國家治理現(xiàn)代化背景下《外商投資法》的頒行及影響

趙 凌

引 言

堅持建設(shè)中國特色社會主義法治體系，在法治的軌道上推動實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化是習(xí)近平法治思想的重要內(nèi)涵。當(dāng)前，正是我國處于全面深化改革的攻堅期，中央及地方諸多領(lǐng)域的改革措施涉及現(xiàn)有法治體系的重構(gòu)，大量法治改革建設(shè)重要成果不斷涌現(xiàn)，其中頗具代表性的是我國外商投資領(lǐng)域具有劃時代意義的基礎(chǔ)性法律《外商投資法》及其配套法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等的頒布實施。上述法治體系的構(gòu)建不僅是對改革開放40多年來我國外商投資管理體制的根本性變革與重構(gòu)，亦將推動我國形成進(jìn)一步深化改革開放的新格局。

一、《外商投資法》的頒行及其重要意義

新時代社會主義中國的法治建設(shè)與國家治理現(xiàn)代化緊密關(guān)聯(lián)，法治化是國家治理現(xiàn)代化的內(nèi)在要求與必由之路。一般認(rèn)為，國家治理現(xiàn)代化的實現(xiàn)與國家法治化進(jìn)程實質(zhì)同一并相互協(xié)調(diào)、相互促進(jìn)。國家治理法治化包括國家治理體系法制化及國家治理能力法治化兩個基本面向。前者要求我國不斷推動以憲法為核心的、覆蓋國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等各領(lǐng)域的中國特色社會主義法制體系的完善構(gòu)建；后者則要求我國在國家治理實踐中全面貫徹實施法治精神與法治原則，不斷運用法治思維與法治方式提升黨和政府治國理政的能力。[1]當(dāng)前，在我國積極推動國家治理現(xiàn)代化愿景目標(biāo)實現(xiàn)之際，《外商投資法》的頒布實施具有極其重要的意義。

首先，科學(xué)合理的制度體系是實現(xiàn)國家治理能力提升的基礎(chǔ)保障。新頒行的《外商投資法》是我國新時代外商投資法律體系建設(shè)完善的最新成果，亦是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分。該法由十三屆全國人大二次會議于2019年3月15日表決通過，2020年1月1日起正式實施。這部代表我國外商投資立法改革最新成果的基礎(chǔ)性法律是我國在外商投資領(lǐng)域推動構(gòu)建具有人民性、科學(xué)性、正義性、合理性特征的中國特色社會主義法律制度體系、助推實現(xiàn)國家治理體系現(xiàn)代化的重大舉措。該法重點關(guān)注了政府促進(jìn)、保護(hù)外商投資自由化、便利化管理體制的構(gòu)建，以法律形式確認(rèn)了我國自2013年以來在外商投資領(lǐng)域?qū)嵤┑囊幌盗兄卮蟾母锎胧?，?biāo)志著我國外資營商環(huán)境法治化、國際化水平的持續(xù)提升，亦將開啟我國制度型開放經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)新篇章。[2]自20世紀(jì)70年代以來，我國為大力支持促進(jìn)招商引資，先后制定專門的法律規(guī)范，對包括中外合資、中外合作及外商獨資在內(nèi)的三類外商投資企業(yè)的投資經(jīng)營行為進(jìn)行調(diào)整，逐漸形成以“外資三法”(1)“外資三法”即《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及《中華人民共和國外資企業(yè)法》。體系為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)外商投資管理體制。該體制的最大特征是一方面給予外商投資大量的鼓勵優(yōu)惠措施，另一方面對外商投資實施全鏈條的審批制度，附加諸多準(zhǔn)入階段的限制措施。[3]傳統(tǒng)體制運行40多年來，盡管存在若干弊端，卻切實為我國改革開放的深入推進(jìn)及國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展做出了突出貢獻(xiàn)。然時至今日，世界范圍內(nèi)逆全球化潮流風(fēng)云涌動，貿(mào)易保護(hù)主義與單邊主義抬頭蔓延，多邊法制不斷遭受沖擊破壞；國內(nèi)招商引資的勞動力傳統(tǒng)優(yōu)勢已然下降，不僅面臨發(fā)達(dá)國家制造業(yè)回流的壓力，而且面臨東南亞等地區(qū)對外資的激烈競奪。新時代背景下，繼續(xù)擴大招商引資亟須尋找新的增長點，持續(xù)推進(jìn)構(gòu)建高水平、全方位開放型經(jīng)濟(jì)新體制至關(guān)重要。應(yīng)時而生的《外商投資法》不僅為當(dāng)前及未來我國構(gòu)建更加開放自由、公平高效的外資營商法治環(huán)境提供最鮮活的制度供給，也將充分彰顯我國推動實現(xiàn)外商投資領(lǐng)域法律制度體系現(xiàn)代化及國家制度體系現(xiàn)代化的決心與信心。

其次，國家治理能力的提升是推動相關(guān)制度效應(yīng)釋放的關(guān)鍵因素。外商投資新規(guī)范體系的構(gòu)建將為未來我國中央及地方各級國家機關(guān)在外商投資管理領(lǐng)域全面厲行法治、摒棄人治，樹立法律至上、法治為先的治理思維，通過法治理念與方式推動實現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化提供重要的制度保障。長期以來，在我國“外資三法”制度體系的執(zhí)行過程中，存在一定程度的主觀性與任意性問題。各地政府為招商引資可能違法出臺各類投資優(yōu)惠措施，形成各地間不公平的惡性政策競爭；也可能以政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等理由任意違約毀約，侵犯外商的合法權(quán)益。為此，《外商投資法》特別規(guī)定各級地方政府應(yīng)嚴(yán)格依照法定權(quán)限采取各類促進(jìn)外商投資的優(yōu)惠措施，同時要求各級地方政府及有關(guān)部門應(yīng)依法履行與外商簽訂的各類合同及政策承諾。確因國家利益、社會公共利益需要改變約定、承諾的，應(yīng)嚴(yán)格依照法定權(quán)限、程序進(jìn)行裁定處理并對外商投資主體依法給予補償。這對于未來我國大力推進(jìn)法治政府建設(shè)及提升政府在外商投資領(lǐng)域的治理能力具有極其深遠(yuǎn)的意義。此外，對于外商投資主體與我國行政機關(guān)及工作人員間因行政行為侵犯其合法權(quán)益所發(fā)生的糾紛，除傳統(tǒng)的行政復(fù)議、訴訟等行政法律救濟(jì)機制外，《外商投資法》還特別為外商投資主體創(chuàng)設(shè)了投訴工作機制，(2)詳見《外商投資法》第18、25、26條。依法解決投資者與我國政府間的投資爭議，亦將有利于我國各級行政司法機關(guān)及工作人員逐步形成依法找法、用法靠法解決與外商投資者間各類糾紛的良好法治習(xí)慣。[4]

二、《外商投資法》的制度改革與創(chuàng)新

相較于“外資三法”，新頒行的《外商投資法》具有鮮明的創(chuàng)新特色。一是對標(biāo)國際通行規(guī)則，通過實施清單之外領(lǐng)域境內(nèi)外投資者享有同等待遇，將外商投資的國民待遇由原先的“準(zhǔn)入后”延展至當(dāng)前的“準(zhǔn)入前+準(zhǔn)入后”整個外商投資運營階段，推動實現(xiàn)我國傳統(tǒng)外商投資管理體制的改革創(chuàng)新。二是在征收補償、政府采購、融資監(jiān)管、投資糾紛解決等方面重點關(guān)注外商投資的鼓勵支持，在明確外商投資的法律責(zé)任及實施對等原則的同時，給予外商投資整體一致的制度優(yōu)惠供給。以上創(chuàng)新特色亦構(gòu)成我國新外商投資立法的核心內(nèi)容。

(一)管理體制變革：準(zhǔn)入前國民待遇全面推行與負(fù)面清單制度的實施

長期以來，我國“外資三法”體系下的傳統(tǒng)外商管理體制實施的是“準(zhǔn)入審批制+優(yōu)惠措施”管理模式，實質(zhì)上是對外商投資實施限制性國民待遇。對外資準(zhǔn)入的限制是國際社會公認(rèn)的對國民待遇的合理例外，發(fā)展中國家通常基于對本國政治、經(jīng)濟(jì)、文化等利益的綜合考量，禁止外資從事軍工、通訊及關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)命脈領(lǐng)域的投資，而鼓勵外資從事有助于國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的投資。我國在改革開放伊始就對外資實施審批制管理，規(guī)定了外資準(zhǔn)入的條件、投資領(lǐng)域、投資比例等限制，引導(dǎo)外商投資與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)相一致。1995年6月，我國首部管理外商產(chǎn)業(yè)投資方向的行政法規(guī)《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》將外商投資產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域劃分為鼓勵類、允許類、限制類及禁止類四大類，允許或鼓勵外商從事新興產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、環(huán)保產(chǎn)業(yè)及有利于改善我國國際收支平衡等部門的投資；限制或禁止外商投資我國已發(fā)展成熟或可能危及我國國家利益的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。自此，我國根據(jù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及對投資自由化可承受能力的變化，定期編制、修訂《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》作為指導(dǎo)政府審批外商投資項目的依據(jù)。[5]

隨著我國改革開放的深入及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成熟，原有外資準(zhǔn)入審批制也呈逐步簡化放松趨勢。傳統(tǒng)外商管理體制的轉(zhuǎn)型節(jié)點始于2008年《企業(yè)所得稅法》，該條例的頒布實施結(jié)束了我國改革開放初期形成的內(nèi)外資企業(yè)兩套稅制的時代。[6]同年生效的《反壟斷法》使我國內(nèi)外資企業(yè)公平競爭體系初步形成，在適用范圍上實現(xiàn)境內(nèi)外企業(yè)的統(tǒng)一。此后，受中美雙邊投資協(xié)定談判的直接推動，我國啟動了外商投資體制改革行動并于2013年9月正式掛牌運行上海自貿(mào)試驗區(qū)，成為對外資實施準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式的改革試點。隨著2016年商務(wù)部《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》的實施，準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式初步推廣至全國，外商投資除負(fù)面清單內(nèi)的產(chǎn)業(yè)投資需要審批外，負(fù)面清單外的投資實行備案制。例如在2020年9月廣州市中級人民法院審理裁判的“許九妹、李玉麟股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”中，對于被上訴人(原審原告)李玉麟作為中國澳門特別行政區(qū)居民是否可以持有經(jīng)營房地產(chǎn)項目的源盛實業(yè)有限公司股權(quán)及其持股比例是否有限制問題，法院裁判指出房地產(chǎn)企業(yè)并不在新頒布實施的《外商投資法》規(guī)定的由國務(wù)院發(fā)布或批準(zhǔn)發(fā)布的負(fù)面清單之列，故李玉麟可以持有源盛實業(yè)有限公司股權(quán)且無比例限制。(3)詳見“許九妹、李玉麟股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”，二審案號(2020)粵01民終11667號。

此外，隨著我國經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展，縮減負(fù)面清單長度的工作也在持續(xù)推進(jìn)。2020年新版《外商投資準(zhǔn)入特別管理(負(fù)面清單)》經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后于2020年7月23日由國家發(fā)改委、商務(wù)部聯(lián)合印發(fā)實施，總計33條；相比2019年版清單減少了7條，相比2018年版清單縮減了15條。外資準(zhǔn)入享受國民待遇的領(lǐng)域在逐步擴大，“全國一張清單”體系更加完善。值得關(guān)注的是《外商投資法》特別授權(quán)國務(wù)院作為發(fā)布或批準(zhǔn)發(fā)布負(fù)面清單的唯一國家機關(guān)，其他部門機關(guān)均無此權(quán)限。(4)詳見《外商投資法》第4條及其實施條例第4條相關(guān)規(guī)定。管理模式的徹底改變將有助于消除先前各地方間優(yōu)惠政策差異形成的惡性政策競爭，逐步實現(xiàn)外商投資優(yōu)惠制度供給的統(tǒng)一性、整體性，并將有助于為外商投資創(chuàng)設(shè)更加公平、自由及法治化的一流營商環(huán)境。

(二)立法目標(biāo)轉(zhuǎn)向：聚焦投資的促進(jìn)與保護(hù)

改革開放以來，我國不斷鼓勵并支持境內(nèi)具有比較優(yōu)勢的企業(yè)到境外開展各種形式的經(jīng)濟(jì)合作，為境內(nèi)企業(yè)的國外投資進(jìn)行了積極的探索開拓。近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展及“走出去”戰(zhàn)略的加快實施，境內(nèi)企業(yè)對外投資的步伐進(jìn)一步加快，我國在國際投資中的“身份定位”已從過去純粹的資本輸入大國轉(zhuǎn)向兼具資本輸入、資本輸出雙重身份的大國。相應(yīng)的，我國在國際投資法中的立場定位也發(fā)生改變，從過去保守強調(diào)東道國的主權(quán)利益轉(zhuǎn)向?qū)徤骷骖櫷鈬顿Y者與東道國國家主權(quán)及國內(nèi)公共利益的平衡。新頒行的《外商投資法》也充分反映了我國這一立場趨勢的變化，在外商投資基本法中聚焦外商投資的促進(jìn)與保護(hù)措施，為未來我國外商投資法治的改革構(gòu)建定下“鼓勵”及“促進(jìn)”的主旋律?！锻馍掏顿Y法》第2章、第3章(即第9—27條)對我國促進(jìn)、保護(hù)外商投資的措施做出集中規(guī)定，19項條款幾乎占整部立法42項條款的一半比例，切實解決了長期以來外商投資特別關(guān)心的絕大多數(shù)問題。

例如，征收及其補償標(biāo)準(zhǔn)問題傳統(tǒng)上一直是南北國家矛盾的焦點，也是外商投資最為擔(dān)心的風(fēng)險之一。[7]為進(jìn)一步擴大對外開放，積極促進(jìn)外商投資并保護(hù)外資合法權(quán)益，《外商投資法》及其實施條例明確規(guī)定我國原則上對外商投資不實行征收。若在特殊情況下出于公共利益需要對外商投資實行征收或征用，國家將依照法律規(guī)定及法定程序進(jìn)行，并按照被征收投資的市場價值及時給予公平、合理的補償。(5)詳見《外商投資法》第20條及其實施條例第21條相關(guān)規(guī)定。上述規(guī)定一方面延續(xù)了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》有關(guān)國家對外商投資審慎行使征收權(quán)的規(guī)定；另一方面在征收補償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定上較原先的“給予相應(yīng)補償”更加明確、具體。同時，該規(guī)定也以國內(nèi)基本法這一高層次立法形式向外商投資者表明我國具備為外商投資提供及時公平、合理保護(hù)的完善法制，增強了外商投資中國的信心與安全感。又如，對于近年來備受外商投資者關(guān)注的強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題，《外商投資法》及其實施條例明確規(guī)定：行政機關(guān)及其工作人員在與外商投資主體協(xié)商確定投資技術(shù)合作條件過程中應(yīng)貫徹落實公平、平等原則，通過實施行政許可、行政強制或采取行政處罰、行政檢查等行政手段強迫外方轉(zhuǎn)讓技術(shù)的行為將被禁止。(6)詳見《外商投資法》第22條及其實施條例第24條相關(guān)規(guī)定。一般認(rèn)為，外商對投資過程中強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓的擔(dān)憂主要源于原有外資審批制度可能給外商投資帶來的技術(shù)轉(zhuǎn)讓壓力。新法實施后，隨著審批備案制在外商投資企業(yè)設(shè)立變更過程中的實質(zhì)取消，外商關(guān)于該過程中滲透的強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓壓力也將有所緩解。再如，針對競爭歧視性問題，《外商投資法》確立了外商投資過程中的競爭中性原則。競爭中性意味著包括外商投資者在內(nèi)的任何市場競爭實體，既不具有過度的競爭優(yōu)勢也不處于過度的競爭劣勢。外商投資企業(yè)依法平等參與標(biāo)準(zhǔn)制定工作的權(quán)利將得到保障，標(biāo)準(zhǔn)制定過程中的信息公開及社會監(jiān)督將得到進(jìn)一步強化，外商投資企業(yè)也將平等適用國家制定的強制性標(biāo)準(zhǔn)；對于政府采購，外商投資企業(yè)可在公平競爭基礎(chǔ)上依法參與，國家將保障企業(yè)上述權(quán)利的行使，企業(yè)生產(chǎn)于中國境內(nèi)的產(chǎn)品也將獲得政府的依法平等對待；外商投資企業(yè)可依法進(jìn)行融資，其方式包括公司股票、公司債券等證券的公開發(fā)行及其他合法方式。(7)詳見《外商投資法》第15—17條及其實施條例第13—18條相關(guān)規(guī)定。

三、國家治理現(xiàn)代化背景下實施《外商投資法》的影響

國家治理現(xiàn)代化背景下，作為新時期我國推動形成全面改革開放新格局的代表性立法，《外商投資法》及其配套制度體系的頒布實施將不僅開創(chuàng)未來我國外商投資管理體制建設(shè)新模式，而且將在外商投資治理領(lǐng)域?qū)Π⒎ā⑿姓?、司法在?nèi)的我國各級機關(guān)產(chǎn)生深刻影響。

(一)深入實施“廢改立”，科學(xué)立法

《外商投資法》的頒布實施為我國推動實現(xiàn)外商投資管理領(lǐng)域治理體系現(xiàn)代化提供了重要的機遇與挑戰(zhàn)。改革開放之初國家百業(yè)待興之時，不具備為外商投資管理體制的構(gòu)建制定一部整體性、統(tǒng)一性、普遍性法典的能力。故自20世紀(jì)70年代起我國相繼制定外資單行法以適應(yīng)不同類型、不同階段招商引資的法治需求，“外資三法”也因此成為我國外商投資法律制度的基礎(chǔ)。經(jīng)過改革開放40多年的運行積累，在“外資三法”體系下，我國還相繼制定了三部配套行政法規(guī)(即《實施條例》或《實施細(xì)則》)以及大量部門規(guī)章、司法解釋、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、地方政府規(guī)范性文件等，形成龐大的傳統(tǒng)外商投資法治體系。與此同時，面對不同時期復(fù)雜多變的外商投資需求，數(shù)量眾多的部門規(guī)章及規(guī)范性文件與時俱進(jìn)的頻繁修訂成為我國及時回應(yīng)外商投資需求變化的重要載體。然此類規(guī)范在持續(xù)改善我國外資營商法治環(huán)境的同時，也存在立法層級偏低、政策修改隨意，甚至彼此間存在前后矛盾或不協(xié)調(diào)問題。隨著《外商投資法》的頒布實施及其對傳統(tǒng)外商投資基本法治體系的重構(gòu)，上述龐大的傳統(tǒng)外商投資法制體系將面臨全面“廢改立”工作。對于地方區(qū)市而言，相關(guān)地方人大、政府及發(fā)改委、商務(wù)局、市場監(jiān)督管理局等有關(guān)部門在新法頒布實施后，亟須根據(jù)新法及后續(xù)修訂或重新出臺的國務(wù)院配套行政法規(guī)、相關(guān)部委規(guī)章，相關(guān)省人大及其常委會配套制定的地方性法規(guī)、省政府配套出臺的政府規(guī)章等上位法規(guī)定，對轄區(qū)范圍內(nèi)的法規(guī)規(guī)章或政策文件等開展深入全面的梳理、修訂及清理工作。廢止、修訂現(xiàn)行地方立法中與上位法相抵觸或不協(xié)調(diào)的內(nèi)容，并根據(jù)上位法的授權(quán)制定出臺地方配套性立法，以加快推進(jìn)地方開放型經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)建。另一方面，根據(jù)《外商投資法》的透明度要求，相關(guān)地方人大及政府在制定與外商投資有關(guān)的法規(guī)、規(guī)章時應(yīng)履行法定的公開程序，通過召開聽證會、論證會、座談會或通過書面形式等多種適當(dāng)方式征詢外資企業(yè)及相關(guān)商會協(xié)會意見，外商投資領(lǐng)域的規(guī)范性文件應(yīng)依法及時公布。

以建立健全新時代我國外商投資企業(yè)投訴工作機制為例，《外商投資法》及其實施條例對國家及縣級以上地方人民政府外商投資企業(yè)投訴工作機制的完善構(gòu)建作出了基本要求和規(guī)定。但對如何進(jìn)一步有效落實該機制，完善具體操作層面的規(guī)則規(guī)范，留待商務(wù)部主管部門及各地相關(guān)政府部門制定出臺相關(guān)規(guī)范措施逐步解決。2006年商務(wù)部出臺的《外商投資企業(yè)投訴工作暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，已無法滿足新形勢下我國進(jìn)一步優(yōu)化營商法治環(huán)境，吸引留住外商投資的實際需要。為此，2019年11月商務(wù)部啟動《暫行辦法》修訂工作，并于2020年廣泛征求社會各界意見，提升立法科學(xué)性。2020年8月，商務(wù)部正式發(fā)布修訂后的《外商投資企業(yè)投訴工作辦法》(以下簡稱《辦法》)，進(jìn)一步從確立中央到地方投訴分級負(fù)責(zé)制，明晰投訴的提出及受理流程，構(gòu)建多層次投訴處理機制，健全外商投訴權(quán)益保護(hù)機制，完善外商投訴工作管理制度等方面具體回應(yīng)了外商投資者投訴過程中的重要關(guān)切。與此同時，各地方政府及有關(guān)部門也圍繞貫徹落實《外商投資法》及其實施條例、商務(wù)部《辦法》的相關(guān)規(guī)定，制定出臺相應(yīng)的地方性規(guī)范文件，深度建立健全轄區(qū)內(nèi)外商投資企業(yè)投訴工作機制。如甘肅省、江蘇省、福建省商務(wù)廳及北京市商務(wù)局、寧波市政府等省市地方政府相關(guān)部門已制定實施上述相關(guān)規(guī)定。(8)詳見《甘肅省外商投資企業(yè)投訴處理工作辦法》(2019.9.18發(fā)布)、《江蘇省外商投資企業(yè)投訴工作辦法》(2020.12.11發(fā)布)、《福建省外商投資企業(yè)投訴工作辦法》(2020.12.30發(fā)布)、《北京市外商投資企業(yè)投訴工作管理辦法》(2019.11.22發(fā)布)、《寧波市外商投資企業(yè)投訴處理辦法》(2021.2.18發(fā)布)。這些地方性規(guī)范文件將與商務(wù)部《辦法》《外商投資法》及其實施條例的相關(guān)規(guī)定共同成為新時代我國外商投資企業(yè)投訴工作法治體系的重要組成部分。

(二)全面運用法治思維，嚴(yán)格執(zhí)法

推動實現(xiàn)國家各級政府機關(guān)在外商投資領(lǐng)域治理能力現(xiàn)代化的關(guān)鍵在于全面厲行法治，運用法治思維及法治方式解決外商投資管理領(lǐng)域的各類問題，逐步摒棄可能產(chǎn)生主觀臆斷的人治思維，形成良好的法治習(xí)慣。如在過去的招商引資過程中，一方面存在一些地方政府超越法定權(quán)限做出優(yōu)惠承諾的現(xiàn)象；另一方面也存在一些地方政府對于作出的承諾違約毀約不予兌現(xiàn)的行為。為此，《外商投資法》及其實施條例對政府給外資作出的政策承諾給予特別保護(hù)，要求各地方政府及相關(guān)部門應(yīng)嚴(yán)格履行對外商投資者的政策承諾，確因國家及社會公共利益需要變更政策承諾的，應(yīng)嚴(yán)格依照法定權(quán)限及程序進(jìn)行，并應(yīng)依法給予及時、公平、合理的補償。政策承諾是《外商投資法》創(chuàng)設(shè)的新法律術(shù)語，意指各地方政府及有關(guān)部門在法定權(quán)限內(nèi)對外商投資者在本地區(qū)投資所作出的以政策支持、優(yōu)惠待遇、便利條件等為特定內(nèi)容，以規(guī)范性文件、單方承諾函、合同義務(wù)條款等為表現(xiàn)形式的書面承諾。該術(shù)語的創(chuàng)設(shè)及相關(guān)制度的構(gòu)建極大程度限縮了政府任意撤銷變更為招商引資所作政策承諾的空間，并將法治思維和要求深度植入各級地方政府及有關(guān)部門的招商引資工作中。據(jù)此，相關(guān)地方政府及有關(guān)部門在貫徹實施《外商投資法》過程中，首先應(yīng)嚴(yán)格遵守新法為政府招商引資優(yōu)惠措施的制定出臺及政府承諾的履行所劃定的兩條紅線：一是政府應(yīng)嚴(yán)格遵守法定權(quán)限給予外商政策優(yōu)惠；二是一旦政府作出給予外商政策優(yōu)惠的承諾，若無法定特殊情形，必須兌現(xiàn)。根據(jù)《外商投資法》的授權(quán)，有關(guān)促進(jìn)外商投資的政策及相關(guān)便利化措施可以由縣級以上地方政府在不超越法律及行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定的前提下，在法定權(quán)限范圍內(nèi)制定。政府及相關(guān)部門制定的涉及外商投資企業(yè)的政策文件應(yīng)遵守法律法規(guī)的規(guī)定。除非有法律或行政法規(guī)的依據(jù)，相關(guān)政策文件不得干涉企業(yè)的正常經(jīng)營活動，不得為企業(yè)的市場準(zhǔn)入或退出擅自設(shè)置條件，亦不得隨意減損企業(yè)的合法權(quán)益或增加企業(yè)的義務(wù)。此外，政府及相關(guān)部門對于其依法向外商投資企業(yè)作出的政策承諾或訂立的合同，應(yīng)嚴(yán)格履行。[8]這里強調(diào)的是政府的政策承諾或合同簽訂是“依法”作出，故實踐中較難解決的問題是若政府存在超越法定權(quán)限作出承諾或簽訂合同的行為，相關(guān)承諾或合同可能被法院認(rèn)定為無效。然此種情況下，基于誠實守信的一般法理原則，即使相關(guān)政府承諾或合同被認(rèn)定為無效，政府仍不可避免需要為企業(yè)的損失承擔(dān)一定責(zé)任。政策承諾的嚴(yán)格遵守是誠實信用原則、信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則在《外商投資法》的具體體現(xiàn)，亦是未來我國建設(shè)法治誠信政府，提升政府招商引資工作治理能力的重要舉措。

如前所述，為妥善解決外商投資企業(yè)與我國政府及其工作人員間的各類投資爭議，根據(jù)《外商投資法》及其實施條例的基本規(guī)定，中央及地方各級政府、有關(guān)部門相繼啟動了建立健全外商投訴工作機制工作，公布了包括投訴工作規(guī)則、投訴方式、投訴處理流程及時限等在內(nèi)的相關(guān)規(guī)則，明確了外商投訴的范圍事項，著重強調(diào)應(yīng)保護(hù)投訴處理過程中外商投資者的合法權(quán)益。據(jù)此，當(dāng)企業(yè)及相關(guān)投資者認(rèn)為其合法權(quán)益在我國遭受行政機關(guān)或其工作人員行政行為的侵犯時，可通過申請上述機制協(xié)調(diào)解決。該機制解決與行政復(fù)議、行政訴訟等司法救濟(jì)程序可同時適用，亦不影響企業(yè)或相關(guān)投資者通過其他合法途徑向政府及其有關(guān)部門反映問題來解決。[9]與此相應(yīng)，當(dāng)我國行政機關(guān)及其工作人員面對與外商投資企業(yè)的各類投資爭議時，應(yīng)始終牢記運用法治思維并通過法治方式解決。上述以《外商投資法》及其實施條例為基礎(chǔ)構(gòu)建的外商投訴工作制度體系成為未來我國政府以法治方式解決外商投資企業(yè)投訴糾紛的重要依據(jù)，中央及地方各級行政機關(guān)及其工作人員應(yīng)嚴(yán)格遵守。

(三)轉(zhuǎn)換法律適用，公正司法

作為新時期我國促進(jìn)、管理外商投資的基礎(chǔ)性立法，《外商投資法》的頒布實施將帶來外商投資企業(yè)法律適用的重大變化，并將在實踐中對司法機關(guān)的具體案件審理產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。如根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，允許外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個人在中國境內(nèi)同中國公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織共同舉辦合營企業(yè)，其中中方合營人排除自然人。然隨著《外商投資法》的生效實施，原中外合資經(jīng)營企業(yè)中對中方自然人合資限制取消，中方自然人可以與外方合營人共同創(chuàng)辦合資企業(yè)。如2020年5月，上海市第一中級人民法院公開宣判國內(nèi)首例境外自然人股東資格糾紛案。該案中，擁有外國國籍的原告Carson和擁有中國籍的第三人張某在2009年計劃共同創(chuàng)辦合營企業(yè)。根據(jù)當(dāng)時《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，合營企業(yè)的中國合營者僅限于中國公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織。作為境外自然人的Carson無法直接與境內(nèi)自然人張某創(chuàng)辦合營企業(yè)。為解決該問題，Carson托其具有中國國籍的弟弟程某參與合營，并與程某、張某共同簽訂《股份協(xié)議書》。協(xié)議約定先以張某、程某名義成立被告公司，條件成熟后，再由Carson與被告公司成立中外合資經(jīng)營企業(yè)。協(xié)議同時載明，被告公司中三人的實際投資比例為程某24%，張某25%，Carson51%。后來，因Carson要求張某轉(zhuǎn)讓公司代持股份給程某，張某拒絕，遂成訟。本案中，二審法院裁判認(rèn)為原告雖為境外自然人，但確實是中國境內(nèi)公司的隱名股東，根據(jù)合同約定享有取回實際持股權(quán)利。根據(jù)我國現(xiàn)行《外商投資法》規(guī)定，原先《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中對中方自然人與外方合營的限制已經(jīng)取消，境外自然人可直接與中方自然人合資成立公司，原告作為境外隱名股東變更為我國境內(nèi)公司股東已不存在法律障礙。(9)詳見“張某與程某等股東資格確認(rèn)糾紛上訴案”，二審案號(2020)滬01民終3024號。

又如，根據(jù)《外商投資法》規(guī)定，自其生效實施之日起5年過渡期后，“外資三法”體系下的“三資企業(yè)”組織形式將不復(fù)存在。現(xiàn)有的相當(dāng)一部分外商投資企業(yè)將根據(jù)《公司法》規(guī)定重新改制并變更注冊為采用公司法規(guī)定的企業(yè)法人組織形式，即有限責(zé)任公司、股份有限公司或一人有限公司。(10)另一部分外商投資企業(yè)將根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定變更注冊為合伙企業(yè)，適用《合伙企業(yè)法》規(guī)定。相較于“外資三法”體系，《公司法》在公司治理結(jié)構(gòu)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面規(guī)定存在較大差異。如在公司治理結(jié)構(gòu)方面，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，合營企業(yè)所有重大事項的決定權(quán)由董事會根據(jù)合營章程規(guī)定行使?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》亦規(guī)定董事會依照合作企業(yè)合同或者章程的規(guī)定決定企業(yè)的重大問題。上述職權(quán)根據(jù)現(xiàn)行《公司法》規(guī)定絕大多數(shù)屬于有限責(zé)任公司股東會或股份有限公司股東大會的職權(quán)。(11)詳見《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第12條。故一旦轉(zhuǎn)向適用《公司法》規(guī)定，現(xiàn)存的中外合資、中外合作有限責(zé)任公司均面臨調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)，增設(shè)股東會并調(diào)整董事會職權(quán)，使董事會回歸執(zhí)行機構(gòu)職能的任務(wù)。而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)的合營者若未經(jīng)合營各方一致同意并向?qū)徟鷻C構(gòu)報批，不得對外轉(zhuǎn)讓部分或全部出資?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》及其實施細(xì)則中有關(guān)合作方對外轉(zhuǎn)讓合作企業(yè)部分或全部權(quán)利的規(guī)定與此類似。(12)詳見《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條及其實施條例第20條相關(guān)規(guī)定；《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第10條及其實施細(xì)則第23條相關(guān)規(guī)定，實施細(xì)則關(guān)于合作方對外轉(zhuǎn)讓權(quán)利的規(guī)定還增加了“書面同意”的要求。對于上述問題，《外資企業(yè)法》無明確規(guī)定，僅在其實施細(xì)則第22條規(guī)定了外資企業(yè)注冊資本增加、轉(zhuǎn)讓的審批變更手續(xù)，對于外資企業(yè)內(nèi)部股權(quán)如何轉(zhuǎn)讓及如何向第三方的轉(zhuǎn)讓，并無涉及。相較之下，盡管現(xiàn)行《公司法》對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件及程序做了詳細(xì)規(guī)定，但并未要求股東向股東以外的第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)需經(jīng)其他全體股東同意，只要過半數(shù)同意即可。(13)詳見《公司法》第71條。此外，現(xiàn)行《公司法》與《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》在董事會的組成人數(shù)、遴選方式、議事規(guī)則、任期年限等方面的規(guī)定亦存在差異。在未來實踐中，司法機關(guān)應(yīng)如何在具體案件審理中協(xié)調(diào)處理《外商投資法》及其規(guī)范體系與《公司法》《合伙企業(yè)法》等現(xiàn)行國內(nèi)立法的關(guān)系，如何適時協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)換并精準(zhǔn)把握相關(guān)案件的法律適用，統(tǒng)一裁判思路并及時總結(jié)裁判經(jīng)驗，讓外商投資企業(yè)在具體案件中感受中國司法的公平正義是新時期《外商投資法》實施對我國各級、各地區(qū)司法機關(guān)提出的重要要求，亦是未來我國司法機關(guān)推動實現(xiàn)司法治理能力現(xiàn)代化所必須采取的重要舉措。[10]

結(jié) 語

路漫漫其修遠(yuǎn)兮，我國開放經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)歷了從政策型開放到推動關(guān)注商品及要素的流動型開放，再到當(dāng)前更加聚焦規(guī)則等制度型開放的賡續(xù)發(fā)展?！锻馍掏顿Y法》的頒行是我國外商投資領(lǐng)域邁向制度型開放的重大舉措，亦是我國在外商投資領(lǐng)域踐行習(xí)近平法治思想，推動實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的重要成果。基于該法的基本法定位，未來圍繞該法的真正落地實施所推行的改革行動仍將繼續(xù)，任重道遠(yuǎn)。我國立法、執(zhí)法、司法機關(guān)仍需共同努力，通過制定更加詳盡具體的配套法規(guī)、規(guī)章及司法解釋等制度體系，為我國在外商投資領(lǐng)域統(tǒng)籌國內(nèi)法治與涉外法治，助力實現(xiàn)國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的發(fā)展新格局提供強有力的法治保障。