回應與突破：構(gòu)建網(wǎng)絡詐騙犯罪刑法規(guī)制新體系

黃偉慶

南京大學法學院，江蘇 南京210093

引言

近年來，隨著信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡犯罪逐漸成為一種新的犯罪形式，威脅著人們的人身和財產(chǎn)利益，網(wǎng)絡詐騙便是其中的一種主要犯罪類型。網(wǎng)絡詐騙是不法分子依托信息技術(shù)，通過網(wǎng)絡平臺實施詐騙活動的犯罪形式。相較于傳統(tǒng)詐騙，網(wǎng)絡詐騙犯罪呈現(xiàn)出明顯不同的特性，在行為手段、行為方式、犯罪特點、犯罪構(gòu)成上與傳統(tǒng)詐騙存在較大區(qū)別。然而，當前我國對于網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑法治理仍然束縛在傳統(tǒng)的刑法框架之中，立法上呈現(xiàn)出滯后性、局限性。欲實現(xiàn)對網(wǎng)絡詐騙犯罪的有效治理，必須突破傳統(tǒng)框架，構(gòu)建基于網(wǎng)絡時代風險防控的刑法規(guī)制新體系。

1 網(wǎng)絡詐騙治理的傳統(tǒng)刑法框架

當前，我國沒有專門針對網(wǎng)絡詐騙的罪名，司法實踐中，治理網(wǎng)絡詐騙的刑法規(guī)制方式主要以傳統(tǒng)詐騙罪為基礎，以已經(jīng)出臺的相關司法解釋等規(guī)范性法律文件為輔助，另對個案中所涉及的具體行為方式、作案手段、主觀目的等進行綜合考察，按照競合犯的處理方式實現(xiàn)定罪分流。

1.1 網(wǎng)絡詐騙屬于傳統(tǒng)詐騙犯罪的特殊形式

詐騙罪規(guī)定在我國現(xiàn)行《刑法》的第266 條，是指犯罪主體以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，騙取公私財產(chǎn)，數(shù)額較大的行為。本罪侵犯的是公私財產(chǎn)的所有權(quán)；犯罪主體為任何達到完全刑事責任年齡、具備刑事責任能力的自然人；犯罪主觀方面要求為故意，且具備超法規(guī)的主觀要素，即主觀上必須以非法占有為目的。在該罪的客觀方面中，虛構(gòu)事實是指編造某種根本不存在的或不可能發(fā)生的，足以使他人受蒙蔽的事實；隱瞞真相是指隱瞞客觀上存在的事實情況，既可以是隱瞞部分事實真相，也可以是隱瞞全部事實真相[1]。該罪既遂的基本構(gòu)造為：實施欺詐行為—使他人產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯誤認識—他人由此實施處分行為—行為人獲得或使第三人獲得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失?？傊灰墼p行為和財產(chǎn)轉(zhuǎn)移之間存在刑法上的因果關系，即可入罪[2]。

網(wǎng)絡詐騙，顧名思義，是指行為人依托網(wǎng)絡平臺和網(wǎng)絡技術(shù)，通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，對被害人進行欺詐，從而達到非法獲取公私財物目的的詐騙型犯罪。雖然與傳統(tǒng)詐騙犯罪相比，網(wǎng)絡詐騙需依托技術(shù)手段來實施，具備較高的技術(shù)性，但從行為方式上看，行為人借助網(wǎng)絡平臺和網(wǎng)絡技術(shù)實施詐騙活動，與傳統(tǒng)詐騙犯罪中行為人面對面或單純通過電話等媒介作為交流工具進行詐騙，沒有本質(zhì)上的區(qū)別[3]。眾所周知，某種犯罪之所以具備刑法上的刑事違法性，是因為刑法預設了某種犯罪類型，將生活中已經(jīng)存在的某種具備法益侵害性的行為類型化為具體的犯罪。如果行為人實施了該種類型化的犯罪行為，即具備刑事違法性，將受到刑法的否定性評價。詐騙罪的本質(zhì)特征在于犯罪主體通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式使受害人產(chǎn)生認識錯誤，進而主動交付財產(chǎn)，至于具體通過何種媒介在所不問[4]。因此，如果行為人借助網(wǎng)絡平臺、網(wǎng)絡技術(shù)工具實施符合詐騙犯罪構(gòu)成的行為，當然成立詐騙罪。概言之，網(wǎng)絡詐騙屬于傳統(tǒng)詐騙的一種特殊形式，以刑法中的詐騙罪規(guī)制網(wǎng)絡環(huán)境下的詐騙活動存在邏輯上的合理性。

1.2 治理網(wǎng)絡詐騙的規(guī)范性法律文件

提到網(wǎng)絡詐騙，常常與之相并列的一個概念是電信詐騙。電信詐騙是指行為人通過電話、手機等通信工具，與受害人進行非接觸式交流，用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法使對方產(chǎn)生錯誤認識，實施詐騙行為。起初，由于網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展較慢和計算機在全國范圍內(nèi)的普及率較低，電信詐騙是非接觸式詐騙的主要形式。后來，隨著信息技術(shù)的進步和網(wǎng)絡設備的大范圍普及，網(wǎng)絡詐騙逐漸占據(jù)主流。同時，由于現(xiàn)今的手機、電話等通信工具通常也具備網(wǎng)絡功能，且電信詐騙往往也通過線上方式進行資金轉(zhuǎn)賬，電信功能常常作為網(wǎng)絡詐騙的輔助性手段，電信詐騙和網(wǎng)絡詐騙之間的界限逐漸消失，二者常常被合稱為電信網(wǎng)絡詐騙，有時也用網(wǎng)絡詐騙犯罪的概念涵蓋電信詐騙。

為了有效治理網(wǎng)絡詐騙犯罪，2017 年6 月1 日實施的《網(wǎng)絡安全法》規(guī)定了“保障網(wǎng)絡安全，維護網(wǎng)絡空間主權(quán)和國家安全、社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會信息化健康發(fā)展”的總體目標，并明確了國家網(wǎng)信部門、電信主管部門、公安部門的監(jiān)管責任和網(wǎng)絡運營者、網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務提供者的法律義務。而早在2016 年12 月19 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），為有效治理網(wǎng)絡詐騙犯罪規(guī)定了詳細的處罰標準和具體認定方法以及案件管轄、證據(jù)收集和涉案財物處理等多方面內(nèi)容。2018 年8 月24 日，最高人民檢察院通過的《檢察機關辦理電信網(wǎng)絡詐騙案件指引》對網(wǎng)絡詐騙犯罪的罪數(shù)、犯罪形態(tài)審查、詐騙數(shù)額及次數(shù)認定、共同犯罪等問題作了進一步規(guī)定。此外，由于銀行等金融機構(gòu)在電信詐騙案件中通常是重要的一個環(huán)節(jié)[5]，對此，公安部與中國人民銀行、銀保監(jiān)會聯(lián)合制定了《電信詐騙涉案賬戶緊急止付和快速凍結(jié)機制》，推動公安機關信息和商業(yè)銀行信息的有效銜接；同時還制定了《電信網(wǎng)絡新型違法犯罪案件凍結(jié)資金返還若干規(guī)定實施細則》[6]。2016 年9 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工信部、人民銀行、銀保監(jiān)會六部門聯(lián)合發(fā)布了《防范和打擊電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的通告》，要求各級公安機關、工信部門、人民檢察院、人民法院、銀行等部門要切實履行職責，保證各項措施盡快落地，不斷加強對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪防范、打擊和治理[7]。

綜上所述，在我國網(wǎng)絡詐騙犯罪的治理過程中，具有針對性展開依據(jù)的是“兩高一部”出臺的《意見》，其余規(guī)范性法律文件主要是為了配合對網(wǎng)絡詐騙犯罪的具體認定和案件辦理而作的補充性規(guī)定。其中包括2011 年3 月1 日開始實施的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等文件。

1.3 具體個案中數(shù)個關聯(lián)犯罪的定罪處罰

事實上，網(wǎng)絡詐騙犯罪的案件往往在符合詐騙罪構(gòu)成要件的同時，還會觸犯其他相關罪名。具體而言，就詐騙類犯罪來說，網(wǎng)絡詐騙犯罪不僅會觸犯《刑法》第266 條規(guī)定的詐騙罪這個一般法條，還可能觸犯合同詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險詐騙罪、集資詐騙罪等特別法條，此時應當按照特別法條優(yōu)先于一般法條的原則，適用特別法條。例如，犯罪嫌疑人在實施電信網(wǎng)絡詐騙活動中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序的，在構(gòu)成詐騙罪的同時，還可能構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪，行為人實施了一個犯罪行為同時觸犯了兩個罪名，屬于想象競合犯，應當按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰[8]。又如，犯罪分子在實施網(wǎng)絡詐騙的過程中非法獲得了公民個人信息，事后又違反國家有關規(guī)定向他人出售或者提供非法獲取的公民個人信息的，則具備兩個犯罪故意和兩個犯罪行為，應當以詐騙罪和侵犯公民個人信息罪數(shù)罪并罰。再如，犯罪分子冒充國家機關工作人員實施網(wǎng)絡詐騙犯罪的，同時觸犯詐騙罪和招搖撞騙罪兩個法條，屬于想象競合犯，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

此外，在處理涉及網(wǎng)絡詐騙犯罪的具體個案時，除了會遇到競合犯和并罰犯的情形，還會遇到罪與非罪、此罪與彼罪的問題。具體而言，對于犯罪分子非法持有或冒用他人信用卡的情況，如果沒有證據(jù)證明其從事網(wǎng)絡詐騙犯罪的，則僅構(gòu)成單純的一罪，應視具體情況以妨害信用卡管理罪或信用卡詐騙罪追究刑事責任。對于利用網(wǎng)絡釣魚、木馬鏈接實施犯罪的案件，如果犯罪分子是通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相使受害人產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪；如果犯罪分子是通過秘密竊取的方式非法獲取財產(chǎn)的，則構(gòu)成盜竊罪①參見最高人民檢察院關于印發(fā)《檢察機關辦理電信網(wǎng)絡詐騙案件指引》的通知（高檢發(fā)偵監(jiān)字〔2018〕12 號）。。在通過網(wǎng)絡社交軟件非法獲取他人私密信息的案件中，如果犯罪分子以曝光受害人個人隱私、告發(fā)犯罪、毀壞名譽等為由頭，脅迫受害人給付財物的，則構(gòu)成敲詐勒索罪。對于在網(wǎng)絡詐騙犯罪案件中為犯罪分子轉(zhuǎn)移涉案資金、提供賬戶、隱匿罪證的，應當查清后行為人是否與實施網(wǎng)絡詐騙活動的犯罪分子存在事前的通謀，存在通謀時構(gòu)成詐騙罪的共犯，不存在通謀時應當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。

概言之，司法機關在處理網(wǎng)絡詐騙犯罪案件時，需要詳細分析具體個案在觸犯詐騙罪的同時，還觸犯了哪些具體的罪名，對于法條競合犯，應當按照特別法條優(yōu)于一般法條的原則，適用特別法條；對于一行為觸犯多個罪名的想象競合犯，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；對于基于數(shù)個犯罪故意實施的多個犯罪行為，應當依照數(shù)罪并罰的原則合并處罰。同時，還要嚴格區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的問題。

1.4 網(wǎng)絡詐騙刑法保護前置化趨勢初見端倪

鑒于信息網(wǎng)絡技術(shù)的飛速發(fā)展和刑事風險防控的現(xiàn)實需要，我國關于網(wǎng)絡犯罪的刑法保護在一定程度上呈現(xiàn)出前置化趨勢，主要體現(xiàn)在三個方面，分別是犯罪未完成形態(tài)的刑事處罰、共同犯罪的正犯化和監(jiān)管者的刑法責任。

第一，關于犯罪未完成形態(tài)的刑事處罰。犯罪既遂是指犯罪分子實施刑法所規(guī)定的犯罪行為且已經(jīng)完成全部構(gòu)成要件的情形，犯罪未遂則是指犯罪分子著手實施犯罪以后由于意志以外的原因未能達到既遂狀態(tài)。就詐騙罪而言，犯罪分子著手實施詐騙行為且取得對方財物時即為既遂，而著手實施詐騙行為卻由于意志以外原因最終未能取得財物時成立未遂。然而，由于犯罪未遂與犯罪既遂的規(guī)定體現(xiàn)在刑法總則中，是針對所有犯罪行為的原則性規(guī)定，在具體犯罪行為的既遂和未遂認定中需要相應的法律文件加以細化、明確。《意見》中規(guī)定，實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，詐騙數(shù)額難以確定，但發(fā)送詐騙信息五千條以上或撥打詐騙電話五百人次以上，或者在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布詐騙信息、頁面瀏覽量累計五千次以上的，成立詐騙未遂。在日常生活中，不法分子通常通過群發(fā)信息或撥打詐騙電話的方式進行釣魚式犯罪，在發(fā)送信息數(shù)量和撥打電話次數(shù)眾多的情況下，很容易使社會中的不特定人上當受騙，極具安全隱患。因此，《意見》通過量化式的規(guī)定，明確將發(fā)送詐騙信息五千條以上或撥打詐騙電話五百人次以上以及在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布詐騙信息、頁面瀏覽量累計五千次以上的行為規(guī)定為詐騙未遂，既具備司法實踐上的實際可操作性，又符合刑法保護的現(xiàn)實需要。此外，除了關于犯罪未遂的刑事處罰外，《刑法》第287 條之一規(guī)定了非法利用網(wǎng)絡信息罪，將設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組以及發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，和為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的行為規(guī)定為一種獨立的罪名。這是犯罪預備行為實行化的體現(xiàn)，也體現(xiàn)出刑法保護前置化的特點。

第二，關于共同犯罪的正犯化。共同犯罪的正犯化是指刑法通過明文規(guī)定的方式把原本是某種犯罪的幫助犯、教唆犯的犯罪行為確定為一種新的犯罪形式，只要行為人實施了這種幫助行為或教唆行為，即構(gòu)成新罪的犯罪既遂，且按照新罪的法定刑加以處罰，不再適用關于原罪幫助犯、教唆犯的相關規(guī)定[9]。就網(wǎng)絡詐騙而言，《刑法修正案（九）》將明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，作為《刑法》第287 條之二。在通常情況下，設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，或者為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的行為，屬于為網(wǎng)絡詐騙犯罪提供幫助的幫助行為，構(gòu)成網(wǎng)絡詐騙犯罪的幫助犯。一般而言，關于某種犯罪的幫助犯，適用刑法總則第27 條關于從犯的規(guī)定，比照正犯從輕、減輕或免除處罰即可。但刑法將對網(wǎng)絡犯罪的幫助行為規(guī)定為一種獨立罪名之后，就確立了新的法定刑和處罰方式，是刑法保護前置化的一種表現(xiàn)。

第三，關于監(jiān)管者的刑法責任。在網(wǎng)絡犯罪的情況下，由于網(wǎng)絡空間的廣延性、交互性、隱匿性等特點，使得網(wǎng)絡犯罪比傳統(tǒng)犯罪具備了更加難以測定的社會危害性，不僅社會影響、涉案面積大大拓寬，而且給案件的偵查、嫌疑人的抓捕以及罪證的固定等帶來極大挑戰(zhàn)[10]。因此，僅僅依靠執(zhí)法者或國家網(wǎng)絡安全機關的監(jiān)管力度，難以滿足網(wǎng)絡犯罪的治理需要，需要將一部分責任和義務賦予網(wǎng)絡平臺的設立者、擁有者[11]。《刑法》第286 條之一規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪即是如此。該條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（1）致使違法信息大量傳播的；（2）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（3）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的；（4）有其他嚴重情節(jié)的。該罪的犯罪主體不僅包括自然人，還包括單位。這種針對網(wǎng)絡平臺管理者、擁有者監(jiān)管責任的刑法規(guī)定，體現(xiàn)出對包括網(wǎng)絡詐騙在內(nèi)的網(wǎng)絡犯罪治理的刑法保護前置化。

2 傳統(tǒng)框架下網(wǎng)絡詐騙犯罪治理的缺陷性

當前，為了有效治理網(wǎng)絡詐騙犯罪，我國在規(guī)制傳統(tǒng)詐騙罪的刑法框架基礎上，通過出臺司法解釋、發(fā)布指導案例以及與經(jīng)濟金融行業(yè)部門聯(lián)合制定相關規(guī)范性法律文件的形式予以補充，同時以刑法修正案的形式設立個別罪名，以回應當前社會中包括網(wǎng)絡詐騙在內(nèi)的網(wǎng)絡犯罪高發(fā)態(tài)勢，同時結(jié)合關聯(lián)罪名的合理處置，以在一定程度上實現(xiàn)對網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑法規(guī)制。然而，這種對網(wǎng)絡詐騙犯罪的回應性刑法規(guī)制是落后于時代發(fā)展的、不徹底的、具有諸多缺陷的治理模式。

2.1 回應性不足的刑法表現(xiàn)

當前，我國針對網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑法規(guī)制不足可以概括為兩個方面：一是回應力度匱乏，二是回應深度欠缺。

一方面，我國針對網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑法規(guī)制回應力度匱乏。首先，在我國目前的刑法體系中，關于網(wǎng)絡詐騙犯罪的諸多法律條文概念不明確。比如，何為網(wǎng)絡詐騙犯罪，《意見》中并未有明確的規(guī)定，僅僅在總體要求部分概括描述為“利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段實施的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動”，概念極其模糊。其次，部分法律條文規(guī)定的具體標準不夠明確。比如，《意見》中規(guī)定的“二年內(nèi)多次實施電信網(wǎng)絡詐騙”，何為“多次”？一般而言，多次搶劫、多次搶奪、多次盜竊中的“多次”可以解釋為“兩年以內(nèi)三次以上”。然而，由于財產(chǎn)犯罪中的“多次”情節(jié)通常是作為基本犯罪構(gòu)成要件之一或者加重情節(jié)而規(guī)定，所以《意見》中的“多次”作為一種數(shù)額累計方式，自然不同于前者的含義，即便是網(wǎng)絡詐騙兩次，其數(shù)額也應當累計計算，因此，此處的“多次”應當解釋為“兩年以內(nèi)兩次以上”[12]。關于共同網(wǎng)絡詐騙犯罪的共犯認定中，“明知”判斷也存在理解和適用上的不足。眾所周知，在我國的刑法理論和實踐中，關于共犯采取的是共犯從屬性說，即教唆、幫助等共犯形式不具有獨立性，必須當正犯著手實施犯罪時共犯才有成立的可能。因此，網(wǎng)絡犯罪中的幫助犯成立犯罪，必須建立在正犯著手實施網(wǎng)絡詐騙犯罪的基礎上，且由于我國刑法理論承認片面的幫助犯，要求幫助犯不僅在客觀上實施了幫助行為，還需具備主觀上的“明知”。在具體的司法實踐中，對于明知的程度往往采用最大限度解釋說，即需要幫助犯明知正犯實施的是網(wǎng)絡詐騙犯罪。這樣就導致對于僅僅具有概括性認知的幫助犯，僅能成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，甚至不成立犯罪，從而容易限制共同網(wǎng)絡詐騙犯罪的認定范圍。再次，關于網(wǎng)絡詐騙犯罪的相關法律效力位階低。除了《刑法》中增加的針對所有網(wǎng)絡犯罪的條文外，在專門針對網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑法規(guī)定中，法律位階最高的似乎要算2011 年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。該文件屬于司法解釋的范疇，然而對于2016 年《意見》的法律位階，由于最高院在對2016 年《意見》進行發(fā)布和網(wǎng)絡上傳時，將其列在“權(quán)威發(fā)布”——“意見”一欄，因此，有觀點認為其只是具有指導意義的規(guī)范性文件，效力低于司法解釋[13]。最后，我國刑法典中缺乏直接針對網(wǎng)絡詐騙犯罪的專門罪名。

另一方面，我國針對網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑法規(guī)制回應深度欠缺。首先，從網(wǎng)絡詐騙犯罪本身來看，網(wǎng)絡詐騙犯罪以互聯(lián)網(wǎng)平臺作為媒介，具有行為主體匿名、作案手段隱蔽、作案方式智能化、潛在危害人群眾多、涉案金額巨大等特點[14]，比傳統(tǒng)條件下的詐騙犯罪具有更大的不可預測性和社會危害性，且其所侵犯的法益不僅僅是公私財產(chǎn)權(quán)，還給國家經(jīng)濟秩序、金融管理秩序、社會公共秩序和安全帶來現(xiàn)實危害[15]。與之相比較，我國目前《刑法》第266 條規(guī)定的詐騙罪屬于刑法分則部分的第五章侵犯財產(chǎn)犯罪，僅以公私財產(chǎn)權(quán)為法益保護的對象，因此在法益保護方面無法涵蓋網(wǎng)絡詐騙犯罪所實際侵害的潛在法益，而所出臺的司法解釋或相關規(guī)范性法律文件無法從根本上改變這一制度性規(guī)定。其次，目前出臺的相關規(guī)范性法律文件，主旨多在于補充關于網(wǎng)絡犯罪的認定，并未觸及罪刑的調(diào)整，導致在對網(wǎng)絡環(huán)境下的詐騙犯罪的定罪判罰存在罪刑失衡的問題。在我國1997 年《刑法》頒行時，計算機技術(shù)和網(wǎng)絡技術(shù)幾乎剛剛起步，計算機網(wǎng)絡犯罪少之又少，詐騙罪的設置背景多基于傳統(tǒng)條件下的犯罪形態(tài)，因此刑罰設置相對輕緩，盡管《解釋》和《意見》中對個別的情形規(guī)定從嚴處罰或從重處罰，但并未從整體上提高法定刑；同時，傳統(tǒng)詐騙罪的處罰模式本身存在著量刑偏向于考慮數(shù)額而又缺乏統(tǒng)一數(shù)額標準的問題?！缎谭ā返?66 條規(guī)定了三個處罰幅度，其中第一個處罰梯度唯數(shù)額論，只有“數(shù)額較大”的規(guī)定，后兩個處罰梯度盡管在數(shù)額標準的基礎后加了“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”的字樣，但在司法實踐中仍然以數(shù)額為主。最后，《刑法》第266 條規(guī)定的詐騙罪犯罪主體只有自然人，不包括單位，然而現(xiàn)實中的網(wǎng)絡詐騙犯罪不乏以公司或其他單位名義從事詐騙業(yè)務活動的情況，相關法律文件對此并未做出回應。

2.2 回應性不足的根本原因

導致網(wǎng)絡詐騙犯罪回應性不足的原因固然包括立法及司法上的眾多主客觀因素，但從根本上講，其內(nèi)在的主要痼疾在于保守的刑事法治模式。

首先，我國刑事法治理念存在邏輯滯后性。誠然，刑事法治模式是一個宏觀且抽象的不成文觀念，盡管沒有哪一部法律、哪一條法律條文對此予以說明，但是刑事法治理念深深根植于每一個法律制定者的心中。就當前我國的刑事司法實踐情況來看，目前占主流地位的刑事法治理念有：第一，寬嚴相濟為主導的謙抑性刑事法治理念。寬嚴相濟的刑事政策由來已久，其源頭為于抗日戰(zhàn)爭時期的“寬大政策”，也是當前我國的基本刑事政策。簡單來說，寬嚴相濟刑事政策可以概括為：當寬則寬、當嚴則嚴；對于罪行嚴重、社會危害性大的犯罪從嚴懲治；對于罪行較為輕微、社會危害較小的罪行從寬處置。第二，具有明顯的寬緩化趨勢。鑒于法治體系的日益完善和國際社會人權(quán)意識的廣泛覺醒，歷史上那種嚴厲甚至殘忍的刑法手段已銷聲匿跡，代之的是文明、合理且符合人權(quán)觀念的現(xiàn)代化刑罰手段，刑事法治理念中的寬緩化趨勢日趨明顯。第三，以提高刑事訴訟效率為導向的認罪認罰從寬理念。由于刑事法治體系的健全和法網(wǎng)的日趨緊密，社會生活中的任何違法犯罪行為都難以逃脫法律的制裁。這一方面有利于打擊違法犯罪行為，起到有效的震懾作用，另一方面也給司法機關、監(jiān)獄部門、執(zhí)法單位帶來極大的工作量，因此提高刑事訴訟效率便成為一個必然的選擇。當前所推行的認罪認罰從寬制度便是這一理念的最好體現(xiàn)。第四，以責任主義為主，預防主義為輔。責任主義強調(diào)罪責刑相適應，是對刑法規(guī)則中罪行、罪責、刑罰三者之間的對應關系所做的要求。而刑罰的目的是預防犯罪，包括一般預防和特殊預防。相對而言，責任主義更多地體現(xiàn)為特殊預防，強調(diào)對罪犯本身的懲處，使得罰當其罪；即便是一般預防，也常常體現(xiàn)為消極主義，即通過對罪犯的懲處，警示、威懾尚未犯罪的普通人?？傮w上看，當前的刑事法治理念更多地體現(xiàn)為消極應對而非積極預防，已難以與時代的發(fā)展相適應。

其次，我國刑法體系呈現(xiàn)出較強的封閉性。當前，我國對網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑法規(guī)制主要以刑法修正案的形式予以補充，比如關于個人信息的相關罪名、信息網(wǎng)絡安全以及部分量刑的修改，都是通過刑法修正案予以調(diào)整的。在我國，自1997 年《刑法》頒布以后，對刑法內(nèi)容的修改和補充均是通過刑法修正案的方式予以進行，通過出臺司法解釋的形式對其中含義不明或后續(xù)司法實踐中需要進一步明確的內(nèi)容加以補充說明，除了全國人大常委會于1998 年12 月19 日通過的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》外，再無單行刑法和附屬刑法。這種不成文的立法慣例，固然是出于保持刑法體系穩(wěn)定、維護刑法權(quán)威、防止濫用刑事立法權(quán)等方面的考慮，在過去的十幾年中也確實符合我國的現(xiàn)實國情。在計算機網(wǎng)絡技術(shù)不甚發(fā)達的過去，維護刑法體系的穩(wěn)定也是保障人權(quán)的體現(xiàn)，防止濫用刑事立法權(quán)的限制是國家權(quán)利的自我設限，有利于保障人民權(quán)利。然而，刑法修正案的出臺存在著大量的實體和程序性步驟，經(jīng)過多番論證、調(diào)研、修改，且需要通過全國人大常委會予以審議，方能頒行，這個過程十分漫長。隨著時代的發(fā)展和技術(shù)的進步，人們的生產(chǎn)、生活方式發(fā)生了日新月異的變化，犯罪形態(tài)、犯罪手段、犯罪形式等不斷發(fā)生異化、更新，較之以往出現(xiàn)了諸多新情況、新趨勢，如果仍然固守刑法修正案作為刑法修改或補充的唯一方法，則容易使得刑法更新的速度趕不上時代的發(fā)展和犯罪形式的變異，呈現(xiàn)出較強的滯后性。

最后，從司法到立法的過程緩慢且復雜。當前推動我國司法修正案出臺的主要動因來自社會生活中涌現(xiàn)的現(xiàn)實問題。然而，這是一個單向、被動的價值反饋模式，即需要各級司法、執(zhí)法機關尤其是基層司法、執(zhí)法機關（包括檢察院、法院、公安部門等機構(gòu)），在開展日常工作的過程中，將發(fā)現(xiàn)的有較大社會影響及刑法學價值的突出問題，逐級上報，經(jīng)過最高司法機關、法律制定機構(gòu)綜合研究，認為確有必要修改或補充刑法規(guī)定時才考慮出臺刑法修正案。這種從社會現(xiàn)實問題到基層司法、執(zhí)法機關，再由基層司法、執(zhí)法機關到法律制定部門的單項反饋機制具有一定的合理性和內(nèi)在邏輯，是國家治理體系中從中央法治機構(gòu)到地方各級法治機關，再到社會各行業(yè)、單位、集體及人民群眾的逆向信息溝通方式，具有正面、積極的現(xiàn)實意義。但是也不可否認，這種大跨度、連接不同層級的信息渠道本身就存在弧度長、時效慢、反饋緩的先天不足，尤其是在大信息的網(wǎng)絡時代，已經(jīng)遠遠落后于社會發(fā)展的前進步伐。

3 網(wǎng)絡詐騙犯罪治理的刑法新秩序

隨著時代的變遷和犯罪形式的異化，針對網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑法規(guī)制應當突破原有的框架，秉持更加開放的刑事法治理念，融合時代發(fā)展的主題脈絡，將技術(shù)因素、價值理念、風險應對等諸多環(huán)節(jié)綜合起來考察，立足網(wǎng)絡犯罪的最新特點，完善刑事處罰的原則和機制。同時，從刑事一體化的角度，輔之以相應的情報預警、刑事偵查、證據(jù)收集、執(zhí)法合作等配套措施，構(gòu)建網(wǎng)絡詐騙犯罪治理的刑法新秩序。

3.1 構(gòu)建開放性刑事立法體系

過去的刑法體系所蘊含的保守型刑事法治理念是導致網(wǎng)絡詐騙犯罪刑法規(guī)制滯后的主要內(nèi)生動因。刑事法治理念應當隨著時代的發(fā)展而做出相應的自我調(diào)整，由保守模式轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬﹂_放模式。自后工業(yè)化時代以來，主要針對技術(shù)風險的風險社會理論逐步進入人們的視野[16]。尤其是在當下的網(wǎng)絡時代以及未來可以展望到的智能化時代，風險社會理論的外延有必要拓寬，應當根據(jù)新的時代發(fā)展賦予其新的內(nèi)涵[17]。針對網(wǎng)絡犯罪的刑事風險防控必然屬于其中的應有之義，刑法必須敏感地應對網(wǎng)絡時代的各種變化[18]。刑法體系的開放性必然建立在刑事法治理念的開放性基礎之上，網(wǎng)絡時代的刑事法治理念當以風險防控為主導要義，在懲治犯罪的基礎上更加強調(diào)預防。就網(wǎng)絡詐騙犯罪而言，不僅要貫徹原有的寬嚴相濟刑事政策，對已然罪行進行有效的刑法規(guī)制，還要從犯罪預防、情報預警、違法性疏導等方面進行風險防控；不僅要通過刑事制裁向人們傳遞一種積極的尊法、守法、信法的鼓勵信息和價值導向，還要通過現(xiàn)實有效的刑事風險防控措施從源頭上治理網(wǎng)絡詐騙犯罪，在刑事治理理念層面進行調(diào)整、更新。

在具體的刑事法律制度上，應當加強機制調(diào)整的靈活性。一方面，當前刑法修改或調(diào)整的唯一方式是刑法修正案，固然，通過刑法修正案的方式修改刑法具有多種益處，不僅有利于保證刑法體系的穩(wěn)定性，還可以縮短立法周期，通過補充刑法典的形式起到實質(zhì)立法的效果。但是，隨著時代的發(fā)展和技術(shù)的更新，這種刑法修正案的刑法修訂模式已經(jīng)呈現(xiàn)出明顯的滯后性，需要一種新的模式予以替代或完善?？紤]到刑法修正案的滯后性主要在于從司法實踐到立法提案的過程漫長、程序繁雜，同時信息流通渠道主要是通過基層司法機關的逐級反饋，較為單一、匱乏，因此需要拓寬修法建議渠道，通過網(wǎng)絡技術(shù)手段，建立起從社會直接到最高立法、司法機關的意見反饋渠道，作為醞釀、出臺刑法修正案的信息源和動力源。另一方面，面對包括網(wǎng)絡詐騙在內(nèi)的網(wǎng)絡犯罪，應當通過技術(shù)手段加強智能化立法必要性分析，通過大數(shù)據(jù)、智能化分析工具對全國范圍內(nèi)的網(wǎng)絡犯罪案件進行整合、對比、歸納，詳細分析犯罪趨勢、案件數(shù)量、案件性質(zhì)、案發(fā)率等要素，為刑事立法提供可視化參考報告[19]。

3.2 把握網(wǎng)絡詐騙犯罪新特點

首先，網(wǎng)絡詐騙犯罪作為網(wǎng)絡犯罪的一種類型，具備網(wǎng)絡犯罪所具有的共同特征。第一，隱蔽性強。不法分子進行網(wǎng)絡犯罪時，為了隱藏身份、躲避追查，往往通過使用虛假域名、虛假身份注冊賬號、套用虛假身份申領電話卡或銀行卡等方式，隱匿自己的實際位置、姓名、年齡、工作等信息。同時，為了消除證據(jù)，網(wǎng)絡犯罪的作案人員在實行完犯罪行為之后，往往通過技術(shù)手段消除網(wǎng)絡數(shù)據(jù)、痕跡，使得證據(jù)滅失，加大辦案人員的偵查難度[20]。第二，傳播速度快。由于互聯(lián)網(wǎng)自身的交互性和時效性，不法分子通過網(wǎng)絡進行犯罪活動，往往能夠在極短的時間內(nèi)給被害人造成法益侵害。如果是擴散型的網(wǎng)絡犯罪（如網(wǎng)絡傳銷），還容易導致傳播范圍擴散，增大危害面[21]。第三，跨地域性。自互聯(lián)網(wǎng)誕生以來，其帶給人們生活的最大便利之一就是通過網(wǎng)絡縮短了位于不同地區(qū)甚至不同國家的人們的交流時距。盡管人們在現(xiàn)實世界里可能遠隔千萬里，但在網(wǎng)絡的虛擬世界中，仿佛置身于一個房間內(nèi)。因此，網(wǎng)絡犯罪通常呈現(xiàn)出跨地域性的特征，共同犯罪人甚至同一作案人在不同時段內(nèi)的作案地點都可能橫跨不同地區(qū)[22]。

其次，網(wǎng)絡詐騙犯罪作為傳統(tǒng)詐騙的衍生形態(tài)，在網(wǎng)絡環(huán)境下呈現(xiàn)出更為明顯的社會危害性。第一，潛在受害人群廣泛。網(wǎng)絡犯罪以網(wǎng)絡平臺作為傳播媒介，面向的是使用互聯(lián)網(wǎng)絡的所有用戶。眾所周知，當今社會網(wǎng)絡的普及率空前提高，幾乎人人都可以通過計算機、智能手機、平板電腦甚至智能手表連入互聯(lián)網(wǎng)，每一個互聯(lián)網(wǎng)用戶都可能成為網(wǎng)絡詐騙犯罪的潛在受害者[23]。第二，犯罪次數(shù)明顯增多。通過網(wǎng)絡實施詐騙犯罪，不需要面對面交流、接觸，節(jié)省了中間的交通、約見以及復雜的交流過程，僅僅通過網(wǎng)絡建立線上鏈接即可進行詐騙活動。這就使得犯罪成本大大降低，也為犯罪分子持續(xù)實施次數(shù)較多的犯罪提供了現(xiàn)實可能。第三，犯罪數(shù)額顯著提高。根據(jù)《刑法》及相關規(guī)范性法律文件的規(guī)定，網(wǎng)絡詐騙犯罪的數(shù)額一般情況下累計計算，因此在相同時間內(nèi)犯罪次數(shù)增多的情況下，犯罪數(shù)額通常會隨之增多。第四，侵犯法益類型多樣。網(wǎng)絡詐騙犯罪作為一種詐騙犯罪，所侵犯的法益肯定包含公私財產(chǎn)權(quán)。此外，網(wǎng)絡詐騙犯罪在實施過程中，還會給國家經(jīng)濟秩序、金融管理秩序、社會公共秩序和安全產(chǎn)生危害，其所侵犯的法益類型已經(jīng)超出傳統(tǒng)詐騙犯罪的涵蓋范圍。

最后，針對網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑法保護前置化應當繼續(xù)推進。當前，根據(jù)《意見》的規(guī)定，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第266 條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（1）發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；（2）在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的。其中，既包含人次“撥打詐騙電話五百人次以上”，還包含物次“發(fā)送詐騙信息五千條以上”，通過這種具體的量化方式，將超出一定量的人次、物次的網(wǎng)絡詐騙行為確定為具有刑法上值得處罰的社會危害性，確定為犯罪未遂。然而該規(guī)定僅僅存在于《意見》中，法律效力位階低，盡管呈現(xiàn)出刑法保護前置化的趨勢，但并未實現(xiàn)犯罪未完成形態(tài)的正犯化。因此，可以通過刑法修正案的形式將達到一定人次、物次的行為直接規(guī)定為網(wǎng)絡詐騙犯罪，加強刑法的保護功能。此外，網(wǎng)絡詐騙犯罪案件的頻發(fā)，往往與網(wǎng)絡平臺監(jiān)管不到位密切相關，甚至有的網(wǎng)絡平臺為了追求利益最大化，姑息縱容不法分子利用平臺進行網(wǎng)絡詐騙活動。這種網(wǎng)絡犯罪中的共犯行為，較之傳統(tǒng)犯罪往往具有更大的社會危害性，因此，有必要通過刑法修正案進一步將共同網(wǎng)絡詐騙犯罪中具有較強社會危害性的共犯行為正犯化以及擴大網(wǎng)絡平臺監(jiān)管者的責任范圍。

3.3 規(guī)范刑事處罰機制

當前，關于網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑事處罰機制缺陷明顯。完善網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑事處罰機制，主要包括設置單獨罪名、明確單位犯罪、加強司法解釋、提高法律位階、均衡刑罰及刑種等方面。第一，設置單獨罪名，明確單位犯罪?！缎谭ā返?66 條規(guī)定的詐騙罪，無論是從處罰力度、處罰范圍，還是法益內(nèi)涵，都無法滿足處罰網(wǎng)絡詐騙犯罪的現(xiàn)實需要。因此，應當考慮設置單獨罪名“網(wǎng)絡詐騙罪”，作為一種與詐騙罪存在交叉關系的獨立刑種：一方面，其具有詐騙罪的本質(zhì)特征—欺詐性，即通過捏造事實或隱瞞真相的方法使受害者產(chǎn)生錯誤認識，從而處分財產(chǎn)；另一方面，網(wǎng)絡詐騙罪又屬于一種網(wǎng)絡犯罪，其侵害的法益包括公私財產(chǎn)權(quán)以及國家經(jīng)濟秩序、金融管理秩序、社會公共秩序和安全等內(nèi)容，且具有較之傳統(tǒng)詐騙更高的社會危害性。同時，將單位明確為網(wǎng)絡詐騙罪的犯罪主體形式之一，以適應越來越多的網(wǎng)絡詐騙單位犯罪。第二，加快出臺司法解釋，將現(xiàn)有規(guī)范性法律文件中一些表述較為模糊的概念加以細化、明確，同時將對網(wǎng)絡詐騙犯罪認定具有根本性作用的內(nèi)容通過司法解釋予以闡述，而不是僅存在于一些指導性文件中，以提高其效力位階。第三，均衡刑罰，完善刑種。設置網(wǎng)絡詐騙犯罪獨立罪名時，應當以“數(shù)額”加“情節(jié)”的雙重標準確定處罰幅度。同時，鑒于網(wǎng)絡犯罪的社會危害性及侵犯法益類型的多樣性，對其中的“情節(jié)”應當賦予多種內(nèi)涵，既包含對受害者造成的其他危害后果，也要考慮對國家經(jīng)濟秩序、金融管理秩序、社會公共秩序等造成的實際影響，且處罰力度應當較之傳統(tǒng)詐騙罪要適當加大[24]；在刑種上，應當以自由刑和財產(chǎn)刑為主。同時，鑒于單位犯罪主體的確認，同時需要加強職業(yè)禁止制度的適用力度，以適應刑罰實際效果的需要。

3.4 完善刑事治理配套措施

對于一種犯罪的有效治理，不僅需要從立法上規(guī)范法律制度體系，也要從司法、執(zhí)法上完善相關的配套機制。

首先，強化網(wǎng)絡監(jiān)管，加大偵察力度。治理社會中的違法犯罪行為，刑法治理是最后的保障手段，而網(wǎng)絡監(jiān)管則是預防犯罪、刑法發(fā)動前的規(guī)制方式。尤其是在網(wǎng)絡犯罪的語境下，加強對網(wǎng)絡平臺、網(wǎng)絡工具的監(jiān)控、監(jiān)測顯得尤為重要[25]。網(wǎng)絡詐騙犯罪往往就是犯罪分子在網(wǎng)絡空間中獲得了受害者的聯(lián)系方式、通訊賬戶等個人信息后，與之建立溝通，從而進一步通過捏造事實或隱瞞真相的方式實施詐騙犯罪[26]。因此，如何保障網(wǎng)絡環(huán)境下的個人信息安全、個人隱私保護，是執(zhí)法者以及網(wǎng)絡平臺運營者、管理者所必須重視的工作要點。同時，對于存在安全隱患、欺詐風險的網(wǎng)絡鏈接、信息郵件等內(nèi)容，網(wǎng)絡平臺應當建立一種智能識別機制予以提示，引起網(wǎng)絡用戶的警惕和注意，從而防范風險[27]。對于風險性較高的賬戶，監(jiān)管者可以在不侵犯其隱私權(quán)的前提下予以實時監(jiān)控。

其次，運用技術(shù)手段，有效獲取證據(jù)。在網(wǎng)絡詐騙犯罪案件中，證據(jù)不足、事實不清等問題往往是司法人員在開展調(diào)查取證工作中所遇到的主要困境。網(wǎng)絡犯罪的證據(jù)通常體現(xiàn)為計算機程序中的數(shù)據(jù)代碼、網(wǎng)絡消息等形式，不同于傳統(tǒng)犯罪中具有現(xiàn)實載體的實物證據(jù)，極易滅失。不法分子通過網(wǎng)絡平臺，運用信息技術(shù)手段實施詐騙活動，往往為了逃避法律的制裁而故意消除作案痕跡、破壞證據(jù)[28]。在網(wǎng)絡犯罪的語境下，重要證據(jù)一旦滅失，就難以形成完整的證據(jù)鏈條，即便不影響定罪，在法官量刑的過程中，也難以做到準確化、合理化，從而導致最終罪刑失衡。因此，如何運用技術(shù)手段、提高取證能力就是辦案人員所面臨的重要問題。隨著時代發(fā)展和犯罪形式的異化，司法機關應當及時更新技術(shù)設備，與社會發(fā)展相同步，提高司法辦案能力[29]。

最后，強化不同地區(qū)和領域的合作。網(wǎng)絡詐騙犯罪往往涉及多個地區(qū)、橫跨不同轄區(qū)，甚至出現(xiàn)跨國犯罪的情況。因此，加強不同地區(qū)的合作乃至國際司法協(xié)作，已經(jīng)成為打擊包括網(wǎng)絡詐騙在內(nèi)的網(wǎng)絡犯罪的應有之義。從執(zhí)法上看，不同地區(qū)應當加強任務分工，保證在第一時間查獲涉案人員；從司法上看，應當合理安排管轄規(guī)則，以最有利于案件辦理為主要原則，協(xié)調(diào)司法資源的有效配置。同時，由于網(wǎng)絡詐騙犯罪往往涉及銀行、電信、網(wǎng)絡等多個部門和機構(gòu)，因此應當加強相關行業(yè)的合作，在賬戶凍結(jié)、財產(chǎn)清查、證據(jù)收集等方面形成協(xié)同機制，以有效打擊網(wǎng)絡詐騙犯罪[30]。

4 結(jié)語

技術(shù)發(fā)展是人類社會的主流規(guī)律，其在推動生產(chǎn)生活系統(tǒng)化升級的同時，也帶來諸多挑戰(zhàn)和風險。網(wǎng)絡詐騙犯罪便是隨社會發(fā)展而出現(xiàn)的具有明顯時代特征的新型犯罪，既具有傳統(tǒng)詐騙犯罪的本質(zhì)特征，也隸屬于網(wǎng)絡犯罪的一種類型。應對網(wǎng)絡詐騙犯罪，當前的刑法規(guī)制體系具有明顯的滯后性，在應對力度和應對深度兩個層次存在回應性不足的問題。因此，在今后的網(wǎng)絡犯罪治理道路上，不能囿于治理傳統(tǒng)詐騙犯罪的制度框架，需要突破回應性規(guī)制模式的桎梏和束縛，積極尋求立足于網(wǎng)絡時代應對網(wǎng)絡詐騙犯罪的體系性突破，在形成開放性刑事治理理念的基礎上，準確把握網(wǎng)絡詐騙犯罪的新特點，規(guī)范、完善刑事處罰機制和相關的配套措施，構(gòu)建網(wǎng)絡詐騙犯罪治理的刑法新秩序。