類型化視域下被害人錯誤同意的效力認(rèn)定

■余 洋

騙奸類案件中存在脅迫和欺騙兩種行為模式，騙奸案中的脅迫僅包括身處困境中的被害人基于交易同意犧牲性自主決定權(quán)的情形。區(qū)分騙奸案中脅迫和欺騙可依據(jù)“趨利避害”原則，當(dāng)被害人為“避害”而與行為人發(fā)生性關(guān)系的，行為人的欺騙行為屬于脅迫型騙奸；當(dāng)被害人為“趨利”而與行為人發(fā)生性關(guān)系的，行為人的欺騙行為屬于欺騙型騙奸。當(dāng)行為人實施脅迫行為方式的，應(yīng)根據(jù)被害人所處困境和具體環(huán)境下被害人對行為人的依賴程度綜合判斷脅迫程度；當(dāng)行為人實施欺騙行為方式的，應(yīng)根據(jù)事實錯誤動機(jī)錯誤說判斷何種錯誤類型導(dǎo)致被害人的錯誤同意無效，事實錯誤阻卻被害人錯誤同意的效力，動機(jī)錯誤不影響被害人錯誤同意的效力，事實錯誤包括對性行為對象、是否性交和性行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤，其他錯誤均屬于動機(jī)錯誤。

一、問題的提出

在意識形成自由或意志活動自由的犯罪中，被害人同意阻卻行為構(gòu)成要件的該當(dāng)性。［1］(P504)強(qiáng)奸罪的本質(zhì)在于違背被害人意志，被害人是否同意性交是決定合法與非法、罪與非罪的關(guān)鍵。但是，被害人意志是否被違背或是否作出阻卻犯罪構(gòu)成的同意，并不是一個容易認(rèn)定的問題，特別是在騙奸類案件中。針對騙奸案中被害人“同意”效力的解讀，即行為人采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，通過欺騙使被害人作出“同意”的意思表示并與其發(fā)生性關(guān)系情景下，被害人同意是否有效。學(xué)界將被害人基于欺騙作出的同意稱為錯誤同意。［2］但是，學(xué)界對被害人錯誤同意效力的研究，僅將“虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法”限定為欺騙這一手段，而且欠缺對欺騙手段的類型化分析，存在欺騙與脅迫混淆的可能性。筆者認(rèn)為，司法實踐中存在行為人利用被害人的現(xiàn)實困境，欺騙被害人同意與之性交以脫離困境的乘人之危情形。騙奸案中的乘人之危若未達(dá)致被害人的心理強(qiáng)制，則屬于不影響被害人同意效力的動機(jī)錯誤；如若達(dá)致被害人的心理強(qiáng)制，則屬于致使被害人同意無效的脅迫手段。然而兩者的區(qū)分并沒有引起學(xué)界的重視，要么將騙奸案中的乘人之危情形作為傳統(tǒng)脅迫手段的一種［3］，要么將其全部納入欺騙手段的研究視域［2］，這兩種研究方式均會導(dǎo)致強(qiáng)奸罪認(rèn)定不清，極易將屬于脅迫手段的強(qiáng)奸罪認(rèn)定為不影響同意效力的錯誤動機(jī)，從而作出不恰當(dāng)?shù)某鲎锾幚?。如下案所示：一名女子被冤枉?dǎo)致入獄，獄警得知這一情況后對該女子謊稱，其知道陷害該女子的人是誰，并承諾如果該女子與其發(fā)生性關(guān)系，則幫助該女子洗脫罪名，該女子與獄警發(fā)生性關(guān)系后發(fā)現(xiàn)了獄警的謊言。當(dāng)將該案納入騙奸案討論視域下時，該案中被害人產(chǎn)生錯誤同意的原因并非行為人欺騙手段，而屬于乘人之危的脅迫。有鑒于此，本文意欲從司法實踐中騙奸類案件類型出發(fā)，在對騙奸行為進(jìn)行類型化分析的基礎(chǔ)上，研究不同行為模式下受害人錯誤同意的效力問題。

二、類型化視域下騙奸行為的解讀

（一）基本概念解讀：騙奸和類型化

騙奸行為的解讀是騙奸案研究的核心。騙奸行為是指行為人為了獲得受害人性交的同意所采取的欺騙行為。多數(shù)學(xué)者在研究騙奸行為時，將騙奸行為籠統(tǒng)地作為“欺騙手段”類型予以研究，但并未闡述該“欺騙手段”類型是否屬于強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件中的行為手段類型。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從騙奸行為本身出發(fā)，對騙奸行為進(jìn)行適用于強(qiáng)奸罪行為構(gòu)成要件的類型化分析，即在強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件行為類型所囊括的范圍內(nèi)，對騙奸行為進(jìn)行分類。

類型化思維是指對具有刑法意義的個別現(xiàn)象進(jìn)行歸納、提煉即共性抽象，從而進(jìn)行歸類，進(jìn)而又將此歸類在共性范圍內(nèi)予以個別解釋或運(yùn)用的刑法認(rèn)知思維。［4］類型是抽象概念和具體事實之間的橋梁［5］，刑事立法就是類型化思維作用的結(jié)果，將諸多具體事實予以歸納，總結(jié)其共性，將該共性用某一概念進(jìn)行表述。［6］相反，利用類型化思維也可以有效判定某行為是否屬于刑法條文禁止的行為。將類型化思維應(yīng)用到騙奸案的認(rèn)定中，關(guān)鍵便在于將騙奸行為與強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的行為類型梳理類型性的聯(lián)系。從強(qiáng)奸罪的立法條文可知，行為人的“強(qiáng)”表現(xiàn)為暴力、脅迫和其他手段。由于廣義的“欺騙行為”并沒有被類型化為一種獨特的行為類型，暴力和脅迫手段中均會存在欺騙行為，所以騙奸行為的類型化分析具有必要性。

（二）騙奸行為的兩種類型：欺騙和脅迫

在類型化視域下解讀騙奸行為存在如下三個問題：首先，欺騙手段是否屬于強(qiáng)奸罪中獨立的行為手段；其次，如果對于第一個問題進(jìn)行肯定，騙奸案中的騙奸行為能否全部歸于采用欺騙手段這一種行為類型；最后，如果對第二個問題進(jìn)行否定，騙奸行為的類型化分析應(yīng)當(dāng)為何。

1.欺騙是強(qiáng)奸罪中獨立的行為手段。我國《刑法》第236條規(guī)定，行為人使用暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)奸婦女的構(gòu)成強(qiáng)奸罪，與此同時，《刑法》第300條第3款規(guī)定，“組織和利用會道門、邪教組織或利用迷信奸淫婦女的”以強(qiáng)奸罪論。司法實踐中鮮有迷信騙奸案，行為人利用迷信欺騙無知婦女使婦女誤以為與其性交是避免災(zāi)禍的方法，行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這就引發(fā)了學(xué)術(shù)界對該問題的探討：欺騙手段是否是強(qiáng)奸罪中獨立的行為手段。

有學(xué)者認(rèn)為，“利用迷信”騙奸婦女的行為實際上是脅迫的表現(xiàn)方式，主張“行為人的謊言給相信謊言的人帶來巨大的心理壓力，只有性交才能保平安，婦女實際上別無選擇”［7］(P126)。還有學(xué)者認(rèn)為脅迫手段的種類包括以欺騙手段出現(xiàn)的脅迫，主張“欺騙手段能否成為強(qiáng)奸罪的行為手段，關(guān)鍵看該欺騙手段是否達(dá)到了使婦女不敢反抗的程度”［3］。與此相反，有學(xué)者將欺騙手段作為一種強(qiáng)奸罪獨特手段予以研究，并探討何種欺騙手段可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。［2］

筆者認(rèn)為，行為人所實施的欺騙手段既可能是脅迫的表現(xiàn)方式，也可能是一種區(qū)別于脅迫的獨立手段。不可否認(rèn)，強(qiáng)奸罪中的脅迫手段可以是真實脅迫，也可以是虛假脅迫，所以，當(dāng)行為人實施欺騙行為時，有可能是脅迫內(nèi)容虛假的脅迫。但是，當(dāng)行為人所實施的欺騙手段不能被脅迫內(nèi)涵所涵蓋時，欺騙手段就是一種獨立于脅迫的特殊手段。有理由相信，并不是所有的欺騙手段均可以歸為脅迫的表現(xiàn)方式，例如“迷信騙奸案”。脅迫的基本內(nèi)涵是使得被害人在性自主決定權(quán)和其他利益之間進(jìn)行衡量，而在迷信騙奸案中，被害人并未意識到其作出與行為人性交的決定，是對其性自主決定權(quán)的一種犧牲。盡管被害人主觀心態(tài)上是與行為人性交就可以保平安，但只有被害人以為犧牲其性自主決定權(quán)可以換取平安時才是脅迫。迷信騙奸案中行為人也并沒有對被害人實施脅迫行為，在行為人苦心營造的“迷信組織”中，行為人與被害人之間是信賴關(guān)系，不存在脅迫手段中的敵對關(guān)系。在“利用迷信騙奸受害人”的情形中，行為人沒有脅迫的故意，被害人也沒有被脅迫的意志與感受，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為脅迫這一行為方式，而應(yīng)作為強(qiáng)奸罪中特殊手段類型——欺騙——的表現(xiàn)形式。由此可知，“欺騙”作為一種獨立的行為手段，屬于刑法規(guī)定的“其他手段”之一。

欺騙作為強(qiáng)奸罪中獨立的行為手段，并不是指所有的欺騙行為均屬于強(qiáng)奸罪中的欺騙手段。只有當(dāng)行為人實施的欺騙行為不能被“暴力”“脅迫”所包含時，才可能屬于強(qiáng)奸罪中的欺騙手段。為避免混淆，本文將獨立欺騙手段類型中的欺騙行為稱為狹義的欺騙。盡管欺騙和暴力、脅迫一樣，屬于強(qiáng)奸罪中獨立的行為手段，但并不是所有欺騙均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。認(rèn)定某一行為屬于某一類行為模式后，還需要探討具體行為模式下的強(qiáng)奸罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.欺騙型。由上可知，欺騙手段可以作為強(qiáng)奸罪中的獨立行為手段類型，騙奸案中的騙奸行為多數(shù)均屬于欺騙手段行為類型。該論斷可以從騙奸案的司法實踐案件類型中得到印證。

司法實踐中騙奸類案件是指：受害人本是自愿與行為人發(fā)生性交，但事后發(fā)現(xiàn)行為人實施了欺騙隱瞞行為，受害人如果事前知曉行為人的“騙局”就不會自愿與之發(fā)生性關(guān)系。對司法實踐中眾多騙奸類案件予以總結(jié)歸納，主要有以下五種形式：（1）行為人冒充被害人男朋友或丈夫；（2）行為人哄騙被害人與其性交可獲得相應(yīng)好處；（3）哄騙被害人性交是一種治病的手段或祈福的儀式；（4）哄騙被害人與其性交可擺脫目前困境；（5）假意威脅被害人不與其性交就會失去某種保障，例如，失業(yè)、失學(xué)、被調(diào)往山區(qū)等。進(jìn)一步總結(jié)，行為人的“騙局”有“人假”和“事假”兩種，“人假”是指行為人冒充受害人男朋友或丈夫的情形，“事假”是指行為人虛構(gòu)事實哄騙受害人與其發(fā)生性交，一般表現(xiàn)為以虛假的允諾作為與行為人發(fā)生性交的條件，或者哄騙被害人性交具有不同于常人以為的性質(zhì)。

第一種和第二種表現(xiàn)形式屬于學(xué)界公認(rèn)的欺騙型騙奸行為，第五種表現(xiàn)形式由于符合強(qiáng)奸罪中“以惡害相威脅”的脅迫，也即行為人采取欺騙行為，但不在騙奸案的研究視域內(nèi)。關(guān)于第三種和第四種表現(xiàn)形式的行為類型，將在下文闡述。

3.脅迫型。筆者主張騙奸行為不僅屬于欺騙型，還可能屬于脅迫型的依據(jù)，在于某些情況下行為人所實施的欺騙行為所屬脅迫還是欺騙很難區(qū)分。上述“騙局”中的第三種和第四種是否屬于脅迫存在學(xué)術(shù)上的爭議。對于“哄騙被害人性交是治病手段”的第三種“騙局”，有學(xué)者主張該“騙局”屬于脅迫的一種，還有學(xué)者主張該“騙局”屬于欺騙的表現(xiàn)形式。第四種表現(xiàn)形式更加復(fù)雜，即乘人之危情形，對于“行為人哄騙被害人與其性交可擺脫困境”的“騙局”，當(dāng)具體情形下的困境滿足一定要求時，行為人的行為構(gòu)成脅迫，當(dāng)其不構(gòu)成可認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的脅迫時，行為人的行為屬于欺騙。學(xué)界關(guān)于該“騙局”中脅迫和欺騙的區(qū)分尚存學(xué)術(shù)爭議，并且“騙局”認(rèn)定為脅迫還是欺騙，會對被害人同意效力產(chǎn)生不同的影響。所以，在騙奸案的研究中有必要將脅迫手段也納入其中，騙奸案中的行為類型應(yīng)包含欺騙型、脅迫型兩種。

（三）認(rèn)定被害人錯誤同意效力的兩條路徑

從騙奸案的案件類型可知，騙奸案中被害人的錯誤同意是由行為人的欺騙行為所致，之所以稱之為“錯誤同意”，是因為被害人基于行為人的“騙局”而同意與之性交，但如果受害人知道實情就不會同意與行為人性交。從上述五種“騙局”中可知，騙奸案中的欺騙行為存在脅迫和欺騙兩種行為方式。

脅迫和欺騙作為強(qiáng)奸罪的兩種行為方式，判斷脅迫、欺騙是否構(gòu)成強(qiáng)奸的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。由于脅迫導(dǎo)致被害人意志不自由，判斷脅迫行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的基本邏輯是：脅迫致使被害人的意志不自由到何種地步時，才算得上是“違背婦女意志。與此不同，欺騙手段的關(guān)注點并不是“被害人意志是否自由”，而是“被害人意志是否真實”，盡管意志不自由和意志不真實之間存在重合，但是脅迫和欺騙所研究的側(cè)重點不同，脅迫研究“不自由”的程度，而欺騙研究“不真實”的內(nèi)容，判斷某欺騙行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的基本邏輯是：欺騙致使被害人選擇何種內(nèi)容的不真實，才算得上是“違背婦女意志”。

綜上，騙奸類案件應(yīng)分為兩大類，一是行為人以虛假的內(nèi)容脅迫被害人；二是行為人以虛假的內(nèi)容欺騙被害人。雖然行為人均采取欺騙的行為，但一類欺騙屬于脅迫，一類欺騙屬于狹義的欺騙。當(dāng)行為人采取脅迫手段時，只需要探討被害人意志的不自由是否達(dá)到違背其意志的程度，也即探討脅迫的程度問題；當(dāng)行為人采取狹義欺騙手段時，需要探討被害人意志的不真實是否達(dá)到違背其意志的程度，也即探討基于欺騙的被害人錯誤同意是否有效的問題。

三、脅迫導(dǎo)致被害人錯誤同意的效力認(rèn)定

（一）騙奸案中脅迫的認(rèn)定

1.騙奸案中予以考察的脅迫類型。強(qiáng)奸罪中的脅迫，是指對被害人進(jìn)行威脅、恫嚇，達(dá)到精神上的強(qiáng)制，使婦女不敢反抗的方法。［8］根據(jù)文意解釋，脅迫是指行為人以給他人的人身、財產(chǎn)或名譽(yù)等已有的權(quán)益造成損害為要挾，迫使被害人與其發(fā)生性關(guān)系。筆者認(rèn)為脅迫還應(yīng)該包括一種情形：行為人利用被害人已處的困境，以幫助被害人脫離困境為由，要求被害人與其發(fā)生性關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為此種情形屬于乘人之危，認(rèn)為被害人的緊迫需要或危難處境并非行為人所致，因此乘人之危不能被認(rèn)為脅迫。［9］(P22)但脅迫的本質(zhì)是壓縮被害人自由選擇的空間，不論是制造困境，還是利用困境，只要其提出的要求使得被害人“不得已”選擇犧牲性自主決定權(quán)，即可被認(rèn)定為脅迫型騙奸。故脅迫型騙奸應(yīng)分為兩種：一是被害人基于恐懼心理而與之發(fā)生性關(guān)系；二是被害人基于交換條件而與之發(fā)生性關(guān)系。但目前，學(xué)界考察的脅迫多為后一種脅迫。

當(dāng)行為人以損害被害人既有權(quán)益為要挾，使得被害人基于恐懼心理與之發(fā)生性關(guān)系時，不會存在行為人實施欺騙行為時混淆視聽的情況，故該情況不在騙奸案的考察范圍中。騙奸案中應(yīng)當(dāng)予以考慮的脅迫類型是行為人以幫助被害人脫離困境為籌碼，要求被害人與之發(fā)生性關(guān)系的情形。這種情形中被害人盡管處于困境，但是仍舊屬于基于交換條件與行為人性交，只不過此時考慮的是這種交換何時是“迫不得已”的。

2.騙奸案中脅迫的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：趨利避害原則。區(qū)分脅迫和欺騙可以利用“趨利避害原則”，當(dāng)被害人“交換”的目的是追求穩(wěn)定生活之外的利益時，即為“趨利”，行為人屬于欺騙；當(dāng)被害人“交換”的目的是為了擺脫目前困境時，即為“避害”，行為人屬于脅迫。在獄警騙奸案中，被害人因被冤枉喪失人身自由并面臨艱苦的監(jiān)獄環(huán)境，此為被害人本不該經(jīng)歷的困境，為擺脫該困境，被害人犧牲其性自主決定權(quán)實屬無奈之舉，不論獄警是否真實地幫助其擺脫困境，獄警利用被害人所處的困境提出的性交要求即為脅迫。但是，如果被害人所處的困境是其咎由自取，那么被害人意欲擺脫困境的交易仍為“趨利”，如獄警騙奸案中的女子并不是被冤枉的，那么其意欲通過與獄警性交交換出獄的行為就是“趨利”，獄警的欺騙行為則不屬于脅迫，而是欺騙的討論范疇。因此，“避害”中的困境并不包括生活帶來的不易，“避害”中的困境必須是非自然的“橫禍”，并伴隨著被害人某種人身權(quán)利的侵犯。

（二）脅迫導(dǎo)致被害人錯誤同意的規(guī)范分析

騙奸案中的脅迫主要是指行為人利用被害人所處的現(xiàn)實困境，基于被害人“避害”的選擇，導(dǎo)致被害人不得不與之性交的這一情形。由于脅迫導(dǎo)致的被害人錯誤同意是否有效，主要在于脅迫是否達(dá)致“違背被害人意志”的程度，應(yīng)用到騙奸案中，主要在于被害人所處的現(xiàn)實困境是否導(dǎo)致其意志不自由到無法選擇的程度。被害人身處的困境會在多大程度上壓縮其自由選擇空間，該問題在理論界尚存有爭議。有學(xué)者認(rèn)為影響被害人自由選擇空間的因素主要有兩點，一是行為人脅迫的內(nèi)容與性自主權(quán)之間的價值衡量；二是行為人脅迫的緊迫程度與被害人尋求其他解決辦法的可能性。［8］還有學(xué)者基于“優(yōu)勢地位”原則，認(rèn)為行為人的優(yōu)勢地位會造成對被害人心理上的強(qiáng)制。［10］筆者認(rèn)為，影響脅迫程度的“被害人困境”應(yīng)從兩方面考察：一方面是被害人身處困境中受侵害的法益內(nèi)容；另一方面是特殊困境中被害人對行為人的依賴程度。

1.受侵害的法益內(nèi)容。根據(jù)法益衡量說，只有當(dāng)被害人所處的困境是即將失去比性自主決定權(quán)更重要的法益時，行為人利用其困境要求與其性交的，才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。比性自主決定權(quán)更重要的法益一般是指生命權(quán)、健康權(quán)及人身自由等。例如，被害人被拐賣至深山，幾經(jīng)逃脫均未成功，并遭受毒打，行為人謊稱只要被害人與其發(fā)生性關(guān)系即可助其逃出深山。被害人被拐賣至深山，已無人身自由，且健康權(quán)亦無保障，此時的困境使得被害人為了保護(hù)更高的法益，不得不犧牲其性自主權(quán)。所以本案的脅迫程度達(dá)到了“違背婦女意志”的程度。換一種情形，結(jié)論就會有所不同。假設(shè)被害人并不是由于被拐賣至深山，而是職務(wù)調(diào)動到深山擔(dān)任鄉(xiāng)村教師，被害人為了想回城與行為人發(fā)生性關(guān)系。雖然對于被害人來說，處于深山本身就導(dǎo)致其諸多生活權(quán)益無法實現(xiàn)，是一個現(xiàn)實的困境，但是被害人并沒有受到生命、健康上的威脅，也沒有喪失行動自由，只要她愿意放棄職位，就可以走出深山。所以此時的困境并不足以達(dá)到被害人不得不與行為人性交的程度，行為人實施的乘人之危雖屬于脅迫，但脅迫程度不足以造成對被害人意志的違背。

2.被害人對行為人的依賴程度。雖然被害人所處的困境致其可能受到的法益侵害在內(nèi)容上并未明顯優(yōu)于性自主權(quán)，但是當(dāng)特殊困境下被害人對行為人產(chǎn)生了較高程度的依賴時，行為人利用該困境與其性交的，仍舊構(gòu)成強(qiáng)奸罪。被害人對行為人的依賴程度，反映出被害人逃離困境的其他可能性大小，直接影響被害人自由選擇空間的大小。被害人對行為人的依賴程度越高，被害人主觀認(rèn)為行為人在“逃離困境”中的作用力越大，如若失去行為人的幫助，被害人“逃離困境”的其他可能性變小，其自由選擇的空間被壓縮。

被害人對行為人的依賴程度取決于以下兩點：一是困境是否由行為人所致；二是特殊情形下的被害人處理困境的能力。如果被害人所處的困境是行為人所致，那么當(dāng)行為人以與其性交為條件助其脫離困境的，被害人會產(chǎn)生目前困境只能由行為人解開的認(rèn)知，被害人所處的困境在被害人利益衡量中的作用力變大。由于每個人的社會閱歷和生活技能不同，在面對困境時所采取的舉措也有所不同。例如，行為人帶領(lǐng)毫無工作經(jīng)驗的高中畢業(yè)少女（17歲）去深圳找工作，在凌晨1點的深夜要求該女子與其性交以還債，并以驅(qū)趕該女子到街頭相威脅。一般社會人在應(yīng)對該情形時，即便被趕出房屋亦會選擇拒絕行為人的性交要求，但對于本案受害人來說，其缺乏社會經(jīng)驗，無法應(yīng)對在陌生城市被趕出房屋后的困境，鑒于此，處于街頭的困境對被害人將要造成的傷害會被其放大，并擠壓其自由選擇的空間，被害人為了擺脫該困境選擇與行為人性交就是“迫不得已”的。

總而言之，法律對性自主決定權(quán)的保護(hù)不是一種絕對的概念，而是一種相對的概念，即行為人對被害人的性自主決定權(quán)的侵害程度是否上升到法律禁止的范圍。被害人的自由空間并不要求完全被壓縮，其仍舊有選擇拒絕性交的自由空間，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的脅迫只要求在特定情況下，被害人選擇拒絕性交所要犧牲的其他利益是被害人無法忍受的。依據(jù)自然法規(guī)則，如果被害人身處的困境對被害人的生命、健康、自由等重大人身權(quán)益產(chǎn)生威脅，我們有理由相信社會一般人在此困境下會選擇犧牲性自主權(quán)。此外，也應(yīng)從特定被害人視角考察，結(jié)合被害人的職業(yè)、性格、經(jīng)驗等，判斷特殊困境在被害人心中的比重。當(dāng)被害人所處的困境是由于行為人所致時，還須考量被害人是否認(rèn)為逃離該困境只能依靠行為人，如果推斷特定情況下的被害人會有此想法，那么此時行為人的乘人之危實際上是普通脅迫的一種。

四、欺騙導(dǎo)致被害人錯誤同意的效力認(rèn)定

（一）學(xué)界關(guān)于認(rèn)定被害人錯誤同意效力的主要學(xué)說評析

1.被告人自我答責(zé)說。被告人自我答責(zé)說是指，當(dāng)被指控的性行為發(fā)生時，如果被告人就某個事實欺騙或者隱瞞被害人，并且被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道如果被害人得知真相，將不會同意與其發(fā)生性關(guān)系，滿足上述條件，被告人就構(gòu)成強(qiáng)奸罪。［11］(P247)由于女性權(quán)益保護(hù)的進(jìn)步，對婦女的性自由予以最大限度的保護(hù)，婦女不僅要愿意與行為人發(fā)生性行為，還要認(rèn)為這是一件很值得的事情，如果之后覺得不值，就算是對其性自主意識的侵犯。很明顯，這種觀點過于保護(hù)受害人，刑法不僅是受害人的大憲章，也是行為人的大憲章。博登海默認(rèn)為，法律是秩序與正義的綜合體，一個法律制度若要恰當(dāng)?shù)耐瓿善渎毮?，就不僅要力圖實現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。［12］(P332)刑法不僅僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)受害人的意志自由，還應(yīng)當(dāng)保障行為人的行動自由。刑法應(yīng)當(dāng)在正義和秩序之間保持平衡，被告人自我答責(zé)說過于維護(hù)個人正義，破壞了社會基本秩序，該學(xué)說現(xiàn)已被拋棄，基本沒有可借鑒意義。

2.法益關(guān)系認(rèn)識錯誤說。法益關(guān)系認(rèn)識錯誤說認(rèn)為，和法益處分決定直接相關(guān)的認(rèn)識錯誤可影響該被害人承諾的有效性；相反的，和法益處分決定不直接相關(guān)的認(rèn)識錯誤不影響被害人承諾的有效性。［13］(P168-169)持該學(xué)說的學(xué)者一般將“和法益處分決定直接相關(guān)的錯誤”理解為“與法益侵害的種類、范圍、結(jié)果有關(guān)的錯誤”。［11］(P250)該學(xué)說并不只是針對騙奸類犯罪專門提出來的學(xué)說，而是關(guān)于被害人承諾效力的學(xué)說，應(yīng)用到強(qiáng)奸罪認(rèn)定中，主要討論的是受害人的同意是否有效的問題，因此首先應(yīng)當(dāng)討論的是“同意”和“承諾”是否是一個含義，即兩者在刑法理論體系中是否具有相同的法律效力。

盡管在強(qiáng)奸罪中，被害人自愿與行為人發(fā)生性交，不論定義為“同意”或“承諾”，都會阻卻強(qiáng)奸罪的構(gòu)成。但是，如果“同意”和“承諾”在刑法中有其各自特定的法律屬性和適用規(guī)則，則對兩者的區(qū)分，至少在法益關(guān)系認(rèn)識錯誤說是否適用于強(qiáng)奸罪錯誤同意效力問題上有所幫助。

承諾是遵照他人的意志對其利益實施侵犯，原則上并不成立不法，通常將其視為一種正當(dāng)化事由［14］(P116)，即違法阻卻事由。同意即合意，是指行為人實施符合相應(yīng)構(gòu)成要件的行為，針對此具體的構(gòu)成要件要素的受害人表示同意，同意可以阻卻構(gòu)成要件要素。［14］(P125)盡管我國大多數(shù)學(xué)者在討論騙奸類犯罪受害人錯誤同意時，將其直接與受害人承諾相混同，但仍有魏漢濤、孫本雄、陸利振等學(xué)者提出“被害人承諾和被害人同意不是一個含義”［15］［16］。“真正的”承諾是建立在法益被侵害的基礎(chǔ)上的，比如受害人承諾行為人可以傷害其至輕傷，受害人不會因為其承諾，生命健康權(quán)就沒有受到侵害，只不過說，面對這種侵害，受害人選擇了放棄保護(hù)其法益，刑法尊重個人某些程度上的法益處分自由決定權(quán)。然而，強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益就是婦女的性自主決定權(quán)，該法益只要受到侵害就表明受害人沒有同意行為人的侵犯，所以強(qiáng)奸罪中沒有承諾存在的基礎(chǔ)，此處只有阻卻構(gòu)成要件符合性的被害人同意。犯罪的構(gòu)成要件要素包括違背被害人意志的，則是同意；犯罪的構(gòu)成要件要素不包括違背被害人意志的，則是承諾。從犯罪構(gòu)成三階層來看，強(qiáng)奸罪中被害人的有效同意可以阻卻構(gòu)成要件符合性，而被害人承諾則既可以阻卻構(gòu)成要件符合性，如盜竊罪，又可以阻卻違法性事由，如故意傷害罪。

強(qiáng)奸罪的法益為婦女的性自主決定權(quán)，即刑法只保護(hù)婦女的性自主決定權(quán)，并不保護(hù)婦女某種實體的利益，更不承認(rèn)“性利益”的說法。性交在刑法中既不受保護(hù)，也不受譴責(zé)，即在強(qiáng)奸罪中，不存在真實遭到行為人侵害的利益。而法益關(guān)系錯誤說是指被害人對其承諾舍棄的法益有錯誤認(rèn)識，在被害人承諾理論中，能夠被舍棄的法益只能是財產(chǎn)性法益或者身體健康權(quán)等可以物化的實體法益，而不是自由、平等等精神化的法益。法益關(guān)系錯誤說適用于被害人承諾效力的認(rèn)定，而在強(qiáng)奸罪中并沒有被害人能夠承諾舍棄的法益，所以法益關(guān)系錯誤說在強(qiáng)奸罪中缺乏適用前提，不能作為判斷強(qiáng)奸罪中被害人錯誤同意效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

退一步說，即便是從目前法益關(guān)系錯誤說對強(qiáng)奸罪中錯誤同意效力的解讀，筆者認(rèn)為該學(xué)說仍不能適用于強(qiáng)奸罪中錯誤同意效力的認(rèn)定。首先，騙奸類犯罪中不存在對法益種類認(rèn)識錯誤的情形，受害人要么認(rèn)識到了其性自主決定權(quán)受到侵害，要么沒有認(rèn)識到其性自主權(quán)受到侵害，不存在受害人以為是另一種法益受侵害的情況。然而該學(xué)說的支持者均將受害人根本沒有認(rèn)識到其法益受到侵害的情形認(rèn)定為對法益侵害種類的錯誤認(rèn)識。其次，騙奸類犯罪中對法益侵害范圍的錯誤認(rèn)識一般不存在，因為強(qiáng)奸罪的法益沒有范圍可言，性自主決定權(quán)被侵害就是被侵害了，不存在可以侵害到一定范圍的現(xiàn)實性。最后，法益侵害結(jié)果的認(rèn)識錯誤在強(qiáng)奸罪的認(rèn)定中更加不具有指導(dǎo)性。法益侵害的結(jié)果含義不明確，該結(jié)果是僅指性自主決定權(quán)被侵害或具有被侵害的危險，還是也包括法益被侵害之后多產(chǎn)生的一切影響受害人的結(jié)果，法益關(guān)系認(rèn)識錯誤說對此并未給出解釋。

3.事實錯誤動機(jī)錯誤說。事實錯誤動機(jī)錯誤說將受害人因欺騙產(chǎn)生的認(rèn)識錯誤分為事實錯誤和動機(jī)錯誤。如果被害人產(chǎn)生事實錯誤，則被害人同意無效；如果被害人產(chǎn)生動機(jī)錯誤，則被害人同意有效。傳統(tǒng)立場認(rèn)為，事實錯誤主要包括兩種情況：一是被害人對性行為性質(zhì)產(chǎn)生認(rèn)識錯誤；二是被害人對行為人的身份產(chǎn)生認(rèn)識錯誤。其他的錯誤都屬于動機(jī)錯誤，不影響被害人承諾的效力。事實錯誤中對行為人身份產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識較易認(rèn)定，問題的關(guān)鍵在于如何理解事實錯誤中“性行為性質(zhì)”的認(rèn)定。

一般認(rèn)為，性行為性質(zhì)是指性行為的自然屬性與社會意義，即受害人明白性交行為是什么及該行為在社會中的評價，只要婦女已成年并精神狀態(tài)正常，就推定其具有認(rèn)識性行為性質(zhì)的能力。如果被害人因行為人的欺騙，沒有意識到性行為正在發(fā)生，則屬于對性行為性質(zhì)的錯誤認(rèn)識，只要被害人知道其與行為人正在或?qū)⒁l(fā)生性關(guān)系，不論行為人對其實施了何種內(nèi)容的欺騙，都不構(gòu)成強(qiáng)奸。這一點得到了波蘭刑法的印證，波蘭刑法明確將欺騙手段作為強(qiáng)奸罪構(gòu)成的典型行為方式之一，但是否構(gòu)成強(qiáng)奸，取決于從被害人那里騙取的“同意”是否是性交行為。［17］(P110-111)例如，醫(yī)生欺騙患者稱與其性交可以治病，被害人聽信其謊言并與之性交。由于被害人同意的就是性交行為，因而依波蘭刑法，醫(yī)生的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸。

有學(xué)者認(rèn)為，性行為性質(zhì)包含兩重含義，不僅包含性行為的自然屬性與社會意義，還包含性行為的法律屬性，對行為品質(zhì)的認(rèn)識錯誤屬于對法律屬性的認(rèn)識錯誤［18］，但并沒有具體解釋行為品質(zhì)的內(nèi)涵。該學(xué)者對“行為品質(zhì)”的提出源于Tabassum案件①，但很明顯，Tabassum案的案由并不是強(qiáng)奸罪，而是強(qiáng)制猥褻或者侮辱之類的罪名，即便受害人沒有任何錯誤認(rèn)識，具有法定資格的人也不能與之發(fā)生性交行為，所以，Tabassum案不適用于論證行為品質(zhì)包含在強(qiáng)奸罪法律屬性的認(rèn)識錯誤之中。并且，即便肯定法律屬性的認(rèn)識錯誤包含對行為品質(zhì)的認(rèn)識錯誤，根據(jù)該學(xué)者對法律屬性的展開論述，我們也只能推斷出法律屬性包括對性交行為對象的認(rèn)識，但很難界定哪種對象品質(zhì)認(rèn)識錯誤屬于對法律屬性的認(rèn)識錯誤，即難以界定“品質(zhì)”內(nèi)涵。

該學(xué)說在界定“性行為性質(zhì)”時的模糊性，導(dǎo)致事實錯誤與動機(jī)錯誤的區(qū)分存在困難。如果將法律屬性的認(rèn)識錯誤從事實錯誤中排除，那么事實錯誤與動機(jī)錯誤的區(qū)分就是“被害人是否對性行為的自然屬性及行為對象有認(rèn)識”，這樣將容易作出判斷。但沒有辦法涵蓋這么一種情況：受害人對性行為的自然屬性和行為對象都有正確認(rèn)識，但因受欺騙認(rèn)為特定情況下的性行為是一種挽救生命或祈福的手段。例如，行為人利用迷信手段哄騙受害人，稱與其性交可以躲過劫難，或者保全家平安，而我國刑法明文規(guī)定：“組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女的，以強(qiáng)奸罪論?！?/p>

綜上，不能簡單地認(rèn)為事實錯誤與動機(jī)錯誤的區(qū)分就是“被害人是否對性行為的自然屬性及行為對象有認(rèn)識”。但是，事實錯誤除了包括對性行為的自然屬性和行為對象認(rèn)識錯誤，還包括何種認(rèn)識錯誤，事實錯誤動機(jī)錯誤論者并沒有給出清晰的回答。

（二）本文觀點—— 事實錯誤動機(jī)錯誤說的修正

以上三個學(xué)說中，被害人答責(zé)說過于維護(hù)女權(quán)，忽視了公平與秩序的平衡；法益關(guān)系錯誤說的本質(zhì)內(nèi)涵與強(qiáng)奸罪的認(rèn)定存在脫節(jié)，不適用于強(qiáng)奸罪中受害人同意效力的認(rèn)定。唯一可取的就是事實錯誤動機(jī)錯誤說，但該學(xué)說的理論基礎(chǔ)不足，難以界定事實錯誤本質(zhì)內(nèi)涵，需進(jìn)行理論修正。筆者認(rèn)為，事實錯誤包括對性交對象、是否發(fā)生性交、性交的性質(zhì)解讀三個方面的認(rèn)識錯誤。對事實錯誤本質(zhì)內(nèi)涵的解讀來源于強(qiáng)奸罪的法益觀，普遍認(rèn)為強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益是婦女的性自主決定權(quán)，即婦女選擇與誰性交和是否性交的自由。由此可推斷出以下幾點.

第一，在強(qiáng)奸罪中阻卻犯罪構(gòu)成的被害人同意，包括對是否性交和與誰性交的同意。如果行為人使用欺騙的方式使得被害人根本沒有認(rèn)識到與誰性交，或者沒有認(rèn)識到是否性交，那么被害人實際上并沒有做出同意還是拒絕的選擇，此處被害人“看上去的同意”存在重大錯誤，屬于事實錯誤的一種。例如，行為人冒充被害人丈夫與被害人性交，被害人以為是其丈夫遂與之性交，本案被害人屬于對性交對象的認(rèn)識錯誤，故其錯誤同意沒有效力，即行為人沒有獲得被害人的真實同意，成立強(qiáng)奸罪。又如，行為人以檢查之由稱有一醫(yī)療器具須進(jìn)入被害人陰道，并獲得被害人同意，實際上進(jìn)入被害人陰道的是行為人的性器官，本案被害人并沒有同意行為人的性行為，同意的只是醫(yī)療器具的檢查行為，所以其錯誤同意沒有效力，行為人成立強(qiáng)奸罪。

第二，若被害人對性交對象和是否發(fā)生性行為均有正確認(rèn)識，但被害人在特殊情況下對性交行為具有不同于常人的認(rèn)識，則被害人因行為人導(dǎo)致陷入的對性交行為的不同認(rèn)識，仍舊屬于否定其同意效力的事實錯誤，行為人成立強(qiáng)奸罪。從科學(xué)的角度來看，性交行為只有一重含義，就是社會大眾普遍認(rèn)為的歡愛行為，不可能存在“在不同語境下具有不同內(nèi)涵”的情況。例如，行為人對被害人實施過度的皮膚接觸，一般會被認(rèn)為是性騷擾，但如果行為人具有醫(yī)資證明，那么行為人所實施的可能是正常的診斷行為。就目前的科技和人倫角度來看，性交行為不可能是治病行為或者祭祀行為等，即性交行為只有一種含義。

第三，凡是被害人認(rèn)為性交行為具有兩重含義的，均屬于對性行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤，屬于事實認(rèn)識錯誤，其錯誤同意不具有效力。被害人因受騙，認(rèn)為性交行為除了大眾認(rèn)為的性質(zhì)之外，還具有諸如治病之類特殊的性質(zhì)，這就是對性交性質(zhì)的解讀產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。這里所說的行為性質(zhì)是指行為本來所具有的特性，如被害人認(rèn)為性交如同藥物一樣是治病的手段，這與被害人誤以為與行為人性交就能獲得珍貴治病藥材是不一樣的。前者屬于對性行為的性質(zhì)解讀錯誤，后者屬于動機(jī)錯誤。

第四，強(qiáng)奸罪的定罪根據(jù)終究應(yīng)當(dāng)落實在“是否違背婦女意志”的問題上，行為人如果違背婦女意志強(qiáng)行與其發(fā)生性行為，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪?！皬?qiáng)行”表現(xiàn)為暴力、脅迫或其他方式，使得被害人不能反抗、不敢反抗。如果被害人因行為人欺騙根本沒有認(rèn)識到行為人的奸淫行為，或者沒有將性交行為看作奸淫行為，即被害人對性行為的性質(zhì)解讀具有認(rèn)識錯誤，那么被害人雖沒有做出反抗的表示，但是其性自主決定權(quán)仍舊受到了侵害。當(dāng)被害人沒有行使其自決權(quán)時，行為人不能代替被害人作決定。即在保護(hù)自決權(quán)類法益犯罪中，被害人做出同意決定的前提必須是對其決定的行為有一個犯罪構(gòu)成框架下的認(rèn)識。

綜上，當(dāng)行為人采取狹義的欺騙方式與被害人性交的，被害人因欺騙所產(chǎn)生的同意是否有效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實錯誤動機(jī)錯誤說予以認(rèn)定。事實錯誤包括被害人對性行為對象、是否性交和性行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤，事實錯誤中被害人同意不具有效力，行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。動機(jī)錯誤是指被害人能夠認(rèn)識到與特定的行為人發(fā)生了性交，并能認(rèn)識到性交行為的普遍社會意義，只不過其誤以為與行為人性交之后可以達(dá)致其他目的，因行為人欺騙所產(chǎn)生的動機(jī)錯誤不影響被害人同意的效力。

五、結(jié)論

考察騙奸類案件中被害人錯誤同意是否有效的問題時，應(yīng)先將行為人的所有行為暫且看作是真實的意思表示，如果行為人的行為符合脅迫的內(nèi)涵，即根據(jù)“趨利避害”原則，被害人為了“避害”與行為人發(fā)生性行為，那么行為人的行為屬于脅迫，進(jìn)而考察被害人所處的困境和特定情形下被害人對行為人的依賴程度，綜合判斷脅迫的程度；如果行為人的行為不符合脅迫的內(nèi)涵，則納入欺騙的行為方式中，并根據(jù)事實錯誤動機(jī)錯誤說判斷何種欺騙類型將影響受害人錯誤同意的效力。只有事實錯誤阻卻被害人錯誤同意的效力，構(gòu)成事實錯誤的欺騙類型才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。即被害人對性行為對象、是否性交和性行為性質(zhì)任何一個產(chǎn)生錯誤認(rèn)識時，其同意無效，強(qiáng)奸罪成立，被害人對除此之外的一切產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識，均屬于動機(jī)錯誤，不影響其同意的效力。

注釋：

①在Tabassum案中，被告人自稱是一位專治乳腺癌的專家，在一所著名的醫(yī)院工作。此案中的三名被害人都是基于被告人的這種說辭而成為其項目研究的志愿者。事實上，被告人并不具備相關(guān)資格。法庭認(rèn)為基于同樣的目的實施同樣的行為，有法定資格的人與缺乏法定資格的人的行為性質(zhì)截然不同。本案中，被害人雖然對被告人的行為性質(zhì)有認(rèn)識，但是對行為品質(zhì)沒有認(rèn)識，因此，可以說被害人并沒有給予真正的同意。