反不正當(dāng)競爭法一般條款的范式轉(zhuǎn)換

李勇

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088)

西方學(xué)者曾將不正當(dāng)競爭比作海神和云彩，以此說明其變幻莫測的性質(zhì)［1］。這一特點集中體現(xiàn)在反不正當(dāng)競爭法的一般條款之上，它的內(nèi)涵與外延均具有的不確定性，使得如何將反不正當(dāng)競爭法一般條款予以具體化成為一個相當(dāng)重要的任務(wù)［2］。具體化的成就可以體現(xiàn)在典型的判例或不斷增長的“案例群”中，但是歸根溯源，一般條款具體化的出發(fā)點應(yīng)當(dāng)在于其所蘊含的范式。

范式這一概念最初源于科學(xué)哲學(xué)，意味著包括定律、理論、應(yīng)用在內(nèi)的公認(rèn)范例［3］。其提出者庫恩同樣認(rèn)可這一概念能夠應(yīng)用于人文社會科學(xué)等領(lǐng)域［4］。在法學(xué)研究中，范式可以被用于概括在某一特定領(lǐng)域起基礎(chǔ)性、指導(dǎo)性作用的方法和理論。

對于反不正當(dāng)競爭法的一般條款而言，范式意味著法官適用該條時所采用的根本方法和指導(dǎo)性理念。長久以來，一般條款的模糊性促使司法實踐與理論研究對其開展過一系列的范式建構(gòu)工作，并形成了兩類主流的傳統(tǒng)范式。但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及理論認(rèn)識的深入，傳統(tǒng)范式在解決實踐問題、保持理論協(xié)調(diào)等方面臨著越來越多的困難，也不斷受到學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的質(zhì)疑。這些危機的出現(xiàn)使得對一般條款構(gòu)建新的范式、進(jìn)行范式轉(zhuǎn)換成為必然的要求。

范式轉(zhuǎn)換的概念、條件、價值以及合理性是本文進(jìn)行探討的基礎(chǔ)以及遵循的思路。對于反不正當(dāng)競爭法的一般條款，本文提出以利益衡量為主要內(nèi)容的新范式，它將引起有關(guān)于競爭的世界觀的轉(zhuǎn)變，并且因其較之于舊范式的“美感”與“遠(yuǎn)見”而具有了進(jìn)行轉(zhuǎn)換的合理性。

一、反不正當(dāng)競爭法一般條款范式轉(zhuǎn)換的根據(jù)

科學(xué)革命“起源于科學(xué)共同體中某一小部分人逐漸感覺到：他們無法利用現(xiàn)有范式有效地研究自然界的某一方面”［5］，也就是舊范式產(chǎn)生了“危機”。同樣的，之所以主張反不正當(dāng)競爭法一般條款應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換范式，是因為舊范式已經(jīng)產(chǎn)生了種種問題，這些舊范式主要可以分為“侵權(quán)范式”與“道德范式”兩類。

（一）舊范式的種類

1.侵權(quán)范式

反不正當(dāng)競爭法與侵權(quán)法在歷史上復(fù)雜的關(guān)系是侵權(quán)范式產(chǎn)生的重要原因。法國始終依據(jù)《法國民法典》中有關(guān)侵權(quán)行為的一般條款規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，德國《反不正當(dāng)競爭法》的誕生則源于《德國民法典》侵權(quán)編無法有效規(guī)制市場競爭行為。反不正當(dāng)競爭法最初與侵權(quán)法緊密的關(guān)系使得它天然帶有一定程度的“侵權(quán)屬性”，由此引發(fā)了長久以來理論界和實務(wù)界將侵權(quán)法中的適用范式應(yīng)用至反不正當(dāng)競爭法一般條款的現(xiàn)象。

侵權(quán)范式的適用路徑可以概括為：（1）原告具有受法律保護(hù)的利益，（2）存在加害行為，（3）行為人具有主觀上的故意，（4）為其他經(jīng)營者造成了損害后果［6］。最高院曾在“海帶配額”案中將“其它經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害”確立為一般條款適用的必要條件①參見：最高人民法院(2009)民申字第1065號再審民事判決書。，而實際上最高院的這一適用標(biāo)準(zhǔn)不僅與侵權(quán)法類似，甚至比之更為嚴(yán)格②最高院在該案中要求必須具備“實際損害”才能適用一般條款，然而侵權(quán)法中侵權(quán)責(zé)任的成立卻未必要求損害的存在，當(dāng)侵權(quán)行為未造成損害時同樣可能承擔(dān)停止侵害、排除妨害等責(zé)任。同樣，侵權(quán)責(zé)任的成立也不一定要求行為人主觀上具有故意，甚至不一定要求具有過錯。參見：程嘯.侵權(quán)責(zé)任法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：86.。進(jìn)一步，有學(xué)者在最高院這一“三要件”模式的適用范式的基礎(chǔ)上，將前述“侵權(quán)要件”置于一般條款適用的核心地位，認(rèn)為是否存在權(quán)益遭受侵害的事實應(yīng)當(dāng)成為判定行為是否正當(dāng)?shù)淖罱K標(biāo)準(zhǔn)［7］。在近些年來互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛頻繁涌現(xiàn)的背景下，更是有學(xué)者指出如何理解和認(rèn)定“合法權(quán)益”對于劃定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭邊界具有關(guān)鍵意義［8］。

2.道德范式

道德范式的盛行同樣與反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展歷史緊密相關(guān)。德國1909 年《反不正當(dāng)競爭法》首次設(shè)立了一般條款，其規(guī)定“商業(yè)交易中以競爭為目的違背善良風(fēng)俗者，得請求其不作為和損害賠償”［9］?！吧屏硷L(fēng)俗”這一詞語因其本身強烈的價值屬性，使德國學(xué)界一度將其理解為“個人道德”或“社會道德”［10］。

同樣在“海帶配額”一案中，最高院將“公認(rèn)的商業(yè)道德”確立為一般條款的“關(guān)鍵和判斷的重點”③最高院指出：“總體而言，適用反不正當(dāng)競爭法第二條第一款和第二款認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：……三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點?！辈⑶摇霸谝?guī)范市場競爭秩序的反不正當(dāng)競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的?！币虼斯J(rèn)的商業(yè)道德實際上是第三項適用條件的核心，也是一般條款適用的關(guān)鍵。參見：最高人民法院(2009)民申字第1065號再審民事判決書。。有學(xué)者也指出，一般條款擁有豐富的道德蘊含，體現(xiàn)了價值宣告與倫理取向，一種行為只有被認(rèn)定為不道德之后，才能納入一般條款的規(guī)制［11］。這類觀點主張將“搭便車、食人而肥、投機取巧或者巧取豪奪等精神”注入一般條款，使其可以做到“看得見”和“摸得清”［12］。

3.侵權(quán)范式和道德范式的屬性分析

從根本上來說，上述兩種范式均屬于法學(xué)領(lǐng)域中的法教義學(xué)范式。法教義學(xué)指的是基于實在法（法律條文）本身而進(jìn)行的解釋、發(fā)展以及整理的這一工作方式［13］，它是著眼于實定法的客觀規(guī)范而采取的方法［14］。在長久以來支配大陸法系的法教義學(xué)方法論的指引下，反不正當(dāng)競爭法一般條款本身的條文表述極大地影響了理論界和實務(wù)界對于其適用范式的理解。我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！痹?017 年修法前后，第二條所顯現(xiàn)出的核心詞匯并未發(fā)生變化：“商業(yè)道德”和“合法權(quán)益”。在法律條文如此的表述之下，對于“商業(yè)道德”以及“合法權(quán)益”的關(guān)注也就成為依法教義學(xué)思路對該條款進(jìn)行解釋、發(fā)展的必然要求。相對應(yīng)地便發(fā)展出了“道德范式”與“侵權(quán)范式”。

（二）舊范式的危機

問題在于，面對具有高度不確定性的一般條款，法教義學(xué)方法存在的問題往往會被放大：在諸多可能的目的、原則乃至語義的可能性之間，法教義學(xué)無法在其中就如何作出選擇完全達(dá)成一致［15］。例如當(dāng)遵循道德范式與遵循侵權(quán)范式之間出現(xiàn)不一致的適用結(jié)果時，即便訴諸于二者共同具備的更為根本的法教義學(xué)范式，也無法得出取舍結(jié)論。也正因此導(dǎo)致大陸法系的法官在選取某項法律解釋方法時往往背后的理由是“不可言說”的，而這很容易造成對于相同事實產(chǎn)生的不同論證過程乃至判決結(jié)果。

除了法教義學(xué)范式的危機之外，道德范式和侵權(quán)范式本身也各自產(chǎn)生了危機。對道德范式，有學(xué)者指出，道德具有多元性、不可預(yù)見性、滯后性和價值預(yù)設(shè)性等特點，這與競爭規(guī)則應(yīng)當(dāng)具備的普適性、指引性、進(jìn)化性和價值中立性并不相符［16］。德國法學(xué)界也廣泛質(zhì)疑用道德標(biāo)準(zhǔn)解釋一般條款的方式，因為在一個多元化社會中如何獲得道德并將其設(shè)定為必須遵守的法律規(guī)范，是一件極為困難的事情，因此道德學(xué)說出現(xiàn)一段時間后便銷聲匿跡［17］。

對侵權(quán)范式的質(zhì)疑更為廣泛，侵權(quán)范式將本應(yīng)屬于行為法的反不正當(dāng)競爭法變?yōu)榱藱?quán)利法，從而使得其與知識產(chǎn)權(quán)法難以劃定界限。侵權(quán)范式顛倒了反不正當(dāng)競爭法中的“原則”和“例外”的關(guān)系。以互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)抓取行為為例，有學(xué)者就指出：互聯(lián)網(wǎng)信息原則上可以被他人抓取，想避免自身信息被抓取的經(jīng)營者只能通過技術(shù)采取自我保護(hù)的措施，這可以減少市場的成本，如果采取侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)將抓取行為原則上認(rèn)定為違法，將不符合競爭自由和效率的要求［18］。此外，侵權(quán)范式過度強調(diào)對經(jīng)營者成果的保護(hù)，嚴(yán)重忽略了消費者一方的利益［19］。甚至可以說，這種權(quán)利化的保護(hù)模式從根本上破壞了競爭［20］。

舊有范式出現(xiàn)的危機使得反不正當(dāng)競爭法一般條款需要新的范式，新的范式應(yīng)當(dāng)著眼于舊范式無法解決的問題，為一般條款提供新的適用思路。

二、反不正當(dāng)競爭法一般條款范式轉(zhuǎn)換

法學(xué)和司法理念的發(fā)展歷史，其實就是根據(jù)現(xiàn)實需要作出恰當(dāng)?shù)膬r值衡量的歷史［21］。反不正當(dāng)競爭法以市場為指向，其一般條款所蘊含的價值指向的是市場經(jīng)濟(jì)價值，因此能夠以利益衡量作為其適用的方法。在道德范式和侵權(quán)范式均具有局限性和片面性的情況下，利益衡量方式為反不正當(dāng)競爭法一般條款提供了一種新的范式進(jìn)路。

（一）利益衡量的內(nèi)容：三疊系保護(hù)

在范式的意義上理解利益衡量頗為重要，范式并不是對于一般條款適用方式的拓寬，相反的是，它是對于一般條款的“羈束”［22］。而這種“羈束”不僅僅是通過團(tuán)體承諾進(jìn)行的限定，事實上它重點強調(diào)的是范例——即通過尋求相似性模仿以往的謎題解答過程來解決當(dāng)下的問題［23］。因此反不正當(dāng)競爭法的范式既不應(yīng)當(dāng)如有的學(xué)者理解為的價值理念①張占江教授認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法的范式轉(zhuǎn)變主要是從“保護(hù)競爭者”到“保護(hù)競爭”這一價值觀的轉(zhuǎn)變。參見：張占江.不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定范式的嬗變 從“保護(hù)競爭者”到“保護(hù)競爭”[J].中外法學(xué)，2019(1)：203-223.，也不應(yīng)當(dāng)包含有世界觀這一成分②孔祥俊教授認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法的基本范式包含了法益觀、損害觀和競爭觀。參見：孔祥俊.論反不正當(dāng)競爭的基本范式[J].法學(xué)家，2018(1)：50-67.。它本質(zhì)上是對法官解決某一問題的過程的模仿，是方法論意義上的概念。因此，用且僅用利益衡量來界定反不正當(dāng)競爭法一般條款的新范式更為適宜。

作為一種范式，利益衡量應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的適用過程。對此應(yīng)當(dāng)借鑒德國法所確立的“三疊系保護(hù)目標(biāo)”［24］予以框定。也就是將利益衡量從對象上分為競爭者利益、消費者利益以及社會公眾利益。這三種利益均應(yīng)在利益衡量的過程中得到考量，不能有所疏漏或偏頗。

競爭者利益指的是經(jīng)營者是否、或多大程度上能自由競爭、自由發(fā)揮經(jīng)濟(jì)能力以及在市場上不受阻礙地提供其經(jīng)營成果［25］。即便在經(jīng)營者主張損害賠償時其利益受到的影響往往主要在于“純粹經(jīng)濟(jì)損失”③純粹經(jīng)濟(jì)損失又稱為純粹財產(chǎn)損失，系指非因人身或所有權(quán)等權(quán)利受侵害而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)或財產(chǎn)損失。，然而一種行為之所以被認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法意義上的違法，其決定性因素卻是對于競爭者“經(jīng)營自由”的阻礙。體現(xiàn)在競爭結(jié)果上便不能僅限于“海帶配額”案所要求的“實際損害”④參見：最高人民法院(2009)民申字第1065號再審民事判決書。，還應(yīng)當(dāng)包含潛在、預(yù)期的損害。

消費者利益曾經(jīng)被認(rèn)為不能作為不正當(dāng)競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)［26］，但隨著對不正當(dāng)競爭認(rèn)識的日漸深入，消費者利益已經(jīng)越來越成為利益衡量所考察的重點。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會就指出：在考量是否以第5 條作為獨立依據(jù)來指控一種行為屬于違反該條的不公平競爭行為時，將以是否增進(jìn)消費者福利作為指引［27］。原因在于從根本上，競爭行為以及競爭關(guān)系都是由消費者所定義的⑤“‘吸引消費者’是所有競爭行為(無論是正當(dāng)?shù)倪€是不正當(dāng)?shù)?的共同本質(zhì)屬性。合法、正當(dāng)?shù)母偁?目的首先在于獲得消費者的注意并吸引消費者，進(jìn)而促使消費者與自己進(jìn)行交易，最后獲得盈利?！庇纱讼M者定義了競爭行為。參見：李友根.論消費者在不正當(dāng)競爭判斷中的作用——基于商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭案的整理與研究[J].南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版)，2013(1)：44-54.，消費者利益與不正當(dāng)競爭有無法割裂的緊密聯(lián)系。在考量消費者利益時，應(yīng)當(dāng)主要判斷消費者自主決策消費的能力是否受到減損，是否受到了經(jīng)營者所提供信息的誤導(dǎo)以及欺詐。

不同于經(jīng)營者和消費者的利益，社會公共利益并未在我國《反不正當(dāng)競爭法》中被規(guī)定為保護(hù)的對象。這表明“公益”不宜作為判斷不正當(dāng)行為的主要標(biāo)準(zhǔn)，但這不意味著利益衡量過程中應(yīng)當(dāng)完全忽略公共利益因素［28］。公共利益提供了一種更高層次的視角，它指向的是高質(zhì)量的競爭。如熊彼特指出的，“有價值的不是那種競爭”（指價格競爭），“而是新商品、新技術(shù)、新供應(yīng)來源、新組織形式的競爭，也就是占有成本上或質(zhì)量上決定性優(yōu)勢的競爭”［29］，社會整體福利的增進(jìn)則是這種競爭呈現(xiàn)出的最為重要的結(jié)果，也是判斷是否存在這種競爭的標(biāo)準(zhǔn)所在。

（二）利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)濟(jì)分析

指出利益衡量應(yīng)當(dāng)考量的對象還需要解答“如何考量”，也就是考量標(biāo)準(zhǔn)的問題。一些學(xué)者對此認(rèn)為并不具有明確的標(biāo)準(zhǔn)①各種利益在不正當(dāng)性認(rèn)定考量過程中，沒有固定的價值位階和權(quán)重。參見：張占江.反不正當(dāng)競爭法屬性的新定位——一個結(jié)構(gòu)性的視角[J].中外法學(xué)，2020(1)：183-205.，但是倘若如此，則相當(dāng)于又賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán)，利益衡量只不過提供了一個框架。也有學(xué)者提出借用行政法領(lǐng)域的“比例原則”來作為利益衡量的具體方式［30］，比例原則的確提供了一個較為清晰明確的判斷過程，但問題在于比例原則最早是被用于限制公權(quán)力，要求行政權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)采用對人民侵害最小的方式［31］。這實際上是一種不平衡的保護(hù)模式，適用于強大的國家公權(quán)力機關(guān)與相對弱勢的公民之間的關(guān)系。然而反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的關(guān)系對象更接近于民法上的平等主體②即便其中包含了經(jīng)營者與消費者之間雙方力量并不對等的關(guān)系，其與行政法中國家和公民的關(guān)系也并不等同。，對其適用比例原則很容易導(dǎo)致對一方的過度保護(hù)——“非公益必要不干擾”原則就是比例原則適用于一般條款的典型范例［32］。比例原則的適用效果類似于侵權(quán)范式，都很大程度上限制了競爭自由，使經(jīng)營者原則上不得干擾他人，只有在具備公益的特殊例外情形時才被允許，這顯然起到了抑制市場活力的負(fù)面作用。

對于利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)，既不宜采取比例原則，也不應(yīng)將其交由模糊、任意的自由裁量，而應(yīng)當(dāng)以效率為根本目標(biāo)，以經(jīng)濟(jì)分析作為其判斷方式。實際上，利益最大化的標(biāo)準(zhǔn),與“成本——效益”分析的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論是一脈相承的［33］。但是經(jīng)濟(jì)分析不意味著處理反不正當(dāng)競爭糾紛的法官應(yīng)當(dāng)具有和反壟斷執(zhí)法局一樣的專業(yè)知識和調(diào)查能力，也不意味著對每一起案件都需要作精細(xì)的成本與效益之間的量化比較，這也并不現(xiàn)實③經(jīng)濟(jì)學(xué)中對于某種負(fù)外部性損失的估價是非常困難的。參見：[美]保羅·薩繆爾森，威廉·諾德豪斯.經(jīng)濟(jì)學(xué)（第18 版）[M].蕭琛，主譯.北京：人民郵電出版社，2008：322-323，297，320-323.，而是可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于市場效率研究的現(xiàn)成理論，主要從兩個角度來判斷不正當(dāng)競爭行為。

政府之所以需要借助法律、政策等手段管制市場，并非出于政治理由或道德理由，而是為促進(jìn)市場更富效率。具體而言，體現(xiàn)市場效率取向的理由包括防止壟斷濫用市場力量、矯正信息不完全以及糾正負(fù)外部性問題［34］。其中第一個理由主要用于反壟斷法的認(rèn)定，而后兩個理由則均可作為反不正當(dāng)競爭法的經(jīng)濟(jì)分析標(biāo)準(zhǔn)。信息不完全源自買者與賣者的信息不對稱，因此原則上應(yīng)當(dāng)保證消費者獲得充分的產(chǎn)品信息。負(fù)外部性則意味著交易行為為他人施加了其不愿接受的成本。二者可以成為利益衡量的兩個主要標(biāo)準(zhǔn)。

其中，信息不完全又應(yīng)當(dāng)成為判斷的重點。信息不完全指向的是經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系，當(dāng)經(jīng)營者的一種競爭行為導(dǎo)致消費者充分獲取產(chǎn)品和服務(wù)信息的能力受到抑制和縮減時，往往會導(dǎo)致市場的無效率。這符合反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的重心，德國《反不正當(dāng)競爭法》就規(guī)定，當(dāng)一種商業(yè)行為“足以顯著地?fù)p害消費者根據(jù)信息作出決定的能力，并且因此足以促使其作出在其他情況下不會作出的商業(yè)決定”時，無論如何都是不合法的［35］。除了上述一般條款性質(zhì)的規(guī)定外，德國《反不正當(dāng)競爭法》中第四條不正當(dāng)商業(yè)行為列舉的大多數(shù)、第五條誤導(dǎo)性商業(yè)行為、第六條比較廣告行為都與損害消費者根據(jù)信息自由決定的能力有關(guān)，這足以表明這一考量標(biāo)準(zhǔn)在整部法律中占據(jù)的重要比重。我國《反不正當(dāng)競爭法》列舉條款中的混淆行為、虛假宣傳行為、詆毀行為、有獎銷售行為以及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為也都可以由信息不完全理論進(jìn)行解釋。實際上，各類不正當(dāng)競爭行為均能夠從不正當(dāng)?shù)匚M者角度加以理解與把握，傳統(tǒng)競爭法上的“侵犯其他經(jīng)營者合法權(quán)益”可以轉(zhuǎn)化為“不正當(dāng)?shù)匚M者”［36］。因此，無論競爭行為針對的是消費者還是經(jīng)營者，當(dāng)其會造成消費者根據(jù)信息決策能力的減損時，一般應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

負(fù)外部性的考量比信息不完全要更為復(fù)雜，當(dāng)一種經(jīng)濟(jì)行為產(chǎn)生負(fù)外部性時，對其不加管制會造成無效率，但同時對其管制產(chǎn)生的社會成本也可能同樣造成無效率。此時需要考量法律進(jìn)行管制的社會邊際收益以及邊際成本，管制的力度越大，邊際成本越高，邊際收益則越低。以“市場干擾行為”為例，如果原則上禁止一切干擾行為，那么管制的邊際成本將會大大高于社會邊際收益，從而造成市場無效率。這也是為何侵權(quán)范式或“非公益必要不干擾”這樣的嚴(yán)格規(guī)制方式不宜采納的原因。但是如果完全不加以管制，經(jīng)營者依據(jù)其私人邊際收益與邊際成本的平衡所進(jìn)行的負(fù)外部性控制程度極低④以視頻廣告屏蔽行為為例，屏蔽者的行為會造成對視頻網(wǎng)站的負(fù)外部性，一旦負(fù)外部性過高，視頻網(wǎng)站的倒閉對屏蔽軟件也會產(chǎn)生不利影響。所以屏蔽軟件并不會采取極端技術(shù)手段造成對視頻網(wǎng)站的毀滅性打擊，但是這種經(jīng)營者自發(fā)的外部性管制只會處在一個控制程度很低的水平（該例子中由于屏蔽者控制外部性的邊際成本很高，因為這直接影響它本身的生存，而邊際收益很低，因此這里屏蔽軟件經(jīng)營者的負(fù)外部性控制水平幾乎可以忽略不計）。這種分析在環(huán)境保護(hù)中更為常見，相關(guān)原理可見：[美]保羅·薩繆爾森，威廉·諾德豪斯.經(jīng)濟(jì)學(xué)（第18版）[M].蕭琛，主譯.北京：人民郵電出版社，2008：320-323.，也不符合市場的效率目標(biāo)。因此管制的應(yīng)當(dāng)是程度較高的、數(shù)量較少的干擾行為，而具體的均衡點如何判斷，如上文所述，不僅對于法學(xué)是個困難，經(jīng)濟(jì)學(xué)也同樣很難給出可靠的答案。

但是至少上述分析可以表明，激進(jìn)式的、家長式的管制往往會造成市場的“矯枉過正”，導(dǎo)致另一種的競爭無效率。因此原則上，當(dāng)借助法學(xué)乃至經(jīng)濟(jì)學(xué)工具無法明確地判斷某一領(lǐng)域的市場是否失靈時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先假設(shè)市場沒有失靈，從而不進(jìn)行國家干預(yù)，這是反不正當(dāng)競爭法謙抑性的要求［37］。經(jīng)濟(jì)分析不可能解決所有的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)問題，但至少它可以為一些依據(jù)舊有的范式無法解決的問題提供出路。

除了上述總體的分析思路之外，經(jīng)濟(jì)分析還為司法實踐提供了具體的模型工具，即博弈論。市場領(lǐng)域中，經(jīng)營者、消費者等各方主體都希望實現(xiàn)自身利益最大化，最終取得的收益會在市場交易的過程中經(jīng)博弈而達(dá)至納什均衡，司法實踐可以通過對于規(guī)范的確立，改變市場主體的有關(guān)激勵，從而改變各方行為來實現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的價值目標(biāo)。有時納什均衡未必會使各方利益實現(xiàn)共贏局面，這時應(yīng)當(dāng)考慮到一方收益的凈損失與另一方收益凈增加的量化比較，依“最大利益凈余額原則”使社會整體利益增量達(dá)至納什均衡下的最佳效果［38］。當(dāng)然，依經(jīng)濟(jì)學(xué)的“有限理性模型”，由于人們認(rèn)知能力的局限性，判斷一種規(guī)范結(jié)果的好壞不應(yīng)僅限于短期之內(nèi)的市場行為變動。運用經(jīng)濟(jì)分析方法時應(yīng)當(dāng)意識到盡管市場主體預(yù)見事件的能力并不充分，但是長期來看只要排除先天預(yù)見不能的可能性，各方利益會逐步趨向納什均衡［39］。因此，借助博弈論分析工具有助于確定具體類型案件中司法干預(yù)的方式，當(dāng)然這同樣需要核算干預(yù)行為的成本和收益［40］，以保證社會整體利益的最大化。

三、反不正當(dāng)競爭法一般條款范式轉(zhuǎn)換后的新結(jié)構(gòu)

范式轉(zhuǎn)換是世界觀的轉(zhuǎn)變，它讓科學(xué)家看到了一個不同的世界［41］。世界觀的變化并非如一些學(xué)者所認(rèn)為的是反不正當(dāng)競爭法范式的內(nèi)容［42］，而是采納新范式后的結(jié)果。事實上，我們并非因為充分理解競爭才認(rèn)識到了不正當(dāng)競爭行為，而是因為認(rèn)識到不正當(dāng)競爭行為，才理解了競爭［43］。采取了利益衡量的新范式后，我們對于競爭的結(jié)構(gòu)特征產(chǎn)生了新的認(rèn)識，具體包括對主體行為、客體對象以及客觀結(jié)果方面的世界觀轉(zhuǎn)變。

首先是對于主體行為的世界觀轉(zhuǎn)變。利益衡量要求避免國家對市場家長式的管制，而應(yīng)當(dāng)以競爭自由為原則，競爭限制為例外，這符合亞當(dāng)·斯密的自由市場理論①亞當(dāng)·斯密認(rèn)為重商主義的實質(zhì)是“盡可能消滅這些討厭的對手的煩人競爭”，而這種政策即便可以為本國商人和制造商帶來蠅頭小利，卻幾乎犧牲了消費者的利益，也就犧牲了國民借以獲取財富的自由。參見：[英]亞當(dāng)·斯密.國富論[M].孫善春，李春長，譯.北京：中國華僑出版社，2011：281.。在歷史上，正是這種對于競爭自由的強調(diào)讓歐洲開始認(rèn)為市場是建立在動態(tài)的而不是靜態(tài)的基礎(chǔ)之上［44］。據(jù)此，經(jīng)營者的市場行為不應(yīng)再被視為無序的、靜態(tài)的行為，而應(yīng)被看作由“看不見的手”所指引的、動態(tài)有序的行為。這體現(xiàn)了競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的重要區(qū)別，作為一種行為法，反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的是一種動態(tài)的過程，應(yīng)放在時間長河中去把握［45］。

第二是對客體對象的世界觀轉(zhuǎn)變。利益衡量將反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的客體由“權(quán)利”變?yōu)椤袄妗?。在傳統(tǒng)的侵權(quán)范式之下，學(xué)界不少學(xué)者將反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的客體稱為“不正當(dāng)競爭權(quán)”、“公平競爭權(quán)”、“自由競爭權(quán)”［46］，并且還因具體案情的不同而創(chuàng)設(shè)出其他的“權(quán)利”②例如在瀏覽器屏蔽視頻廣告類案件中，有學(xué)者提出該行為侵犯了原告的“經(jīng)營自主權(quán)”。參見：張廣良.具有廣告過濾功能瀏覽器開發(fā)者的競爭法責(zé)任解析[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014(1)：8-11.。而在利益衡量的范式下，即便權(quán)利依然可以作為判斷不正當(dāng)競爭的考量因素③例如在德國法中，憲法規(guī)定的職業(yè)自由權(quán)以及意見自由權(quán)均曾成為判斷競爭行為是否正當(dāng)?shù)闹匾獦?biāo)準(zhǔn)。參見：范長軍.德國反不正當(dāng)競爭法研究[M].北京：法律出版社，2010：18-19.，卻應(yīng)當(dāng)以其組成成分——利益④通說認(rèn)為，民事權(quán)利是特定利益與法律上之力，因此權(quán)利有其“利益密度”的要求。參見：程嘯.侵權(quán)責(zé)任法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：40-41.呈現(xiàn)出來并放置于利益衡量的天平上予以權(quán)衡。用以衡量的利益應(yīng)限于經(jīng)濟(jì)利益，超出經(jīng)濟(jì)利益范圍的諸如人格等方面的利益，應(yīng)當(dāng)交由其它法律規(guī)制，反不正當(dāng)競爭法不應(yīng)越俎代庖。

第三是對客觀結(jié)果的世界觀轉(zhuǎn)變。競爭的結(jié)果指向損害，利益衡量范式摒棄了以實際損害作為不正當(dāng)競爭判斷標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)范式，損害不再被看作一種天然帶有違法性質(zhì)的事實，而是趨于中性。美國《反不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》第1 條就規(guī)定：“凡是從事商業(yè)或者貿(mào)易行為造成他人損害的，不需要對該損害承擔(dān)責(zé)任（除非有特別規(guī)定）。”［47］這表明其原則上認(rèn)為損害是合法的，這反映了“損害中性”的理念。由此市場主體被允許以損害為代價創(chuàng)造效益——只要其創(chuàng)造的效益高于造成的損害，而這正與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的被提倡的“卡爾多·希克斯效率”標(biāo)準(zhǔn)不謀而合①波斯納曾指出，帕累托效率準(zhǔn)則（一種交易行為至少使世界上的一人境況更好而無一人因此而境況更糟）對于現(xiàn)實世界的可適用性很小，采用卡爾多·?？怂剐蕼?zhǔn)則（交易創(chuàng)造的收益高于對第三方的損害）更為適宜。參見：[美]理查德·A.波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：34.。

四、反不正當(dāng)競爭法一般條款范式轉(zhuǎn)換的合理性

對一種新范式的采納不代表對于舊范式的否定或是替代——正如自然科學(xué)對于相對論的采納不意味著否定了牛頓力學(xué)的正確性，范式的轉(zhuǎn)變并不會使人越來越接近真理［48］。因此，決定人們在舊范式與新范式之間進(jìn)行取舍的決定性因素并非與事實的符合，而往往在于新范式在“美感”以及“遠(yuǎn)見”兩方面相較于舊范式更具合理性。這也是本文主張利益衡量能夠成為反不正當(dāng)競爭法一般條款新范式的關(guān)鍵原因所在。

首先是利益衡量具有“美感”方面的合理性。美感意味著新理論比舊理論更靈巧、更適宜或更簡潔［49］。道德范式難以適用于尚處道德空白地帶的新興領(lǐng)域，侵權(quán)范式則無法適用于尚未產(chǎn)生損害或具體損害難以確定的糾紛，二者均具有局限性。而利益衡量則較之更有適用的普遍性和統(tǒng)一性，甚至在有大量傳統(tǒng)因素以及較之于競爭法更少經(jīng)濟(jì)屬性的民事財產(chǎn)法領(lǐng)域，其原則大多也可由效率原則推導(dǎo)而出，由經(jīng)濟(jì)分析可在其中建立內(nèi)部體系的統(tǒng)一性基礎(chǔ)［50］。在以市場為指向的反不正當(dāng)競爭法中，利益衡量顯然更具有全面的適用能力。反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整對象在于客觀意義上的經(jīng)濟(jì)行為②德國《反不正當(dāng)競爭法》曾以“促進(jìn)競爭的意圖”作為適用的主觀要件，學(xué)者呼吁對“競爭行為”應(yīng)采客觀理解，注重于行為對經(jīng)營者或消費者的利益的損害這一外部影響效力，因此2008年修法用“客觀聯(lián)系”要件取代了“促進(jìn)競爭的意圖”要件。參見：范長軍.德國反不正當(dāng)競爭法研究[M].北京：法律出版社，2010：77.，道德范式與侵權(quán)范式都離不開對行為主體主觀要素的評判（甚至主觀要件是重點），利益衡量則能很好地與反不正當(dāng)競爭法這一特性相符，這也是其普遍適用性的原因所在。此外，利益衡量所體現(xiàn)的是其背后的“成本——效益”經(jīng)濟(jì)分析理念，內(nèi)核的一致讓其能夠在不同個案中保持適用過程的前后一貫，對于經(jīng)營者利益、消費者利益以及社會公共利益不會產(chǎn)生偏向或是忽略——相比起來，侵權(quán)范式和道德范式都更側(cè)重于經(jīng)營者利益，而缺少更加全面的綜合考量③侵權(quán)范式以其他經(jīng)營者受損害為關(guān)鍵要件，屬于典型的經(jīng)營者利益判斷視角，而道德范式則由于商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)（主要體現(xiàn)于行業(yè)慣例）往往是由經(jīng)營者所提出，因此同樣主要體現(xiàn)的是經(jīng)營者的群體利益。。

其次是利益衡量具有“遠(yuǎn)見”方面的合理性。遠(yuǎn)見意味著一種范式未來的前景，接受新范式的人相信它能解決未來的許多問題［51］。利益衡量范式并非在解決一切糾紛方面都優(yōu)于傳統(tǒng)范式④有學(xué)者就指出：誠然，判斷一種競爭行為是否“扭曲了競爭”,有時并不比回答這種行為是否道德更容易。參見：蔣舸.關(guān)于競爭行為正當(dāng)性評判泛道德化之反思[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013(6)：85-95.，它的優(yōu)勢主要體現(xiàn)于對未來將不斷涌現(xiàn)的新型競爭行為的規(guī)制方面。道德范式依賴于傳統(tǒng)所積累的商業(yè)慣例，而在如今經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異的情況下，新興領(lǐng)域很難形成穩(wěn)固的商業(yè)道德，在諸多道德空白領(lǐng)域，道德范式也就難有用武之地。同樣，在以互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)為代表的新興領(lǐng)域里，經(jīng)營者之間的關(guān)系與傳統(tǒng)實體經(jīng)濟(jì)大為不同：互聯(lián)網(wǎng)中不同產(chǎn)品的技術(shù)互相依存與影響，例如任何電腦軟件的運行都需要兼容計算機系統(tǒng)，此時技術(shù)彼此間的“干擾”乃是常態(tài)甚至必然。如果對此堅持傳統(tǒng)的侵權(quán)范式，由此產(chǎn)生的諸如“非公益必要不干擾”這樣的原則就會背離反不正當(dāng)競爭法鼓勵競爭的宗旨［52］，從而導(dǎo)致對競爭活力的抑制。相比起來，利益衡量范式適用的普遍性使得其能更為有效地應(yīng)對未來可能產(chǎn)生的新型競爭行為，畢竟任何一種競爭行為都會帶來經(jīng)濟(jì)利益的變動，即便在未來經(jīng)營模式、技術(shù)手段可能會改變，競爭行為的本質(zhì)屬性卻不會發(fā)生變化。利益衡量體現(xiàn)了最為根本的競爭規(guī)律，因此能很好地彌補法律相較于經(jīng)濟(jì)生活固有的滯后性，特別是在瞬息萬變的市場領(lǐng)域，能夠保持與經(jīng)濟(jì)前行的步伐相一致。

更具體而言，本文所主張的利益衡量范式之合理性，表現(xiàn)在其本身不僅僅是一種定性的衡量，而且包含了定量分析的方法。如前文所述，被衡量的利益對象包括了經(jīng)營者利益、消費者利益以及社會公共利益，而其中特別是有關(guān)經(jīng)營者與消費者的利益，由于其位于同一位階，彼此孰輕孰重往往會不可避免地陷入爭執(zhí)困境，甚至單純的定性分析可能導(dǎo)致新的非正義［53］。因此需要經(jīng)濟(jì)分析作為定量工具為利益衡量提供具體的方法論指示。經(jīng)濟(jì)分析以競爭效率為指向，一種市場競爭行為可能會增進(jìn)經(jīng)營者利益的同時侵害消費者利益，或者增進(jìn)某一方經(jīng)營者利益而侵害另一方經(jīng)營者利益，以及增進(jìn)消費者某個時期的利益卻侵害另一時期的利益。在這種情形下，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的定量分析，實踐中可以認(rèn)定在經(jīng)營者和消費者之間，一般應(yīng)以消費者利益為中心進(jìn)行評價，并且應(yīng)當(dāng)優(yōu)先重視消費者的長期利益①這源自反壟斷法理論中的“量廣原則”，參見：劉繼峰.反壟斷法益分析方法的建構(gòu)及其運用[J].中國法學(xué)，2013(6)：27.作為一種經(jīng)濟(jì)分析方法，本文認(rèn)為其在反不正當(dāng)競爭法中同樣能夠運用。。當(dāng)然，在利益次序并非如此一目了然的情況下，更為精細(xì)的利益衡量依然需要借助成本——效益分析方式，以效率為導(dǎo)向，比較各方主體之間的凈收益增損，實現(xiàn)市場總體收益余額的最大化。

舉例來說，在考量前文提及的“信息不完全”市場交易條件下，以效率為導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)分析要求盡量促成信息與資源控制權(quán)在最低成本下的結(jié)合［54］。具體而言，市場交易中掌握信息優(yōu)勢的一方往往能更好地利用作為交易對象的產(chǎn)品和資源，當(dāng)其掌握的是生產(chǎn)性信息②生產(chǎn)性信息指的是能使資源配置到能夠被更加有效使用的地方、或能夠提供一種新的組織資源進(jìn)行更有效率生產(chǎn)的方法的這類信息。詳見：[美]羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)（第6版）[M].史晉川，董雪兵，等，譯.上海：格致出版社，2012：349-350.時，信息與資源相結(jié)合能夠促使社會資源更好的配置以及市場更高的產(chǎn)出，因此這種信息不對稱情形下的交易是有效率的，應(yīng)為法律所認(rèn)可和強制執(zhí)行。此外法律對于這種行為的鼓勵還能促使市場主體加大對生產(chǎn)性信息的投入，讓這種無形卻具有高價值的的資產(chǎn)成為經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的重要推動力。相反的是，一旦經(jīng)營者與消費者之間的交易使得資源與信息相分離，例如在商品混淆的情況下，掌握較少信息的消費者卻獲得了商品控制權(quán)，且往往付出了較高交易成本③之所以說“往往”，是指在許多情形下，仿冒混淆行為中的經(jīng)營者所售商品質(zhì)量不如被仿冒的競爭者，但定價卻相同（否則較低的定價一般不會引發(fā)消費者的混淆），相較于購買被仿冒的產(chǎn)品而言，消費者對于商品每一單位的效用顯然付出了更高交易成本。，這就造成了資源配置的無效率，因此一般應(yīng)當(dāng)為法律所禁止。以效率作為標(biāo)尺判斷一種市場行為的合法性與否，是經(jīng)濟(jì)分析的顯著特征，也是本文所提倡的反不正當(dāng)競爭法一般條款新范式的核心內(nèi)涵。

因此從根本上來說，本文主張的利益衡量范式相較于傳統(tǒng)范式的合理性，體現(xiàn)的是經(jīng)濟(jì)分析方法對于法教義學(xué)薄弱之處的有力補足。特別是“當(dāng)立法甚為抽象，又往往無法將所有事物類型一網(wǎng)打盡時”，“以經(jīng)濟(jì)分析為代表的社會科學(xué)方法有助于發(fā)掘其他的解釋可能性”［55］。因此經(jīng)濟(jì)分析方法尤為適用于以模糊性、不確定性為特征的反不正當(dāng)競爭法一般條款。此時，機械地運用法教義學(xué)方法往往會導(dǎo)致法官獨斷地將“正義”等同于“合法權(quán)益”亦或“商業(yè)道德”，卻忽略了為實現(xiàn)正義所付出的成本④這體現(xiàn)于波斯納法官的一句名言：對公平正義的追求，不能無視代價。轉(zhuǎn)引自：熊秉元.正義的成本——如何理解法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思維[M].北京：東方出版社，2015：31.，從而導(dǎo)致司法與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實的脫節(jié)。經(jīng)濟(jì)分析有助于讓法官摒棄固有的“絕對真理觀”，以實際效率為指向，結(jié)合具體事實來評判對一種行為規(guī)制或不規(guī)制對社會整體效益的不同影響。這體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)分析所具有的統(tǒng)一、一貫的適用標(biāo)準(zhǔn)，而不會致使人們陷入諸如“自由與公平哪個更重要”、“主觀的道德傳統(tǒng)與客觀的財產(chǎn)權(quán)益哪個更值得維護(hù)”這類注定不存在標(biāo)準(zhǔn)答案的無休止的價值論爭之中，為傳統(tǒng)法學(xué)方法難以解決的問題提供了新的方法論思路。因此，在范式的意義上將經(jīng)濟(jì)分析、利益衡量這一方式引入反不正當(dāng)競爭法甚為抽象的一般條款的適用之中，有助于更好地解決一般條款具體化過程中存在的難題，為不正當(dāng)競爭的規(guī)制開拓一條嶄新的路徑。