權(quán)。

( 三) 兩文對(duì)著作權(quán)的特征認(rèn)識(shí)不清或錯(cuò)誤

李文提出著作權(quán)權(quán)利壟斷影響了著作權(quán)例外制度的實(shí)現(xiàn)( 下稱“壟斷影響例外觀”) 和著作權(quán)例外重構(gòu)應(yīng)堅(jiān)決反對(duì)著作權(quán)壟斷( 下稱“反對(duì)壟斷觀”) 。這是對(duì)著作權(quán)的權(quán)利特征認(rèn)識(shí)不清所致。從《伯爾尼公約》看，著作權(quán)是專有權(quán)利。我國(guó)《民法典》第一百二十三條將包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)均界定為專有權(quán)。專有性是包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的首要特征［10］，學(xué)術(shù)界有將專有性解釋為獨(dú)占性的［11］，也有解釋為排他性的［12］，但全國(guó)人大常委會(huì)法工委所編釋義，將專有性定義為“獨(dú)占的和排他的”［13］，最高法院將專有性解釋為“獨(dú)占和排他”［14］，根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》( 2002，下稱實(shí)施條例)第二十四條的規(guī)定，筆者認(rèn)為全國(guó)人大法工委和最高法院的解釋更符合法律原意。但無(wú)論如何解釋，它都是一種壟斷權(quán)，具有法律上的壟斷性。為了平衡著作權(quán)人、作品使用者和公眾之間的利益，才產(chǎn)生了著作權(quán)限制制度［15］。因此，不是壟斷影響了著作權(quán)例外制度，而是著作權(quán)例外制度產(chǎn)生于著作權(quán)權(quán)利壟斷，因此李文的“壟斷影響例外觀”，存在著一個(gè)本末倒置的嫌疑。基于著作權(quán)的專有性，著作權(quán)法第二十四條授予著作權(quán)人可以許可他人專有使用權(quán)即壟斷權(quán)。因此，李文的“反對(duì)壟斷觀”本質(zhì)上是反知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的，因而是沒(méi)有法律依據(jù)的。

專有權(quán)是著作權(quán)的首要特征，是壟斷權(quán);著作權(quán)限制和例外是對(duì)專有權(quán)的限制，是和專有權(quán)相對(duì)立的。但周王文提出在合理使用權(quán)上重構(gòu)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)( 專有權(quán)) ，表明周王文對(duì)著作權(quán)的專有性特征同樣認(rèn)識(shí)不清。

三、重構(gòu)圖書館著作權(quán)的基本原則值得商榷

李文重構(gòu)圖書館著作權(quán)例外制度，提出了三大基本原則。除了鼓勵(lì)創(chuàng)新原則( 但其主要方向是錯(cuò)誤的) 外，其他兩大基本原則，都不是著作權(quán)例外制度的原則?；谥鳈?quán)的公共利益在于有利于作品的傳播，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和文化的發(fā)展繁榮［16］，從著作權(quán)人以外的社會(huì)大眾利益和周王文以拓展合理使用范圍構(gòu)建新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等論述看，周王文重構(gòu)原則至少是認(rèn)可李文部分原則的。

( 一) 公共利益優(yōu)先原則在著作權(quán)例外制度中并不存在

李文摘要的第一句話，就正確地指出了著作權(quán)例外制度所應(yīng)遵循的基本原則是著作權(quán)與公共利益的平衡原則。但李文重構(gòu)著作權(quán)例外制度，卻拋棄了這一基本原則。

承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，這是我國(guó)等眾多國(guó)家加入的TRIPs 協(xié)定確定的首要原則，已成為包括我國(guó)在內(nèi)的世界各國(guó)的共識(shí)。合法的私權(quán)不可侵犯，早已寫入我國(guó)《憲法》第十三條之中。著作權(quán)人依法享有的著作權(quán)益，受我國(guó)《憲法》和《著作權(quán)法》的保護(hù)。

著作權(quán)法屬于私法，它以保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益為依歸。同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)利益平衡，建立了三種限制制度，對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行不同程度的限制［17］。著作權(quán)人依法享有的著作權(quán)和合理使用是著作權(quán)制度的兩個(gè)端點(diǎn)，共同構(gòu)筑了著作權(quán)法保護(hù)的著作權(quán)邊界。著作權(quán)人依法享有的著作權(quán)( 專有權(quán)利) 作為著作權(quán)邊界的一端，是私權(quán)或壟斷性私權(quán)的體現(xiàn)，保護(hù)的是私人權(quán)利; 合理使用制度作為著作權(quán)邊界的另一端，是對(duì)著作權(quán)的根本性限制，體現(xiàn)了著作權(quán)法保護(hù)的公共利益。兩端之間的強(qiáng)制許可和法定許可在不同程度上保護(hù)了著作權(quán)人的合法權(quán)利。在三種限制制度中，對(duì)權(quán)利人保護(hù)最強(qiáng)的是強(qiáng)制許可制度，合理使用制度對(duì)著作權(quán)人保護(hù)最弱，即實(shí)行財(cái)產(chǎn)權(quán)零保護(hù)。

三種限制制度的區(qū)別和關(guān)系，與“三步檢驗(yàn)法”是緊密聯(lián)系在一起的?！叭綑z驗(yàn)法”來(lái)源于《伯爾尼公約》第9 條第2 款之規(guī)定。該規(guī)定后又被1994 年的TRIPs 協(xié)定第13 條、1996 年的WCT 第10 條第1 款兩大國(guó)際公約采納。

“三步檢驗(yàn)法”雖然出現(xiàn)在合理使用條款之中，但筆者研究認(rèn)為，它與三種限制制度都具有重要的聯(lián)系。在符合“三步檢驗(yàn)法”情況下，構(gòu)成著作權(quán)合理使用制度，即合理使用制度是在“三步檢驗(yàn)法”的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的。在符合第一步、第二步檢驗(yàn)情況下，如不符合第三步檢驗(yàn)情況，建立了法定許可制度，即僅保留獲得報(bào)酬權(quán)，限制許可權(quán);在符合“三步檢驗(yàn)法”第一步、不符合第二步情況下，為了實(shí)現(xiàn)利益平衡，可以( 非必須) 建立強(qiáng)制許可制度，即在著作權(quán)利用人愿意支付正常對(duì)價(jià)向著作權(quán)人請(qǐng)求許可，但著作權(quán)人不予許可的情況下，可以請(qǐng)求著作權(quán)主管當(dāng)局進(jìn)行強(qiáng)制許可。法定許可、強(qiáng)制許可建立在“三步檢驗(yàn)法”的不同檢驗(yàn)條件基礎(chǔ)上，都是為了充分保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)利，促進(jìn)著作權(quán)的利用，實(shí)現(xiàn)利益平衡的不徹底的著作權(quán)限制制度。其中，法定許可僅限制著作權(quán)人的許可權(quán)，強(qiáng)制許可是在保留著作權(quán)人許可權(quán)的情況下，為防止著作權(quán)人濫用權(quán)利可以( 但非必須) 設(shè)置。合理使用制度作為最根本的限制制度，則充分體現(xiàn)了著作權(quán)保護(hù)中的公共利益，是以“不致無(wú)故侵害作者的合法利益”為底線。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織專家對(duì)“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行解說(shuō)時(shí)指出:合理使用給予了成員國(guó)一種權(quán)力來(lái)削弱專有復(fù)制權(quán)，但給予它們的不是完全的自由。如果預(yù)期進(jìn)行的復(fù)制將與作品的正常利用相沖突，是根本不準(zhǔn)許的;如果符合該條件還必須考慮和判斷是否符合不致不合理?yè)p害作者的合法權(quán)利［18］。這一解說(shuō)基本上是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織唯一認(rèn)可的解說(shuō)［19］。因此，這一底線體現(xiàn)的是在私人利益與公共利益相沖突的情況下，公共利益讓位于私人利益的原則。因此，在著作權(quán)制度中，不存在公共利益優(yōu)先原則。

( 二) 鼓勵(lì)創(chuàng)新原則的方向倒置

鼓勵(lì)創(chuàng)新是所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的共同初衷和終極目標(biāo)，貫穿于整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之中。知識(shí)產(chǎn)權(quán)人就是創(chuàng)新者。但是基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，且私權(quán)神圣不可侵犯的原則和知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體非物質(zhì)性的本質(zhì)特征，為避免非權(quán)利人有可能不通過(guò)法律途徑去“處分”屬于他人的知識(shí)商品［20］，所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都是通過(guò)授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)來(lái)保障創(chuàng)新者利益促進(jìn)創(chuàng)新的。保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新［21］，這一理念至少2006 年在我國(guó)就被理論界凝練出來(lái)，經(jīng)過(guò)十多年的理論升華，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳在《關(guān)于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》中明確提出，要牢固樹立保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新的理念［22］，2020年11 月30 日下午，習(xí)近平總書記在主持中共中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)時(shí)發(fā)表講話強(qiáng)調(diào)“保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新”［23］。但基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷性，為了實(shí)現(xiàn)利益平衡，產(chǎn)生了知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制或例外制度。以著作權(quán)為例，著作權(quán)的合理使用和法定許可例外制度，為社會(huì)公眾實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新目標(biāo)，留下了充足的空間。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度鼓勵(lì)創(chuàng)新原則主要基于授予專有權(quán)而非例外，例外保護(hù)的是公共利益，即促進(jìn)社會(huì)創(chuàng)新。社會(huì)創(chuàng)新基于私人創(chuàng)新而存在。過(guò)于削弱對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)新成果的保護(hù)，最終將使社會(huì)創(chuàng)新成為無(wú)源之水。因此，李文鼓勵(lì)創(chuàng)新原則的主要方向錯(cuò)誤或倒置，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)通過(guò)授予專有權(quán)來(lái)鼓勵(lì)創(chuàng)新原則相悖忤。

( 三) 開放共享原則是有條件和范圍的，專有權(quán)控制部分可以開放但不可共享

李文既將開放共享原則作為著作權(quán)例外的基本原則，又將鼓勵(lì)使用共享作為重構(gòu)的著作權(quán)例外制度的具體措施?！伴_放共享”理念作為引領(lǐng)時(shí)代發(fā)展的新理念，并不是以破壞國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法已實(shí)現(xiàn)的社會(huì)利益平衡為條件的。事實(shí)上，“開放共享”始終是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本理念。如發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)是以公開為條件的，“公開”為信息“共享”奠定了基礎(chǔ)。商業(yè)秘密法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)是以其秘密性存在為前提的，但為了社會(huì)公共利益，法律允許他人自主研發(fā)相同的商業(yè)秘密和對(duì)他人的商業(yè)秘密進(jìn)行反向工程。通過(guò)自主研發(fā)和反向工程獲得商業(yè)秘密的合法權(quán)利人都享有披露等使用的權(quán)利，這就是商業(yè)秘密法保護(hù)的有限“開放共享”。著作權(quán)法同樣保護(hù)“開放共享”。著作權(quán)人的作品未發(fā)表屬于商業(yè)秘密，處于秘密狀態(tài)，但一經(jīng)發(fā)表，任何人都可以根據(jù)合理使用進(jìn)行“共享”( 所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都有合理使用制度，為社會(huì)公眾共享科技進(jìn)步成果提供了法律依據(jù)) 。此外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)設(shè)的保護(hù)期制度，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體在保護(hù)期屆滿就不再具有知識(shí)商品屬性，成為社會(huì)公共的知識(shí)產(chǎn)品，任何人都可以在尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)人身權(quán)的前提下，免費(fèi)使用知識(shí)產(chǎn)品。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的“開放共享”，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期內(nèi)是以“合理使用”進(jìn)行有限的“開放共享”，在保護(hù)期屆滿之日起實(shí)行的是在尊重人身權(quán)益前提下永久、充分的“開放共享”。在保護(hù)期內(nèi)有限的“開放共享”和保護(hù)期屆滿之日起永久、充分的“開放共享”都是社會(huì)公共利益之所在。在保護(hù)期內(nèi)未“開放共享”的部分，屬于權(quán)利人專有權(quán)控制的私人利益之所在，屬于私權(quán)，可以開放但不可侵犯和共享。在保護(hù)期內(nèi)的所謂“使用共享”，除權(quán)利人許可或放棄權(quán)利外，就是侵權(quán)! 在此意義上，李文有一定的誤導(dǎo)公共圖書館侵權(quán)嫌疑。

四、“重構(gòu)圖書館著作權(quán)”是個(gè)偽命題

( 一) 周王文重構(gòu)“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是個(gè)偽命題

1．周王文的衍生論法理依據(jù)是個(gè)偽命題。衍生論，即周王文的“作品的合理使用權(quán)衍生新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”論。合理使用制度是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的限制，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的例外?；谛畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專有性，產(chǎn)生了《條例》的合理使用權(quán)。合理使用制度劃出了專有權(quán)( 私人利益) 與社會(huì)公共利益的界線和分水嶺。在此分水嶺的一側(cè)是私人利益，另一側(cè)是公共利益。無(wú)論向哪一側(cè)傾斜，要么侵害私人利益，要么侵害公共利益。侵害公共利益就是將“開放共享”部分，變成新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，成為私人利益，這是社會(huì)公眾所不會(huì)允許和接受的，也不應(yīng)當(dāng)是周王文的本意; 侵害私人利益是新舊《著作權(quán)法》《條例》所不允許的，且周王文從文化和旅游部“規(guī)劃”這個(gè)預(yù)期行政行為出發(fā)，更不能論證“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是可以侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的。因?yàn)樵撘?guī)劃作為抽象行政行為，其法律位階太低，根據(jù)《立法法》規(guī)定，該抽象行政行為不能與上位法相沖突; 作為具體行政行為，則應(yīng)遵守上位法的規(guī)定。周王文本意是從其重構(gòu)途徑看，或是新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)當(dāng)從私人利益處入手，但其表達(dá)卻是基于合理使用衍生論，論證邏輯難以具有自洽性。因此，周王文的“衍生論”法理依據(jù)是個(gè)偽命題。

2．周王文重構(gòu)論的三種途徑是個(gè)偽命題。重構(gòu)論，即周王文的重構(gòu)“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。周王文重構(gòu)論的三種具體途徑根據(jù)其“拓展圖書館數(shù)字化技術(shù)覆蓋的范圍”論述( 下稱拓展論) ，可以從兩個(gè)思路進(jìn)行分析:

( 1) 從周王文本身對(duì)拓展論的論述分析。周王文拓展論的本意，系打破《條例》第七條規(guī)定的范圍限制。但周王文對(duì)第一種途徑是從“對(duì)所有發(fā)表權(quán)已經(jīng)超過(guò)法定保護(hù)期的作品”，即是從公有領(lǐng)域作品出發(fā)進(jìn)行論證的。對(duì)公有領(lǐng)域的作品《條例》并未禁止數(shù)字化。對(duì)公有領(lǐng)域作品，其拓展論和擴(kuò)大圖書館信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的對(duì)象( 擴(kuò)大論) 、轉(zhuǎn)變服務(wù)方式更好為讀者服務(wù)( 轉(zhuǎn)變論) 是著作權(quán)法的應(yīng)有之意。在此意義上，周王文的觀點(diǎn)沒(méi)有什么問(wèn)題，但對(duì)周王文的本意是論不達(dá)意。( 2) 從周王文論述的本意對(duì)拓展論的論述分析。從周王文對(duì)拓展論本意看，基于其“衍生論”法理依據(jù)是個(gè)偽命題，其本意立論從《著作權(quán)法》來(lái)看，都是侵蝕私權(quán)( 專有權(quán)) 之路徑。大量司法案例證明，此路不通［24］。其拓展論、擴(kuò)大論、轉(zhuǎn)變論本質(zhì)上就是逐漸加重侵權(quán)情節(jié)的手段。從理論上看，在我國(guó)連圖書館法定許可制度這種比合理使用對(duì)著作權(quán)人保護(hù)水平更高的限制制度，都難以獲得通過(guò)［25］，其將著作權(quán)人的權(quán)利直接讓渡給圖書館的“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”更是不可能被權(quán)利人和立法者所接受的。

因此，周王文重構(gòu)“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的三種途徑也是偽命題。基于周王文重構(gòu)論的法理依據(jù)和三種途徑都是偽命題，其重構(gòu)“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”就是個(gè)偽命題。

3．周王文有誤導(dǎo)公共圖書館侵權(quán)之嫌，其論斷極不嚴(yán)謹(jǐn)。周王文在重構(gòu)途徑之二擴(kuò)大論中，提出公共圖書館文獻(xiàn)提供可“有償服務(wù)”是從根本上違背《公共圖書館法》第二條規(guī)定的，是與任何人都可以免費(fèi)進(jìn)入、享受公共圖書館提供的基本服務(wù)［26］性質(zhì)相悖的，同時(shí)是與《條例》第七條第一款規(guī)定的合理使用作品不得直接或間接獲得經(jīng)濟(jì)利益相沖突的，因而這是一種涉嫌誤導(dǎo)公共圖書館侵犯著作權(quán)的極不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼摂唷?/p>

( 二) 李文重構(gòu)圖書館著作權(quán)例外制度的具體措施也是偽命題

基于上文已對(duì)李文五大措施之“反對(duì)論”“共享論”“嚴(yán)格保護(hù)論”進(jìn)行商榷，李文的具體措施之二和周王文的“拓展論”是一致的，在此亦不再論。此處僅對(duì)李文具體措施之首制度安排中設(shè)置原則性條款論證進(jìn)行商榷。

一是李文提出社會(huì)和技術(shù)發(fā)展，為圖書館著作權(quán)例外制度發(fā)展提供了無(wú)限可能。著作權(quán)法以保護(hù)作者的著作權(quán)為立法之基，著作權(quán)例外只能是在特定情形下符合利益平衡原則下的特例，不可能存在“無(wú)限可能”，否則就是走向消滅知識(shí)產(chǎn)權(quán)之途。

二是美國(guó)合理使用判斷“四要素規(guī)定”，不可能成為中國(guó)法的原則性條款。中美同是《伯爾尼公約》等世界公約的成員國(guó)，都有遵循公約規(guī)定的義務(wù)。共同參加的國(guó)際公約確立的著作權(quán)例外原則是充分體現(xiàn)了利益平衡原則的“三步檢驗(yàn)法”。美國(guó)“四要素規(guī)定”是在“三步檢驗(yàn)法”指引下設(shè)定的具有美國(guó)特色的具體判斷方法，但它也并不完美［27］。在李文創(chuàng)作之前，我國(guó)《實(shí)施條例》第二十一條已引入了“三步檢驗(yàn)法”;《著作權(quán)法修訂草案送審稿》已擬將“三步檢驗(yàn)法”引入《著作權(quán)法》( 目前，“三步檢驗(yàn)法”已引入新《著作權(quán)法》第二十四條之中) 。李文不了解我國(guó)前沿的立法動(dòng)態(tài)，將著作權(quán)修法引入“四因素規(guī)定”論，缺乏理論支撐和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

基于前文所述，李文的重構(gòu)原則和措施等都不具科學(xué)性和現(xiàn)實(shí)性，其“重構(gòu)著作權(quán)例外”是個(gè)偽命題。

( 三) 兩文的內(nèi)在邏輯違背知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)則和《公共圖書館法》的統(tǒng)一論，進(jìn)一步了證明兩文“重構(gòu)圖書館著作權(quán)”是個(gè)偽命題。

兩文均從《公共圖書館法》第一條規(guī)定出發(fā)進(jìn)行論證。周王文還先后引證了《公共圖書館法》第四十一條、第二條、第四十條，現(xiàn)《著作權(quán)法》第十條、第一條等，《條例》第七條等; 李文也先后引證了《公共圖書館法》第四十二條、第三十一條、第四十條、第八條等，現(xiàn)《著作權(quán)法》第二十二條、第十條等，《條例》第七條等。兩文的重構(gòu)論內(nèi)在邏輯，體現(xiàn)了基于《公共圖書館法》和現(xiàn)《著作權(quán)法》《條例》之間存在一定的沖突。但筆者認(rèn)為其內(nèi)在邏輯的沖突論是因?yàn)闆](méi)有對(duì)《公共圖書館法》進(jìn)行體系性解讀所致。立法者在后頒布實(shí)施的《公共圖書館法》是不會(huì)存在和在先頒布的《著作權(quán)法》及其授權(quán)國(guó)務(wù)院制定的《條例》相沖突的。立法者要比我們聰明得多，而且立法者通過(guò)開門立法，征求了相關(guān)各界專家、學(xué)者和公眾等參與立法［28］，其科學(xué)性是不容置疑的。

兩文重構(gòu)論的內(nèi)在邏輯，不僅違背了前文所述著作權(quán)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本規(guī)則，而且也是違背《公共圖書館法》規(guī)定的。《公共圖書館法》總則第十條，根據(jù)權(quán)威釋義是關(guān)于要求公共圖書館遵守包括《著作權(quán)法》《條例》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律、行政法規(guī)的銜接性規(guī)定［29］。因此，《公共圖書館法》和包括《條例》等在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)間的基調(diào)是和諧統(tǒng)一，公共圖書館服務(wù)基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是遵循論，它們之間不存在兩文內(nèi)在邏輯中的沖突論，這是《公共圖書館法》確立的研究圖書館著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。因此，兩文割裂了《公共圖書館法》和《著作權(quán)法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之間的內(nèi)在聯(lián)系，其相關(guān)論述不僅違背了著作權(quán)法的基本規(guī)則和理論，違背了遵循論的研究，也違背了《公共圖書館法》的基本規(guī)則和理論，其立論及其立論基礎(chǔ)既缺乏科學(xué)的理論基礎(chǔ)，又沒(méi)有法律依據(jù)。在此，進(jìn)一步了證明兩文“重構(gòu)圖書館著作權(quán)”是個(gè)偽命題。

五、結(jié)語(yǔ)

人文社會(huì)現(xiàn)象最大的特征在于其有允許限度和范圍的差異性和多樣性，但不同的人文社會(huì)現(xiàn)象間又存在統(tǒng)一性和普遍性［30］，為人文學(xué)科打破邊界的跨學(xué)科研究提供了基礎(chǔ)。因此，學(xué)術(shù)研究應(yīng)提倡跨學(xué)科( 包括超學(xué)科、反學(xué)科) 進(jìn)行交叉研究?？鐚W(xué)科研究要用他者( 被跨領(lǐng)域研究者) 的眼光，借鑒、滲透、融合他者的理論、方法和知識(shí)［31］，為己所用以獲得新的發(fā)現(xiàn)和取得新的研究成果。因此，交叉研究需要在對(duì)交叉領(lǐng)域的理論、方法和知識(shí)有基本的了解和熟悉的基礎(chǔ)上還應(yīng)有一定深度的研究，才會(huì)有新的科學(xué)發(fā)現(xiàn)和成果。作為交叉研究成果，兩文存在問(wèn)題的原因就在于其作者對(duì)包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本規(guī)則和理論缺乏深入研究，缺乏對(duì)《公共圖書館法》體系化的全面理解。兩文的論證過(guò)程和結(jié)論，與《著作權(quán)法》《條例》和《公共圖書館法》的基本規(guī)則和理論相悖忤，且均有在一定程度上誤導(dǎo)公共圖書館侵權(quán)的嫌疑。因而，兩文“重構(gòu)圖書館著作權(quán)”不僅是個(gè)偽命題，且對(duì)業(yè)界健康發(fā)展還具有一定的負(fù)面性，甚至?xí)箞D書館著作權(quán)問(wèn)題研究步入歧途。

圖書館著作權(quán)問(wèn)題的研究，正確的思路應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公共圖書館法》第十條的規(guī)定，依照遵循論進(jìn)行研究如何使公共圖書館健康發(fā)展和知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)范相統(tǒng)一，而不是違背《公共圖書館法》和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)，試圖探尋新路和突破。違背遵循論原則試圖創(chuàng)新，這是在圖書館界部分研究者中存在的并不鮮見的現(xiàn)象。科學(xué)研究鼓勵(lì)創(chuàng)新，但不顧國(guó)內(nèi)外基本法律規(guī)則，為創(chuàng)新而創(chuàng)新，此種研究現(xiàn)象，對(duì)圖書館事業(yè)健康發(fā)展極為不利。研究圖書館著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，應(yīng)以《公共圖書館法》確立的遵循論為基礎(chǔ)，推動(dòng)公共圖書館事業(yè)健康發(fā)展。