責(zé)任主義視角下確定刑量刑建議的困境與突圍

沙錦瑞 鐘帥 鄭小佩

摘 要：隨著認罪認罰從寬制度的全面推開，確定刑量刑建議成為決定認罪認罰案件辦理成功與否的“最后一公里”。但在司法實務(wù)中，確定刑量刑建議制度也存在許多問題，如量刑基礎(chǔ)理論應(yīng)用不足妨害刑罰公正性、確定刑量刑建議內(nèi)容失衡妨害刑罰統(tǒng)一性、適用形式化現(xiàn)象嚴重等。為此，建議從責(zé)任主義出發(fā)重構(gòu)量刑建議基礎(chǔ)理論應(yīng)用規(guī)則、加強量刑規(guī)范化依據(jù)的合理性和可操作性、推行更具合理性的量刑步驟、保障量刑建議實質(zhì)化、提升檢察官量刑能力、轉(zhuǎn)變控訴權(quán)力越界理念、實現(xiàn)量刑合力協(xié)作等，進一步提升確定刑量刑建議的適用成效。

關(guān)鍵詞：確定刑量刑建議 認罪認罰從寬 責(zé)任主義 量刑指引

一、問題的提出

量刑建議是在刑事訴訟中，檢察機關(guān)向?qū)徟袡C關(guān)就被告人應(yīng)被判處的刑罰、執(zhí)行方式等提出有關(guān)量刑的具體建議的一種訴訟活動。根據(jù)建議判處刑罰的明確程度，一般將量刑建議區(qū)分為概括的量刑建議、相對確定的量刑建議和絕對確定的量刑建議，也可以分為確定刑量刑建議和幅度刑量刑建議。目前，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）、兩高三部《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》等是最主要的量刑規(guī)范化依據(jù)。

在認罪認罰從寬制度改革試點之前，檢察機關(guān)以提出幅度刑量刑建議為主，較少提出確定刑量刑建議。2018年10月，全國人民代表大會常務(wù)委員會修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》，確立了認罪認罰從寬制度。1年后，最高人民法院、最高人民檢察院等聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，明確要求檢察機關(guān)辦理認罪認罰案件一般應(yīng)當(dāng)提出確定刑量刑建議。目前，確定刑量刑建議成為適用認罪認罰從寬制度的重點和難點，也成為決定認罪認罰案件辦理成功與否的“最后一公里”。確定刑量刑建議一經(jīng)推開，即在司法實務(wù)中引起巨大爭議，加之《意見》存在內(nèi)容粗疏、規(guī)則不明確、不合理等問題，確定刑量刑建議制度難以發(fā)揮應(yīng)有的效果。本文力圖發(fā)掘確定刑量刑建議的理論根基，深度分析確定刑量刑建議適用的困境所在，重構(gòu)實體應(yīng)用理論基礎(chǔ)，結(jié)合實踐需要提出具有針對性、系統(tǒng)性的實務(wù)應(yīng)用途徑，以期有益于完滿實現(xiàn)認罪認罰從寬制度的制度期待，切實提升司法公信力，有效化解社會矛盾，促進國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化。

二、確定刑量刑建議理論的透視

確定刑量刑建議制度的確立，在理論層面上是以點刑罰理論為依據(jù)的，根據(jù)點的理論，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰只能是確定的某個特定的刑罰（點），是一種唯一的存在。行為的違法性與行為人的責(zé)任決定了刑罰的輕重。違法與有責(zé)本身不是一個幅度，而是一個確定的內(nèi)容。而量刑作為刑罰的核心內(nèi)容，當(dāng)然得受刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的制約，因而要實現(xiàn)精確量刑必須遵循并合主義的要求，依照量刑規(guī)則綜合考量責(zé)任刑與預(yù)防刑。[1]

目前，主流觀點認為，并合主義是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，即報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論共同組成刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。與報應(yīng)刑論、預(yù)防刑論相對應(yīng)的兩組概念分別是行為責(zé)任與行為人責(zé)任、社會危害性（法益侵害性）與人身危險性（預(yù)防必要性），現(xiàn)代刑罰理論認為刑罰的適用不僅需要考慮行為，即不法，也要關(guān)注行為人主觀上的非難可能性。即刑罰種類、長短不僅取決于行為的社會危害性，同時也由行為人人身危險性決定。此刑罰觀既符合人們的樸素認知，易為包括犯罪人在內(nèi)的社會情感所接受，又利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，維護正義理念。量刑理論作為刑罰理論的重要組成部分，自然受刑罰正當(dāng)化根據(jù)的制約。因此，量刑必然需要考量責(zé)任刑與預(yù)防刑。在刑罰正當(dāng)化根據(jù)中，報應(yīng)是指責(zé)任報應(yīng)，即犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責(zé)任的清算具有正當(dāng)性。[2]報應(yīng)刑就是責(zé)任刑，是與行為責(zé)任相對應(yīng)的刑罰?；陬A(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰，屬于預(yù)防刑。[3]在責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系上，根據(jù)責(zé)任主義的要求，為了防止過度偏向預(yù)防刑，侵犯犯罪人人權(quán)，刑罰的程度不能超過責(zé)任。因此，預(yù)防只能是報應(yīng)中的預(yù)防，責(zé)任刑是刑罰的上限。

根據(jù)《意見》的規(guī)定，既有的量刑過程應(yīng)當(dāng)分為三個步驟，即“量刑起點——基準(zhǔn)刑——宣告刑”，由于我國存在數(shù)量繁多的司法解釋，對于量刑起點的判斷一般不會出現(xiàn)偏差，故量刑的關(guān)鍵便在于基準(zhǔn)刑中責(zé)任刑部分的裁量，因為預(yù)防刑只能在責(zé)任刑之下的點予以考慮，如果責(zé)任刑的裁量出現(xiàn)偏差，即便預(yù)防刑的裁量非常精準(zhǔn)，最終的宣告刑也難以做到罪刑相適應(yīng)。而責(zé)任刑的判斷除了取決于基本犯罪構(gòu)成事實外，還取決于責(zé)任刑的情節(jié)。根據(jù)責(zé)任主義的觀點，影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)包括兩方面的內(nèi)容：一是法益侵害的事實;二是表明責(zé)任程度的事實。[4]前者指的是增加或者減少法益侵害的犯罪事實，如盜竊金額10萬元的法益侵害性明顯大于盜竊金額5萬元，故意殺人未遂的法益侵害性明顯小于故意殺人既遂;后者則體現(xiàn)在犯罪的非難可能性。根據(jù)如今的通說規(guī)范責(zé)任論，唯有在能夠期待行為人在具體情況下實施其他適法行為（具有期待可能性）的，才能夠考慮責(zé)任非難。[5]例如對生命的緊急避險中，因為行為人完全不具有期待可能性，我們便不能對其加以非難，此時他便不負有責(zé)任。[6]

雖然《意見》在調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法中指出，具有部分量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再適用其他量刑情節(jié)進行調(diào)節(jié)。看似將責(zé)任刑與預(yù)防刑情節(jié)分離，但《意見》中列舉的優(yōu)先情節(jié)均是刑法總則部分規(guī)定的從輕或減輕處罰的法定量刑情節(jié)，既沒有區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，也忽略了酌定量刑情節(jié)。值得注意的是，雖然學(xué)界并未在責(zé)任刑下進一步區(qū)分法益侵害程度降低所減少的責(zé)任刑與非難可能性降低所減少的責(zé)任刑，但依本文之見，二者仍然存在一定差異。因為責(zé)任必須是對不法的責(zé)任，沒有不法就沒有責(zé)任，故對行為人進行非難的依據(jù)在于其實施了不法行為并造成了法益損害，對行為人的非難不可能超過法益損害的界限。應(yīng)當(dāng)在違法責(zé)任刑的基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人可歸責(zé)的程度計算責(zé)任刑，將二者進行區(qū)分，更加能夠?qū)崿F(xiàn)量刑規(guī)范化和精細化。

三、確定刑量刑建議制度面臨的現(xiàn)實問題及原因

經(jīng)過近幾年認罪認罰從寬制度的推行，我國確定刑量刑建議全面鋪開并取得了一定成果。從全國數(shù)據(jù)上看，[7]雖然確定刑量刑建議在適用率、采納率以及上訴率等方面都取得了較大成績，但通過研究判例和實踐調(diào)研可以發(fā)現(xiàn)，確定刑量刑建議在司法實踐中的適用仍存在諸多難題亟待解決。本文采用問卷調(diào)查、實地座談的形式，對檢察官、法官、律師和被告人開展調(diào)研。其中，收到已經(jīng)判決的被告人有效問卷114份，檢察辦案人員有效問卷165份，法官有效問卷113份，刑事辯護律師有效問卷134份。具體分析如下：

（一）確定刑量刑建議的內(nèi)容失衡問題及原因

實踐中，提出確定刑量刑建議的案件出現(xiàn)不同方面和程度的量刑建議失衡，且同類案件確定刑量刑建議內(nèi)容失衡呈現(xiàn)出逐漸擴大的趨勢。有些案件犯罪類型和性質(zhì)相同，量刑情節(jié)相當(dāng)，但最終的判決卻因為采納確定刑量刑建議而出現(xiàn)相差較大的情形。究其原因，《意見》《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》等對于確定刑量刑的規(guī)定仍存在很大的模糊性，理論基礎(chǔ)也存在缺陷，要依據(jù)相關(guān)量刑指導(dǎo)意見得出統(tǒng)一的確定刑結(jié)果仍較為困難。

現(xiàn)階段檢察機關(guān)提出確定刑量刑建議主要依賴于傳統(tǒng)“經(jīng)驗估堆式”和“與法官溝通式”的量刑方法，雖然各地也嘗試“大數(shù)據(jù)量刑”“量刑建議表”等各種方法，但因不具備普遍的操作性，并未在全國推廣適用。檢察機關(guān)缺少對法定量刑情節(jié)減輕或者加重基準(zhǔn)刑幅度的明確認識，量刑能力不足，而且有些案件具有數(shù)個加重或者減輕的情節(jié)，同時又具有酌定的從重或從輕情節(jié)，這些情節(jié)加大了形成確定刑量刑建議的難度，導(dǎo)致出現(xiàn)不同的確定刑量刑建議，妨害刑罰統(tǒng)一性。

（二）確定刑量刑建議的適用形式化問題及原因

司法實踐中，各省檢察院設(shè)計了各項工作機制以促進確定刑量刑建議的適用，并將確定刑量刑建議的適用率和采納率作為檢察官業(yè)績考核的依據(jù)，但是這些做法卻導(dǎo)致確定刑量刑建議的適用形式化問題。

1.量刑協(xié)商不充分。在確定刑量刑建議形成過程中，較大程度上存在控辯雙方量刑協(xié)商不充分的問題，主要表現(xiàn)為具結(jié)活動形式化特征顯著。檢察機關(guān)強勢的主導(dǎo)地位，使釋法說理、量刑協(xié)商等更趨于程序化，加之值班律師很少閱卷，難以提供有效的法律幫助，提出確定刑量刑建議成為檢察機關(guān)的“表面工作”。對已判刑被告人的調(diào)查結(jié)果顯示，28.9%的已判刑被告人表示檢察官“只是讓我在具結(jié)書上簽字”。

2.片面追求確定刑量刑建議的提出率和采納率。有的檢察人員為應(yīng)付考核，確保量刑建議被法院采納，選擇先不簽署具結(jié)書，等到法院閱完卷有了量刑意見時，再與法院溝通確定量刑建議，最后在判決前或判決當(dāng)天才簽署認罪認罰具結(jié)書。與此同時，一味追求高采納率也導(dǎo)致調(diào)整量刑建議被濫用。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，檢察機關(guān)提出確定刑量刑建議的案件中，提出調(diào)整量刑建議的占相當(dāng)比例，多在判決宣告前或判決當(dāng)天調(diào)整。因未將調(diào)整后采納的量刑建議排除在采納率統(tǒng)計范圍之外，部分檢察院為達到考核目標(biāo)，利用“二次量刑”的機會調(diào)整量刑建議，采取提出量刑建議后在判決之前或判決當(dāng)日調(diào)整的方式達到提高法院采納率的效果，對法院提出的量刑異議不加考慮一律調(diào)整，使“二次量刑”成為確定刑量刑建議發(fā)揮成效的桎梏。

3.確定刑量刑建議適用缺失有效監(jiān)督和救濟途徑。剛性監(jiān)督機制缺位也在一定程度上加重了確定刑量刑建議形成中的形式化問題。調(diào)研結(jié)果顯示，55.97%的受調(diào)查檢察辦案人員提出確定刑量刑建議為檢察官自己把關(guān)，只有1.69%的受調(diào)查人員表示單位有專門的監(jiān)督部門審核，其余調(diào)查人員表示確定刑量刑建議由部門領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督把關(guān)。在部分案件量較大的基層檢察院，更是存在確定刑量刑建議審核不細致甚至走過場問題，缺乏相應(yīng)的審核、監(jiān)督、評查等剛性制約機制。

（三）確定刑量刑建議的業(yè)務(wù)協(xié)同力薄弱問題及原因

1.確定刑量刑建議制度的適用中潛存審判權(quán)與公訴權(quán)的邊界沖突。法官視野下的審判權(quán)包括定罪與量刑。我國刑事訴訟法規(guī)定，在認罪認罰案件中，非法定情形，法官應(yīng)當(dāng)采納檢察官的量刑建議，該規(guī)定意味著檢察官分享了量刑決定權(quán)。[8]實踐中，部分法官用微調(diào)量刑建議的方式抵觸確定刑量刑建議的推行。有些法官在無明顯量刑不當(dāng)法定情形下，完全不理會檢察機關(guān)的確定刑量刑建議，還是根據(jù)以往一貫的經(jīng)驗進行量刑。究其原因，主要是法官認為確定刑量刑建議侵犯了其刑罰裁量權(quán)和法官對檢察官量刑能力的不信任。[9]這種分歧、排斥和沖突，嚴重影響了確定刑量刑建議的采納及其司法實踐的應(yīng)用功效。

2.確定刑量刑建議的形成機制缺乏配合。一方面，“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的模糊化，[10]在法院對并無明顯不當(dāng)?shù)拇_定刑量刑建議作出微小幅度的改判情形下，檢察機關(guān)是否要因此提出抗訴、如何抗訴往往成為難題。如何實現(xiàn)控審有效溝通，建立確定刑量刑建議不被采納的救濟機制也值得深入思考。另一方面，在形成確定刑量刑建議的其他參與主體中，偵查機關(guān)參與度不高，值班律師難以出具比較有針對性的辯護意見，法院對認罪認罰具結(jié)成果存在一定程度的抵觸和排斥。總之，雖然在頂層設(shè)計上已明確了確定刑量刑建議以及認罪認罰從寬的制度要求，但在實踐中，該制度的實施推進卻是檢察院在唱“獨角戲”，未能形成公檢法司的合力。

四、提升確定刑量刑建議適用成效的對策建議

（一）推行更具合理性的量刑步驟

為實現(xiàn)精確量刑，應(yīng)在違法責(zé)任刑的基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人可歸責(zé)的程度計算責(zé)任刑，在此基礎(chǔ)上再對傳統(tǒng)的量刑步驟進行修正，以求實現(xiàn)更為準(zhǔn)確的量刑，并將影響責(zé)任刑的情節(jié)細分為影響違法性的情節(jié)與影響歸責(zé)可能性的情節(jié)，進而賦予其在認定過程中不同的順位，在量刑過程中形成“量刑起點——違法責(zé)任刑——非難責(zé)任刑——宣告刑”的遞進步驟，進一步細化量刑程序，形成“法定刑→量刑起點→責(zé)任刑→預(yù)防刑→宣告刑”。

依照該量刑方法，應(yīng)當(dāng)在確定量刑起點的基礎(chǔ)上，根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)計算出行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任刑，而后根據(jù)影響預(yù)防必要性的因素計算出預(yù)防刑，從而得出擬宣告刑，最終在此基礎(chǔ)上確定宣告刑。但是由于影響預(yù)防刑的因素眾多，極有可以出現(xiàn)擬宣告刑超出責(zé)任刑的現(xiàn)象，此時便應(yīng)當(dāng)發(fā)揮責(zé)任主義及并合主義的作用，將最終的宣告刑控制在責(zé)任刑范圍之內(nèi)，以免因預(yù)防目的而讓行為人遭受更重的刑罰。如此層層推進，先責(zé)任刑后預(yù)防刑，不會出現(xiàn)預(yù)防必要性高而突破責(zé)任刑的情況，有助于保障被告人權(quán)益。

（二）強化量刑規(guī)范化依據(jù)的可操作性

如前所述，《意見》難以為確定刑量刑建議工作提供充分依據(jù)與支持。為了保證確定刑量刑建議的準(zhǔn)確性和適用的實質(zhì)性，最高人民檢察院可以和最高人民法院共同總結(jié)精確量刑方法，進一步統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)，完善量刑規(guī)范化根據(jù)。具體可以在以下幾點進行細化：

1.提高量刑起點的確定性。通過提高量刑起點的確定性來增強量刑建議的可操作性、透明度和可得性，從而為控辯雙方協(xié)商提供堅實基礎(chǔ)。對于提出確定刑難度較大的經(jīng)濟犯罪、共同犯罪、數(shù)罪犯罪、疑難重大復(fù)雜和新類型犯罪，可以就如何確定量刑起點和基準(zhǔn)刑規(guī)定較為細致、明確的計算方法和依據(jù)。

2.分類細化、量化不同量刑情節(jié)的從寬幅度。將調(diào)整基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，對不同從寬幅度對應(yīng)的情形進行區(qū)分，再對量刑建議的從寬幅度進行量化和細化，給出對應(yīng)刑罰量增減百分比，按照量刑步驟計算量刑方法，從而測算出確定刑量刑建議。

3.制定附條件確定刑量刑建議實施辦法。所謂“附條件量刑建議”，就是在認罪認罰案件中，檢察機關(guān)基于可能在提起公訴后出現(xiàn)的退出贓款、賠償損失、和解等影響量刑的新的事實、情節(jié)，在提出量刑建議時，將可能出現(xiàn)的事實、情節(jié)變化作為附加條件列明在量刑建議書、具結(jié)書之中，當(dāng)這些事實、情節(jié)出現(xiàn)時即兌現(xiàn)相應(yīng)的量刑從寬待遇。但具體如何使用附條件量刑建議還需要從頂層設(shè)計層面去把握，如果附條件量刑建議應(yīng)用不規(guī)范會出現(xiàn)“以錢買刑”的亂象，需要對附條件量刑建議的適用范圍、適用條件、適用程序等方面進行具體規(guī)定。

（三）提升檢察官精確量刑能力

由于現(xiàn)有的量刑依據(jù)、步驟、方法等存在各種弊端，即使法官之間也難以實現(xiàn)一致的量刑，但是通過提高檢察官的量刑能力，可以提升量刑精確度和采納率。

1.借鑒審判機關(guān)經(jīng)驗?？梢酝ㄟ^線上線下邀請資深法官授課教學(xué)的方式，學(xué)習(xí)法官量刑經(jīng)驗、量刑思路和方法，可派駐檢察官、檢察官助理在法院學(xué)習(xí)體會，也可以采用檢法聯(lián)合集中培訓(xùn)、搭建互助平臺等方式進行學(xué)習(xí)。

2.推進辦案專業(yè)化。量刑是更精細化的法律適用過程，重在實踐經(jīng)驗積累。落實相對固定辦案組織、人員辦理類案，通過加大案件積累量，諳熟類案量刑規(guī)律?？梢越梃b重慶實踐經(jīng)驗成立“快速辦案組”。

3.開發(fā)應(yīng)用智能量刑輔助系統(tǒng)。量刑智能輔助系統(tǒng)可以對大量判決進行數(shù)據(jù)收集、類案比對、量刑分析、典型案例推送等，為檢察官量刑提供相對準(zhǔn)確的參考幅度，能夠快速有效提升量刑建議的精確度。例如，廣州市南沙區(qū)人民檢察院將量刑計算與大數(shù)據(jù)、云計算等現(xiàn)代科技相融合，研發(fā)出智能量刑輔助系統(tǒng)。

（四）推進量刑建議實質(zhì)化

1.加強認罪認罰案件量刑協(xié)商的實質(zhì)化。一是對于認罪認罰案件可以探索專門的證據(jù)開示制度。[11]證據(jù)開示的主體是檢察機關(guān)，可以通過制作證據(jù)清單尤其是量刑證據(jù)清單的方式，在具結(jié)環(huán)節(jié)向辯護人、值班律師以及被追訴人開示，展示指控犯罪的定罪與量刑的主要證據(jù)。二是落實律師閱卷權(quán)、會見權(quán)等，細化權(quán)利行使的程序性規(guī)范，促進值班律師開展具有實質(zhì)意義的法律幫助。三是明晰并展示量刑建議形成的過程和理由，即在量刑建議書中明確增加確定刑量刑建議的計算理由和依據(jù)，具體包括量刑計算的過程，如量刑起點、量刑情節(jié)調(diào)節(jié)比例、量刑建議的計算公式等，有量刑計算表的可以將該表作為附件隨案移送。

2.完善確定刑量刑建議激勵與制約機制。一是應(yīng)區(qū)分不同案件類型制定考核標(biāo)準(zhǔn)，并循序漸進實施。對于確定刑量刑建議的考核，在適用率上可以先考核主刑提出確定刑、再逐步考核附加刑適用確定刑等，考核不排名，同時應(yīng)允許一定的容錯率。二是強化內(nèi)部監(jiān)督制約機制。建立量刑建議臺賬，定期分析同類案件量刑建議的統(tǒng)一性和平衡程度。三是通過升級“檢察機關(guān)統(tǒng)一業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)”，嵌入量刑大數(shù)據(jù)輔助系統(tǒng)，根據(jù)檢察官錄入的基準(zhǔn)事實和量刑情節(jié)，由系統(tǒng)自動比對一類案件的量刑和判決，對偏離正常范圍的量刑建議預(yù)警提示，要求檢察官修正量刑建議或作出說明，以起到監(jiān)督作用。

3.加強對確定刑量刑建議規(guī)范性的審查。在審查案件全部證據(jù)材料時，注意甄別真誠認罪悔罪和虛假認罪認罰，對有供述反復(fù)、不認罪、情緒抵觸、認知能力差、精神狀態(tài)不佳的犯罪嫌疑人、被告人要增加審查的次數(shù)、訊問的針對性?？梢栽O(shè)置專門的督查人員再次審查機制，確保認罪悔罪的自愿和合法。

（五）搭建公檢法司精準(zhǔn)量刑協(xié)作平臺

確定刑量刑建議的實施和運用目前主要依靠檢察機關(guān)推動。為促使各方形成合力，避免檢察機關(guān)唱“獨角戲”的現(xiàn)象，共同實現(xiàn)確定刑量刑建議的制度期待，應(yīng)加強溝通，統(tǒng)一思想認識。建議公檢法司聯(lián)合制定量刑工作中加強配合的指導(dǎo)意見，建立確定刑量刑建議系統(tǒng)工程?？梢酝ㄟ^建立網(wǎng)上社會評估調(diào)查系統(tǒng)、考核值班律師參與度等方式來實現(xiàn)系統(tǒng)合作，實現(xiàn)確定刑量刑建議的多贏共贏。