公平責(zé)任的濫用與《民法典》侵權(quán)編的應(yīng)對

李和平，李 巖

1.延安大學(xué)政法與公共管理學(xué)院，陜西 延安 716000；2.遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連116081

引言

《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！蓖ㄕf認(rèn)為，此規(guī)定表明我國侵權(quán)責(zé)任法對公平責(zé)任原則系采一般條款的規(guī)范模式，而該條款賦予了法官在適用公平責(zé)任時較大的自由裁量權(quán)，肇致了公平責(zé)任原則的濫用。這種濫用在司法實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

一方面，無侵害行為而適用公平責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第24 條所規(guī)定的公平責(zé)任的適用，除需行為人與受害人均無過錯之外，尚需行為人的行為符合《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條規(guī)定的過錯責(zé)任的客觀要件，即存在侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。而在我國司法實(shí)踐中，有部分法院在行為人并無加害行為時依然適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條，判決行為人分擔(dān)被害人的損失。例如，在吳玉龍訴顧正榮生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)一案中，法院經(jīng)過審理認(rèn)定原告提供的證據(jù)無法證實(shí)被告存在毆打的事實(shí)，故原告的訴訟請求因證據(jù)不足，不予支持①吳玉龍與顧正榮生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案，天津市濱海新區(qū)人民法院民事判決書（2020）津0116 民初5340 號。。筆者認(rèn)為，既然原告不能提供證據(jù)證明被告實(shí)施了侵權(quán)行為，那么根據(jù)負(fù)舉證責(zé)任者應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果的原理，應(yīng)認(rèn)定被告不存在侵權(quán)行為，故此時既不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條規(guī)定的過錯責(zé)任，亦不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條規(guī)定的公平責(zé)任要求行為人與受害人分擔(dān)損失，否則即為公平責(zé)任原則的濫用。

另一方面，對無過錯責(zé)任適用公平責(zé)任。通說認(rèn)為我國《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條規(guī)定僅適用于過錯責(zé)任中行為人與被害人均無過錯的情形。然而，在我國司法實(shí)踐中，有部分法院在無過錯責(zé)任中依然適用了公平責(zé)任，要求行為人與受害人共同分擔(dān)損失。例如在馬永蘭、孟繼祥等與劉恩信等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛中，法院認(rèn)為《道路交通事故證明》未確認(rèn)原告和被告雙方的過錯及其程度，對超出交強(qiáng)險賠付部分，可根據(jù)公平責(zé)任原則，由發(fā)生該交通事故的雙方共同分擔(dān)②馬永蘭、孟繼祥等與劉恩信等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案，河南省鄭州市二七區(qū)人民法院民事判決書（2020）豫0103 民初2774 號。。但是，筆者認(rèn)為，在行為人一方是機(jī)動車駕駛?cè)硕芎θ耸欠菣C(jī)動車駕駛?cè)藭r，系屬無過錯責(zé)任而非過錯責(zé)任，縱使無證據(jù)證明行為人與受害人兩者的過錯及其程度，理應(yīng)由機(jī)動車一方承擔(dān)全部的賠償責(zé)任而無《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條公平責(zé)任的適用余地。上述法院對此類案件以公平責(zé)任為依據(jù)作成判決，顯然系對公平責(zé)任原則在無過錯責(zé)任中的濫用。

我國司法實(shí)踐中公平責(zé)任的濫用有且不限于上述兩種情況，還包括將公平責(zé)任適用于合同領(lǐng)域、對精神損害賠償適用公平責(zé)任等等。故為限制司法實(shí)踐中公平責(zé)任的濫用，必須參酌和借鑒其他國家或地區(qū)對公平責(zé)任原則進(jìn)行限制的立法例。

1 公平責(zé)任的立法例

當(dāng)前，世界范圍內(nèi)就公平責(zé)任的立法模式，大致可分為兩種：其一，采特別規(guī)定的立法模式；其二，采一般條款的立法模式。而一般條款的規(guī)范模式往往因肇致公平責(zé)任的濫用而不被大多數(shù)國家或地區(qū)所采用，故筆者在此擬僅介紹德國與我國臺灣地區(qū)關(guān)于公平責(zé)任的立法例以圖借鑒。

1.1 德國的立法

德國民法關(guān)于公平責(zé)任原則的規(guī)范模式，在一般條款和特別規(guī)定之間有一個轉(zhuǎn)變的過程。德國民法曾在草案的第752 條規(guī)定“若侵權(quán)行為人對所造成的損失，并非基于故意或者過失，那么法官就可以根據(jù)實(shí)際情況令其針對損失進(jìn)行一定的賠償”，此草案規(guī)定一經(jīng)公布便因其表述過于寬泛、賦予了法官過大的自由裁量權(quán)從而可能導(dǎo)致公平責(zé)任原則的濫用等理由而被廢棄，最終采取了特別規(guī)定的模式，即現(xiàn)行德國民法第829 條：“于第823 條至第826 條所定情形之一，依第827 條及第828 條規(guī)定，就其所致之損害不負(fù)賠償責(zé)任之人，如損害之賠償不能由負(fù)監(jiān)督義務(wù)之第三人為之時，仍應(yīng)賠償該損害。但按其情形，即如依當(dāng)事人之關(guān)系，損害之填補(bǔ)系衡平所要求，且不剝奪其為維持適當(dāng)生計及履行法定撫養(yǎng)義務(wù)所需之資力者為限”。據(jù)此，德國民法規(guī)定的公平責(zé)任僅限于適用于兩種情形：其一，行為人非因過失陷入無意識或排除自由意思決定之狀態(tài)致他人受損；其二，無行為能力人、限制行為能力人因過失驅(qū)動機(jī)動車致人損害、未滿18 周歲為加害行為時無識別能力者。除此之外，學(xué)者認(rèn)為公平責(zé)任的適用仍以滿足德國民法第823 條至第826 條規(guī)定的侵權(quán)行為一般構(gòu)成要件為前提。

1.2 我國臺灣地區(qū)的立法

我國臺灣地區(qū)的公平責(zé)任原則，學(xué)說上又稱為衡平責(zé)任，與德國現(xiàn)行民法相同，系采特別規(guī)定的規(guī)范模式。臺灣地區(qū)民法第187 條規(guī)定，當(dāng)無行為能力人或限制行為能力人在無識別能力的情況下不法侵害他人之權(quán)利時，應(yīng)由法定代理人負(fù)賠償責(zé)任，代理人舉證其監(jiān)督并未疏解，或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害而免責(zé)時，法院得斟酌雙方的經(jīng)濟(jì)狀況判決行為人負(fù)全部或一部的賠償責(zé)任。臺灣地區(qū)民法第188 條同樣規(guī)定，當(dāng)受雇人因執(zhí)行工作任務(wù)不法侵害他人之權(quán)利時，由雇傭人與受雇人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任，但當(dāng)雇傭人舉證證明其在選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行并無過失而免責(zé)時，雇用人不負(fù)賠償責(zé)任。但法院得依被害人申請，斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。由此兩條規(guī)定可知，臺灣地區(qū)民法僅認(rèn)可兩種衡平責(zé)任的適用：其一，無行為能力人在無識別能力侵害他人而法定代理人免責(zé)時；其二，受雇人不法侵害他人權(quán)利，雇傭人舉證免責(zé)時對雇傭人適用公平責(zé)任。此兩種公平責(zé)任同樣均以無行為能力人或受雇人具備侵權(quán)行為的客觀構(gòu)成要件為前提，但需要注意的是，臺灣地區(qū)民法在要求行為人對被害人的損失進(jìn)行分擔(dān)時僅考量了雙方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。

綜上可知，德國以及我國臺灣地區(qū)對公平責(zé)任原則的規(guī)定均采特別規(guī)定的模式，即有限度的公平責(zé)任，以避免賦予法官過于寬泛的裁量權(quán)，防止公平責(zé)任原則的濫用。我國民法典第1186 條為限制司法實(shí)踐對公平責(zé)任原則的濫用而對侵權(quán)責(zé)任法第24 條進(jìn)行了部分修正，對修正后公平責(zé)任原則的立法模式、性質(zhì)、內(nèi)容等等實(shí)有進(jìn)一步解釋的必要。

2 民法典對公平責(zé)任原則的修正

我國《民法典》第1186 條對《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條的內(nèi)容進(jìn)行了部分修正，該修正產(chǎn)生的效果包括公平責(zé)任原則的立法模式發(fā)生變化，公平責(zé)任原則的性質(zhì)得到了明確，公平責(zé)任原則的適用范圍得到了明確。

2.1 民法典公平責(zé)任原則改采特別規(guī)定的立法模式

通說認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條系公平責(zé)任原則的一般條款[1-3]。一般條款必須具有規(guī)范性、授權(quán)性、模糊性的特征[4]。一個完整的法律規(guī)范必須規(guī)定的內(nèi)容素來有二要素說與三要素說之爭。二要素說認(rèn)為完整的法律規(guī)范由假設(shè)和法律后果組成，三要素說主張完整的法律規(guī)范由假設(shè)、行為模式和法律效果構(gòu)成。然而無論采取何種學(xué)說，《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條已經(jīng)滿足了假設(shè)與法律效果這兩個要素而具有規(guī)范性①《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條的事實(shí)構(gòu)成系受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯，法律效果系雙方分擔(dān)損失。。該條規(guī)定“根據(jù)實(shí)際情況”即授予了法官自由裁量的權(quán)力而具有授權(quán)性的特征，由此應(yīng)贊同通說的觀點(diǎn)并認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條可以單獨(dú)作為請求權(quán)基礎(chǔ)加以適用。由此可以看出，我國侵權(quán)責(zé)任法對于公平責(zé)任的立法模式不同于德國等大陸法系國家，系兼采一般條款與具體列舉的立法模式。

我國《民法典》第1186 條對《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條的內(nèi)容進(jìn)行了部分修正，即將“根據(jù)實(shí)際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”。雖然修改的內(nèi)容篇幅相對較少，但是產(chǎn)生的效果卻不容小覷。這首先體現(xiàn)在法條的性質(zhì)分類方面。法條分為完全性法條與非完全性法條，前者系僅指已經(jīng)兼?zhèn)錁?gòu)成要件與法律效果兩種要素并且法律效果與構(gòu)成要件相連的單一法條，后者系指法條本身不具備法律效力規(guī)范要素的規(guī)定，而需要進(jìn)一步說明、限制或引用另外一個法條的依據(jù)[4]。能否根據(jù)《民法典》第1186 條請求分擔(dān)損失，還要進(jìn)一步參照民法其他規(guī)定，故該法條在性質(zhì)上即屬于不完全法條，不能單獨(dú)作為請求權(quán)基礎(chǔ)直接加以適用[5]，而只能適用有關(guān)分擔(dān)損失的具體規(guī)定②例如在主張公平責(zé)任時，原告不得再當(dāng)即以民法第1186 條為請求權(quán)基礎(chǔ)向被告主張損失分擔(dān)，必須以諸如民法第1188 條第二款、第1190 條等具體規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)。。由此，應(yīng)認(rèn)為我國民法典侵權(quán)編對于公平責(zé)任原則的規(guī)定不再采一般條款加列舉的規(guī)范模式，而改采特別規(guī)定之立法模式，由寬泛式的公平責(zé)任變?yōu)橛邢薅鹊墓截?zé)任。這一改動不僅使得我國民法關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定與德國和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定趨于一致，而且必然會使得司法實(shí)踐中公平責(zé)任原則濫用的現(xiàn)象有所遏制，防止法官向公平責(zé)任一般條款逃避的現(xiàn)象再度發(fā)生[2]。

2.2 民法典公平責(zé)任原則的性質(zhì)定位為損失分擔(dān)規(guī)則

自《民法通則》第132 條以及《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條規(guī)定了公平責(zé)任原則以來，學(xué)界以及司法實(shí)踐對公平責(zé)任原則的性質(zhì)定位便產(chǎn)生了巨大的分歧，當(dāng)前大致可以分為兩種意見。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公平責(zé)任原則系侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的歸責(zé)原則。此說的倡導(dǎo)者為王利明。他認(rèn)為我國侵權(quán)責(zé)任法確立了以過錯責(zé)任為核心的包括過錯推定原則、公平責(zé)任原則以及嚴(yán)格責(zé)任原則在內(nèi)的多樣性歸責(zé)原則體系，公平責(zé)任原則系輔助于其他歸責(zé)原則的輔助性原則[6]。張鳴起也認(rèn)為，公平責(zé)任原則并不是獨(dú)立的歸責(zé)原則[7]，只是輔助性歸責(zé)原則。毛東恒亦認(rèn)為，公平責(zé)任原則系侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則。不過與王利明不同的是，他認(rèn)為公平責(zé)任原則系以社會因素為核心而非以過錯為核心，它并非過錯責(zé)任原則的輔助原則而是完全獨(dú)立的歸責(zé)原則，理由在于：公平責(zé)任原則有其特有的歸責(zé)因子，而且具有保證過錯責(zé)任原則完整性的功用[6]。同毛東恒一樣，張善斌同樣主張公平責(zé)任原則系侵權(quán)法的歸責(zé)原則，認(rèn)為唯有這樣才能限制法官的自由裁量杜絕公平責(zé)任條款的濫用[8]。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公平責(zé)任原則系侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的損失分擔(dān)規(guī)則。此說的倡導(dǎo)者為楊立新，他認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條規(guī)定的公平責(zé)任原則并非侵權(quán)法的歸責(zé)原則，僅僅是關(guān)于損失行為人與受害人之間的損失分擔(dān)規(guī)則，原因在于公平責(zé)任原則的適用范圍非常小并且是任意性而非強(qiáng)制性規(guī)定。張新寶亦認(rèn)為，公平責(zé)任原則遠(yuǎn)非歸責(zé)原則而是損失分擔(dān)規(guī)則，因?yàn)槠渥鳛闅w責(zé)原則既欠缺法律依據(jù)，也欠缺實(shí)踐基礎(chǔ)[9]。

根據(jù)民法典第1186 條的規(guī)定，筆者認(rèn)為，公平責(zé)任原則系在雙方當(dāng)事人均無故意過失、而行為人的行為又不適用無過錯責(zé)任時而對受害人的損失依據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況等因素進(jìn)行分擔(dān)的規(guī)則，理由有四點(diǎn)。

其一，部分學(xué)者認(rèn)為，公平責(zé)任原則作為歸責(zé)原則完全系基于體系上的考量?！睹穹ㄍ▌t》第132條位于民事責(zé)任一章，《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條則位于責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任方式一章。但是，在現(xiàn)行《民法典》中，民法總則的民事責(zé)任一章已經(jīng)刪去了《民法通則》的上述規(guī)定，并在侵權(quán)責(zé)任編損害賠償一章中規(guī)定了公平責(zé)任原則，而將過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任等歸責(zé)原則規(guī)定于該編第一章的一般規(guī)定之中。故從維護(hù)法秩序統(tǒng)一的目的來說，似乎更應(yīng)認(rèn)為該原則并非我國侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則，而僅僅是損失分擔(dān)規(guī)則。

其二，歸責(zé)原則是將受害人遭受的損害轉(zhuǎn)嫁給行為人承擔(dān)的根據(jù)，《民法典》第1186 條使用“分擔(dān)損失”一詞而非“分擔(dān)民事責(zé)任”，從歸責(zé)原則的規(guī)范目的以及法條的文義可知，我國民法典的公平責(zé)任原則并非歸責(zé)原則而是損失分擔(dān)規(guī)則。

其三，從比較法的角度來看，大陸法系的德國和我國臺灣地區(qū)的立法例并未將公平責(zé)任原則作為與過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任并列的歸責(zé)原則。為維護(hù)我國侵權(quán)編歸責(zé)原則的雙軌制，亦應(yīng)認(rèn)為我國的公平責(zé)任原則非屬歸責(zé)原則。

其四，以往因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第132 條以及《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條規(guī)定“根據(jù)實(shí)際情況，分擔(dān)損失”，常常導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對公平責(zé)任原則的濫用，甚至使得公平責(zé)任原則在司法實(shí)踐中成了侵權(quán)法的歸責(zé)原則。但《民法典》第1186 條規(guī)定“根據(jù)法律規(guī)定”“分擔(dān)損失”，特定化了公平責(zé)任適用的案件類型，在很大程度上限制了司法實(shí)踐對公平責(zé)任原則的適用，使得公平責(zé)任不足以同過錯責(zé)任同列為歸責(zé)原則。

綜上，公平責(zé)任原則僅是損失分擔(dān)規(guī)則已由民法典所明確，歸責(zé)原則說理應(yīng)隨著《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的失效而退出歷史舞臺。

3 民法典公平責(zé)任原則的解釋與適用

法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上大體系由行為規(guī)則與裁判規(guī)則構(gòu)成。其中，行為規(guī)則的功能主要是調(diào)整、指引行為人正在實(shí)施或者是將要實(shí)施的行為，裁判規(guī)則的功能主要是約束法院或者裁判機(jī)構(gòu)針對已實(shí)施的行為進(jìn)行判斷和評價?！睹穹ǖ洹返?186 條屬于裁判規(guī)則，為保障法院或者裁判機(jī)構(gòu)正確適用民法典第1186 條規(guī)定的公平責(zé)任原則，必須對該條的規(guī)范內(nèi)容、適用范圍進(jìn)行解釋。

3.1 民法典第1186 條的規(guī)范解釋

民法典第1186 條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失?！比缟纤?，該條規(guī)定屬于不完全性法條中的指示參照性法條，所以，適用公平責(zé)任原則的規(guī)定，從而使行為人與受害人分擔(dān)損失的規(guī)范性構(gòu)成要件要素的判斷，需要通過具體的法律規(guī)定才能明晰。在此，值得考究的是，《民法典》第1186 條所謂的“行為人與受害人”的法律概念的范圍為何？是否與《民法典》第1181 條和第1182 條規(guī)定的“侵權(quán)人與被侵權(quán)人”的法律概念的范圍一致？以及所謂的“法律”究為何指？

民法關(guān)于公平責(zé)任原則的規(guī)定首見于1986 年《民法通則》第132 條，該條將其規(guī)范主體限定為“當(dāng)事人”。1988 年頒布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第157 條延續(xù)了《民法通則》第132 條“當(dāng)事人”概念，并進(jìn)一步賦予受害人對受益人的補(bǔ)償請求權(quán)。其后，2009 年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布施行，該法第24 條則將“當(dāng)事人”的法律概念修改為“行為人和受害人”，而《民法典》第1186 條則延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》的表述。程嘯認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》之所以進(jìn)行上述的修改，系因?qū)p害的發(fā)生是否具有過失的判斷只需考察行為人與被害人的主觀狀態(tài)，民法通則以及民通意見使用的當(dāng)事人概念的涵蓋范圍過廣，應(yīng)進(jìn)一步加以限制[10]。關(guān)于行為人概念的范圍，吳國喆基于防止公平責(zé)任原則濫用的目的考量，認(rèn)為《民法典》第1186 條規(guī)定的行為人應(yīng)該僅限于積極行為人，而不應(yīng)包括消極行為人，從而維護(hù)分配正義[11]。曹險鋒則基于公平的考量，認(rèn)為既然《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)范目的在于分擔(dān)受害人的損失，那么當(dāng)民事主體因意外事件致他人損害時，為貫徹法條的規(guī)范目的，似乎應(yīng)將實(shí)施了對于損失發(fā)生而言屬于事件這一法律事實(shí)的民事主體也視為行為人[12]。

筆者認(rèn)為，吳國喆關(guān)于行為人概念范圍的觀點(diǎn)過于狹窄，而曹險鋒的觀點(diǎn)則過于寬泛。首先，不應(yīng)依照吳國喆的觀點(diǎn)將消極行為人排除在外，原因在于以下三點(diǎn)：第一，從法條的文義出發(fā)，不論是《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條還是《民法典》第1186 條，均使用“行為人”這一法律概念，無論如何解釋，該概念都無法得出行為人僅包括積極行為人的內(nèi)涵。第二，在不法行為中，積極行為人與消極行為人均屬于主觀上無過失地實(shí)施了侵害被害人權(quán)益的行為，只是行為方式不同，前者是作為的方式而后者是不作為的方式，而不能因?yàn)楸砻嫔闲袨榉绞讲煌阏J(rèn)定僅積極行為人得分擔(dān)損失，倘若如此理解勢將有違公平原則。第三，民法典第1186 條將“根據(jù)實(shí)際情況”修改為“根據(jù)法律規(guī)定”已經(jīng)起到了防止公平責(zé)任條款濫用的目的，因此，將行為人解釋為僅限于積極行為人的理論已喪失其正當(dāng)性。其次，不應(yīng)寬泛地將對于損失發(fā)生而言屬于事件這一法律事實(shí)的民事主體也視為行為人。法律事實(shí)是引起相關(guān)主體的權(quán)利得失變更的主要原因。法律事實(shí)包括行為以及事件，事件又包括自然事實(shí)和自然狀態(tài)，二者并非由人的行為所構(gòu)成，原則上不能涵蓋于侵權(quán)法意義上的行為的概念之下。但是在某些特殊情形中，為了彌補(bǔ)侵權(quán)法過錯責(zé)任的歸責(zé)原則對于受害人保護(hù)的不足，應(yīng)例外地將完全行為能力人無過錯使自己陷入無意識或失去控制的狀態(tài)致他人受損害這一“非法律意義的行為”作為事件納入《民法典》第1186 條的行為人概念范圍之內(nèi)。再次，行為人應(yīng)指無過失而實(shí)施了主觀上要求具有過失的不法行為的自然人、法人以及非法人組織，不包括受益人在內(nèi)。在《民法通則》時代，根據(jù)《民法通則》第132 條和《民通意見》第157 條，主張受益人屬于當(dāng)事人之一種而要求受益人根據(jù)公平責(zé)任原則分擔(dān)受害人損失尚有一定正當(dāng)性，但是，在《侵權(quán)責(zé)任法》與《民法典》時代，這一觀點(diǎn)即喪失了其正當(dāng)性基礎(chǔ)。原因在于，不論是《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條還是《民法典》第1186 條，均將“當(dāng)事人”修改為“行為人和受害人”，從文義上看“行為人”這一法律概念無法涵蓋“受益人”的概念。因此，民法典第1186條的行為人，原則上應(yīng)指客觀上實(shí)施了符合規(guī)范構(gòu)成要件的不法行為的民事主體，既包括積極行為人也包括消極行為人。

需要說明的是，《民法典》第1186 條規(guī)定的“行為人”概念與民法典第1181 條、第1182 條以及第1185 條規(guī)定的“侵權(quán)人”并非同一概念。筆者認(rèn)為，在承認(rèn)過錯與違法性區(qū)分的前提下，前者所稱行為人，是指自然人、法人以及非法人組織客觀上實(shí)施了侵害他人受法律保護(hù)的權(quán)益的行為，但是主觀上并無故意過失，因而對被害人不負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的主體；后者所稱的侵權(quán)人，是指自然人、法人以及非法人組織因故意或過失實(shí)施了侵害他人受法律保護(hù)的權(quán)益的行為，因而對被侵權(quán)人負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的主體。做此理解的正當(dāng)性在于，雖然《民法典》第1186 條與《民法典》第1181 條、第1182 條均位于侵權(quán)責(zé)任編損害賠償一章，但是僅在《民法典》第1181 條、第1182 條明確了侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)“侵權(quán)責(zé)任”或“賠償責(zé)任”，足見立法者想要借此表明侵權(quán)人須承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，而行為人不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，僅在法律有規(guī)定的情形下分擔(dān)被害人的損失，二者概念有別。同時，受害人與被侵權(quán)人的概念并非完全一致。筆者認(rèn)為：一方面，《民法典》第1186 條規(guī)定的受害人概念的囊括范圍相對于《民法典》第1181 條、第1182 條以及第1185 條規(guī)定的被侵權(quán)人概念較廣，前者不僅包括被侵權(quán)人還包括法律規(guī)定的間接被害人在內(nèi)，后者僅包括直接被侵權(quán)人。另一方面，從文義上看，前者的受害人僅在無過錯時才能主張無過錯的行為人承擔(dān)分擔(dān)損失的責(zé)任而后者的被侵權(quán)人即使具有過錯仍然可以向侵權(quán)人主張侵權(quán)損害賠償，只是根據(jù)規(guī)則侵權(quán)人的賠償責(zé)任會相應(yīng)減輕而已。

《民法典》第1186 條所謂的“法律”的含義為何？從體系上看，《民法典》第1178 條規(guī)定：“本法和其他法律對不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任的情形另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹摋l將民法典和其他法律并列，意味著其他法律的位階應(yīng)與《民法典》并列，即該“其他法律”必須也是由全國人大及其常委會制定的單行法律，為維護(hù)《民法典》法秩序的統(tǒng)一，對《民法典》第1186 條所規(guī)定的“法律”概念應(yīng)與《民法典》第1178 條作同一解釋。從規(guī)范目的來看《民法典》第1186 條將“根據(jù)實(shí)際情況”修改為“根據(jù)法律規(guī)定”就是為了限制公平責(zé)任的適用，如果將此處的“法律”理解為廣義的法律概念，將會導(dǎo)致《民法典》第1186 條限制公平責(zé)任適用的目的落空。綜上，應(yīng)認(rèn)為此處的“法律”僅限于狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律，而不包括行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及司法解釋[13-14]。

民法典第1186 條所謂的分擔(dān)損失的范圍為何？公平責(zé)任原則是為了彌補(bǔ)侵權(quán)法過錯責(zé)任原則對受害人保護(hù)不足的漏洞而以公平原則為基礎(chǔ)加以建構(gòu)，并非歸責(zé)原則而是損失分擔(dān)規(guī)則，與損害賠償責(zé)任并不相同。損害賠償?shù)暮诵脑谟谔钛a(bǔ)損害，主張全損全賠原則，從而使受害人恢復(fù)到損害事由發(fā)生前的狀態(tài)，體現(xiàn)的是矯正正義。公平責(zé)任在于補(bǔ)償損失，主張適當(dāng)補(bǔ)償原則，從而達(dá)到使受害人的損失減少的目的，體現(xiàn)的是損害的分散，且僅涉及財產(chǎn)而不涉及人身?！睹裢ㄒ庖姟返?57 條“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”以及《民法典》公平責(zé)任的具體條款中的“適當(dāng)補(bǔ)償”均體現(xiàn)了上述看法，因此，行為人基于公平責(zé)任分擔(dān)的損失，僅限于《民法典》第1179 條以及《民法典》1184 條規(guī)定的因侵害他人人身、財產(chǎn)所產(chǎn)生的直接財產(chǎn)損失，且不及于精神損害賠償?shù)绕渌?zé)任承擔(dān)方式。至于在分擔(dān)損失時如何確定分擔(dān)比例，《民法通則》第132 條以及《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條均規(guī)定“根據(jù)實(shí)際情況”，《民法典》第1186 條修改為“根據(jù)法律規(guī)定”。但是，各具體規(guī)定僅規(guī)定了適當(dāng)補(bǔ)償而沒有規(guī)定如何分擔(dān)，因此《民法典》雖刪除了“根據(jù)實(shí)際情況”的規(guī)定，但是在具體個案中仍然需要法官根據(jù)實(shí)際情況加以考量。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在分擔(dān)損失時應(yīng)考量行為的手段、情節(jié)、損失大小、影響程度、當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)狀況等因素，從而達(dá)到公平合理地解決糾紛的目的[15]。筆者認(rèn)為，在衡量分擔(dān)比例時應(yīng)從兩個角度考察以實(shí)現(xiàn)公平：一是從行為人的角度，需要考慮行為人行為的不法程度、行為人自身的經(jīng)濟(jì)狀況、行為后的主觀態(tài)度；二是從受害人的角度，需要考慮受害人的受損程度、受害人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的能力、受害人的過錯程度。

3.2 公平責(zé)任原則是否適用于嚴(yán)格責(zé)任

當(dāng)前，關(guān)于公平責(zé)任原則是否適用于嚴(yán)格責(zé)任，大致有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公平責(zé)任原則可適用于嚴(yán)格責(zé)任。該觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)公平責(zé)任原則減少受害人損失的規(guī)范目的，應(yīng)從寬解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條所謂的過錯含義。除了雙方?jīng)]有過錯外，還應(yīng)適用于無過錯責(zé)任中非因受害人原因使行為人免責(zé)的其他情形。縱使不從寬解釋，在無過錯責(zé)任中，非因受害人原因使行為人免責(zé)亦可類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條，由行為人與受害人分擔(dān)損失[10]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)，為公平責(zé)任原則僅適用于過錯侵權(quán)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條依據(jù)文義解釋，應(yīng)僅適用于過錯責(zé)任原則。在無過錯責(zé)任的情形下，縱使行為人與受害人都沒有過錯，在滿足其他客觀條件下，行為人仍應(yīng)對受害人負(fù)損害賠償責(zé)任，故在嚴(yán)格責(zé)任下，行為人無過錯時受害人會得到應(yīng)有的救濟(jì)，自然無公平責(zé)任的適用余地。這一觀點(diǎn)似乎已成為通說觀點(diǎn)[12]。

那么，在《民法典》第1186 條對《侵權(quán)責(zé)任法》第24 條修訂后，公平責(zé)任原則是否適用于嚴(yán)格責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，公平責(zé)任原則并不適用于嚴(yán)格責(zé)任，理由如下。其一，《民法典》第1186 條規(guī)定，“依法律規(guī)定分擔(dān)損失”，而從《民法典》侵權(quán)責(zé)任編分則特殊規(guī)定來看，例如產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任等這些無過錯責(zé)任均沒有行為人在無過錯時與受害人分擔(dān)損失的具體規(guī)定，可知立法機(jī)關(guān)認(rèn)為公平責(zé)任原則并不適用于無過錯責(zé)任。其二，梁慧星在其立法建議稿第1710 條第2 款明確認(rèn)為，公平責(zé)任原則不適用于法律規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)案件[16]。其三，近現(xiàn)代以來，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步在給人類社會帶來便利的同時也帶來了不少風(fēng)險。筆者認(rèn)為，在無過錯責(zé)任中倘若行為人具有法律規(guī)定的免責(zé)事由時，即應(yīng)不負(fù)擔(dān)任何責(zé)任并排除《民法典》第1186 條規(guī)定的適用，否則侵權(quán)責(zé)任編所規(guī)定的免責(zé)事由將如同虛設(shè)。至于受害人遭受的損失，若損失較小則理應(yīng)自己承擔(dān)，而不能一有風(fēng)險便尋求轉(zhuǎn)嫁于他人。若損失較大受害人難以負(fù)擔(dān)，則完全可訴諸社會保險等損害分散機(jī)制以圖救濟(jì)。

綜上，在《民法典》第1186 條的規(guī)定之下，公平責(zé)任原則不能再適用于無過錯責(zé)任侵權(quán)行為。這有利于限制司法實(shí)踐中對其的濫用，使侵權(quán)責(zé)任編達(dá)成行為自由與權(quán)益保障平衡的目的。

3.3 公平責(zé)任限于法律規(guī)定的情形

在民法通則與侵權(quán)責(zé)任法時代，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，公平責(zé)任原則適用于以下情形：其一，見義勇為；其二，緊急避險；其三，暫失心智和行為失控人的損害責(zé)任；其四，高空拋物致害。根據(jù)前文所述，《民法典》第1186 條中的“法律”僅限于狹義的法律，即僅指全國人大及其常委會制定的法律而不包括行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及司法解釋。因此，根據(jù)民法總則編、侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定，筆者認(rèn)為我國公平責(zé)任原則的適用應(yīng)僅限于以下情況：一是《民法典》第182 條第二款規(guī)定的因自然因素引起的緊急避險，避險人可給予補(bǔ)償；二是《民法典》1190 條第一款規(guī)定的完全行為能力人無過錯使自己陷入無意識或失去控制的狀態(tài)致他人受損害；三是《民法典》第1254 條規(guī)定的高空拋物無法查明侵權(quán)人時使用人的補(bǔ)償。

需要注意的是，《民法典》第1188 條第二款規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用；不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。”那么，該規(guī)定是否為公平責(zé)任的具體規(guī)定呢？對此學(xué)者見解不一，有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定系公平責(zé)任的具體規(guī)定[17]，有學(xué)者則持反對意見。筆者認(rèn)為，本條規(guī)定并非公平責(zé)任的具體條款，因?yàn)椤睹穹ǖ洹返?186 條所說的行為人大抵包括兩大類：一是以作為方式實(shí)施不法行為的行為人，二是以不作為方式實(shí)施不法行為的行為人。依筆者看來，《民法典》第1188 條所規(guī)定的是法定代理人（監(jiān)護(hù)人）的替代責(zé)任，屬于當(dāng)事人概念中的責(zé)任人，其既不是所謂的積極行為人也不是消極行為人。除此之外，本條使用“賠償”而未出現(xiàn)“補(bǔ)償”的字眼，因而不應(yīng)認(rèn)為系公平責(zé)任原則的具體規(guī)定①曹險峰教授在其《監(jiān)護(hù)人責(zé)任的解釋論與立法論反思》一文中認(rèn)為，在被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)支付在前，監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)補(bǔ)充在后的規(guī)范表述下，第32 條第2 款應(yīng)解讀為監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)條款，無論是實(shí)體還是程序上都是被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系進(jìn)而推出并非公平責(zé)任的論斷。。

《民法典》第183 條是否為《民法典》第1186 條公平責(zé)任原則的具體規(guī)定？有學(xué)者主張該條款屬于公平責(zé)任具體條款，理由在于：受益人雖然不是侵權(quán)者，可是侵權(quán)行為的發(fā)生卻與其息息相關(guān)；正是受害人的行為防止了其損失的發(fā)生，他從侵權(quán)行為中獲益，與損害結(jié)果的發(fā)生具有因果聯(lián)系，所以應(yīng)該依據(jù)公平責(zé)任對見義勇為的受損者進(jìn)行一定程度的補(bǔ)償[17]。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》第183 條和第1186 條分別規(guī)定見義勇為條款和公平責(zé)任條款，兩者具有一定的內(nèi)在聯(lián)系，見義勇為條款的“適當(dāng)補(bǔ)償”在一定程度上依賴于公平責(zé)任條款。因而，即使“見義勇為”條款有其獨(dú)立性，也是對公平責(zé)任條款的具體化，是對公平補(bǔ)償責(zé)任的價值重申[18]。筆者不贊同上述觀點(diǎn)。首先，《民法典》第1186 條之行為人是指不法行為人而不能包括受益人在內(nèi)，主張《民法典》第183 條是《民法典》第1186 條公平責(zé)任原則的具體規(guī)定的觀點(diǎn)，會陷入如何將《民法典》第183 條所規(guī)定的見義勇為情況下的受益人解釋為《民法典》第1186 條所稱的不法行為人的解釋困境。其次，從本質(zhì)上說，《民法典》第183 條規(guī)定的是犧牲責(zé)任。所謂犧牲責(zé)任，是指在發(fā)生一定危險時，第三人為保護(hù)受害人的權(quán)益不受侵害而忍受自己的合法權(quán)益被他人侵害，其核心思想在于在價值較高的法益與價值較低的法益發(fā)生不可避免的沖突時，后者應(yīng)當(dāng)讓路[19]。但是，這一價值衡量并不意味該犧牲者得自己承受損害，在無法向侵權(quán)人請求損害賠償時，應(yīng)允許犧牲者向受益人請求補(bǔ)償。最后，《民法典》第183 條作為完全性法條并不依賴于《民法典》第1186 條，二者有各自的規(guī)范目的，所謂內(nèi)在聯(lián)系僅僅在于二者均是公平原則的體現(xiàn)。綜上，筆者傾向于認(rèn)為《民法典》第183 條并非《民法典》第1186 條公平責(zé)任原則的具體規(guī)定，理論上屬于犧牲責(zé)任，是立法者為鼓勵見義勇為者所特別規(guī)定的損害補(bǔ)償請求權(quán)。

目前，學(xué)界另有爭議的是，《民法典》第1254 條的規(guī)定是否為公平責(zé)任的具體規(guī)定？持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》第1254 條規(guī)定“由可能加害的建筑物使用人予以補(bǔ)償”，其中的“建筑物使用人”并非與第1186 條中的“行為人”相對應(yīng)，因?yàn)樵摻ㄖ锸褂萌藢κ芎θ瞬⑽磳?shí)施侵害行為。筆者認(rèn)為，“可能加害的建筑物使用人”屬于第1186 條中的“行為人”，原因在于《民法典》第1254 條第三款規(guī)定公安機(jī)關(guān)負(fù)有查明責(zé)任人的義務(wù)，第一款規(guī)定經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)查無法確定侵權(quán)人的，由“可能的加害的建筑物使用人”補(bǔ)償，本質(zhì)上確定了一種因果關(guān)系推定規(guī)則[12]。更確切地說，是行為以及因果關(guān)系的推定規(guī)則，即推定公安機(jī)關(guān)所認(rèn)定的“可能加害的建筑使用人”實(shí)施了不法行為并導(dǎo)致了損害的發(fā)生，因而應(yīng)由可能的加害人分擔(dān)損失如果建筑使用人想不承擔(dān)分擔(dān)損失的責(zé)任，就必須舉證推翻其可能實(shí)施不法行為的推定。

4 結(jié)語

《民法典》第1186 條將“根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失”修正為“依照法律規(guī)定，由雙方分擔(dān)損失”，使得我國公平責(zé)任原則的適用僅限于法定的三種情形，很大程度上遏制了司法實(shí)踐中公平責(zé)任原則濫用的問題，是我國立法的一大進(jìn)步。然而，公平責(zé)任原則本質(zhì)上系為減輕受害人所遭受的損失而將理應(yīng)由社會救濟(jì)機(jī)制承擔(dān)的功能轉(zhuǎn)嫁于不可歸責(zé)的行為人承擔(dān)，使得民法社會化的特征日益濃厚。鑒此，我國當(dāng)前應(yīng)加快完善全面的社會保險、商業(yè)保險等社會保障機(jī)制，以便由社會的大多數(shù)人共同分擔(dān)受害人所遭受的損失，否則侵權(quán)編的這一修正將屬矯枉過正，導(dǎo)致其他沒有規(guī)定而應(yīng)適用公平責(zé)任的受害人無法得到救濟(jì)。