我國意定監(jiān)護(hù)協(xié)議立法的完善路徑

湯軍花

（江蘇省淮安市淮安公證處，江蘇 淮安 223000）

我國老齡化程度持續(xù)加深，未來深度老齡化社會的到來已經(jīng)成為一種必然。同時，我國阿爾茨海默病患者人數(shù)已經(jīng)超過1000 萬，是世界上患者人數(shù)最多的國家。①我國傳統(tǒng)的成年監(jiān)護(hù)責(zé)任主要由成年人的家庭或親屬承擔(dān)，基于婚姻關(guān)系與血緣關(guān)系選定監(jiān)護(hù)人，但隨著社會發(fā)展，獨居老人、非婚同居等人群數(shù)量持續(xù)增長，傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)模式已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)今社會的監(jiān)護(hù)需求?！独夏耆藱?quán)益保護(hù)法》第二十六條將老年人意定監(jiān)護(hù)制度引入中國法律體系中，《民法總則》第三十三條擴大了意定監(jiān)護(hù)權(quán)的適用主體，具有完全民事行為能力的成年人都享有意定監(jiān)護(hù)權(quán)，自此成年人意定監(jiān)護(hù)制度正式確立，后續(xù)出臺的《民法典》沿用了《民法總則》的上述規(guī)定。從當(dāng)下來看，《民法典》關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的相關(guān)規(guī)定仍然較為粗疏，立法空白較大。其中，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議作為意定監(jiān)護(hù)制度的核心，當(dāng)前法律并未對其作出明確的可行性規(guī)定。

一、完善協(xié)議雙方主體資格要求

（一）擴大委托人主體資格

委托人主體資格是意定監(jiān)護(hù)制度有效落實的重要起點。依照《民法典》規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人與受托人訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議時，其應(yīng)是具備完全民事行為能力的成年人。由上可知，假如委托人并不具備完全民事行為能力，其就不能單獨實施訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的行為。成年人實施民事法律行為能力主要依據(jù)為意思能力，同時結(jié)合其他因素考量。意思能力是基礎(chǔ)，行為能力是類型化表達(dá)，行為能力的類型化表達(dá)更容易達(dá)成交易，但意定監(jiān)護(hù)的目標(biāo)并非維護(hù)交易，而是要構(gòu)建明確的監(jiān)護(hù)關(guān)系，如果在監(jiān)護(hù)實踐中將行為能力欠缺與意思能力欠缺完全等同，就背離了成年監(jiān)護(hù)制度尊重剩余意思能力的宗旨。

毋庸置疑，現(xiàn)實中很多行為能力欠缺者存在某些方面的意思能力欠缺，但仍有大部分行為能力欠缺者具有部分意思表示的能力，可以明確表達(dá)其真實監(jiān)護(hù)意愿。部分學(xué)者的研究已然證明，無民事行為能力人也可以具備一定意思表示能力，能夠做出獨立明確的意思表示；醫(yī)學(xué)層面有身心障礙的人，也并不一定表示該種身心障礙可以對其獨立實施的民事行為法律效力產(chǎn)生影響。②民事行為能力欠缺者與完全民事行為能力者的差異僅表現(xiàn)在對部分事物認(rèn)知方面的區(qū)別，并非整體意思表示能力的全有或全無。即使當(dāng)事人民事行為能力欠缺，即部分意思能力不足，也不能完全否認(rèn)其剩余意思表示能力，剝奪其作為意定監(jiān)護(hù)主體的資格，從一定意義上講，這也是對交易自由的限制。從當(dāng)前老齡化社會狀態(tài)看，中老年群體可能由于疾病、意外等情況導(dǎo)致民事行為能力不足，社會參與程度下降，但大部分民事行為能力不足的中老年人并非完全喪失其意思能力，其部分意思能力可能長期存在或逐漸衰退。此時，民事法律制度中只有代理制度可以運用，而代理制度主要是由代理人處理委托人的相關(guān)財產(chǎn)事務(wù)，并未涉及人身照料、醫(yī)療選擇等內(nèi)容。顯而易見，僅僅依靠代理制度并不能有效保障成年特殊群體的合法權(quán)益，意定監(jiān)護(hù)制度與其他制度比較來講，其對成年特殊群體具有獨特的權(quán)益保障功能。

筆者認(rèn)為，在限制民事行為能力人具有部分意思表示能力的前提下，可以依其意愿設(shè)立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，并且該協(xié)議的設(shè)立不受其法定監(jiān)護(hù)人限制。意定監(jiān)護(hù)制度的宗旨是尊重當(dāng)事人的意思自治能力，法定代理人作出的意思表示并不等同于受托人的真實意愿，在被監(jiān)護(hù)人具備部分意思表示能力的前提下，直接賦予其設(shè)立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的主體資格，相較于監(jiān)護(hù)人代為設(shè)立更加合理。賦予限制民事行為能力人設(shè)立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議主體資格的關(guān)鍵是對意思能力標(biāo)準(zhǔn)的界定。例如，委托人對自己人身照料的相關(guān)事宜有明確、清晰的認(rèn)識；委托人對自己的財產(chǎn)情況，財產(chǎn)處分規(guī)劃等有較為清晰的認(rèn)識；委托人在重大醫(yī)療選擇上可以清晰表明自己的態(tài)度等。同時，還應(yīng)結(jié)合委托人的相關(guān)醫(yī)療鑒定報告綜合判斷其是否具備設(shè)立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的意思能力。在確定委托人是否具備相應(yīng)意思表示能力時，應(yīng)綜合考慮其年齡、健康情況、精神狀態(tài)等因素。在申請辦理意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證時，由公證人員與委托人及其親屬溝通，了解委托人的真實意愿，同時，對委托人提供的相關(guān)健康證明材料等進(jìn)行審核，最終作出認(rèn)定結(jié)果。

（二）細(xì)化意定監(jiān)護(hù)人標(biāo)準(zhǔn)

通常而言，達(dá)成意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的雙方具備較強的信賴關(guān)系，委托人作為具備相應(yīng)意思表示能力的成年人，應(yīng)自我權(quán)衡協(xié)議可能存在的風(fēng)險。與獨立民事個體對自身選擇承擔(dān)相應(yīng)法律后果類似，委托人由于簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議導(dǎo)致個人權(quán)益受損，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該不利后果。但意定監(jiān)護(hù)協(xié)議與普通合同存在區(qū)別，在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議簽訂后，委托人可能由于行為能力或意思能力的喪失而難以解除合同，如果在該種情況下委托人權(quán)益受損，考慮到委托人在法律層面的弱勢地位，理應(yīng)對受托人的主體資格加以限制。筆者看來，可以對受托人的主體資格從積極方面與消極方面分別予以規(guī)定。

受托人屬于自然人的情況下，從積極方面講，可以進(jìn)行如下規(guī)定：第一，簽訂協(xié)議時，受托人年齡應(yīng)小于60 周歲。通常而言，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的生效屬于未來時，監(jiān)護(hù)的周期往往很長，如果在簽訂協(xié)議時受托人已經(jīng)超過60周歲，受托人已經(jīng)屬于我國法律意義上的老年人，這樣就難以保證其能夠在未來履行好監(jiān)護(hù)職責(zé)。第二，協(xié)議生效時，受托人具備監(jiān)護(hù)能力。對協(xié)議生效時受托人的監(jiān)護(hù)能力進(jìn)行全面核實，是基于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議自身的特殊性。如果協(xié)議訂立初期就對受托人監(jiān)護(hù)能力進(jìn)行審查，那么在5 年、10 年甚至幾十年的時間內(nèi)，其監(jiān)護(hù)能力同樣處于動態(tài)變化中，就需要多次重復(fù)的審查。從消極方面講，可以進(jìn)行如下規(guī)定：第一，失信被執(zhí)行人不得成為受托人。失信被執(zhí)行人通常缺乏信用，將其排除在受托人之外，有利于維護(hù)委托人的合法權(quán)益。第二，曾被撤銷監(jiān)護(hù)資格或刑法明確規(guī)定禁止擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的人不得成為受托人。意定監(jiān)護(hù)是一個周期較長的過程，當(dāng)委托人喪失行動能力或意思能力后，這樣更有利于維護(hù)委托人的合法權(quán)益受托人屬于法人或社會慈善機構(gòu)時，在簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議時，應(yīng)將破產(chǎn)組織排除在受托人之外。協(xié)議生效時，還需要對法人或社會慈善機構(gòu)的運營情況、財務(wù)狀況進(jìn)行審查，確保其具備相應(yīng)監(jiān)護(hù)能力。

二、增設(shè)協(xié)議內(nèi)容補充條款

《民法典》關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議內(nèi)容并未作出明確限制規(guī)定，委托人可以依照個人需求，針對性約定監(jiān)護(hù)協(xié)議內(nèi)容，例如授予受托人重大醫(yī)療決定權(quán)等。盡管意定監(jiān)護(hù)協(xié)議尊重當(dāng)事人的真實意思表示，但為了保障協(xié)議主體的合法權(quán)益，公權(quán)力的適當(dāng)介入不可或缺。如果完全由當(dāng)事人約定協(xié)議內(nèi)容，即使委托合同有法律的強制規(guī)范，但意定監(jiān)護(hù)協(xié)議并不同于委托合同，其具有明顯特殊性，雙方當(dāng)事人可能會遺漏部分重要協(xié)議事項。同時，如果協(xié)議中關(guān)于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)約定不清，也應(yīng)通過增設(shè)協(xié)議內(nèi)容補充條款的形式加以明確。

關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議內(nèi)容，筆者認(rèn)為，可以從以下方面加以完善。第一，從人身照料角度看，委托人應(yīng)在簽訂協(xié)議時明確自己的身體健康情況，并依照自身健康條件，選擇合適的方式接受照料。例如，當(dāng)委托人疾病惡化需要住院時，受托人是否有權(quán)決定照料方式，雇傭護(hù)工或是由近親屬輪流照看等。第二，從財產(chǎn)管理角度看，協(xié)議中應(yīng)明確約定受托人的重大財產(chǎn)處置權(quán)，例如房屋買賣、理財產(chǎn)品管理等。第三，從預(yù)先醫(yī)療指示角度看，國內(nèi)并無涉及預(yù)先醫(yī)療指示的法律規(guī)定，但部分地區(qū)已經(jīng)進(jìn)行了預(yù)先醫(yī)療決定實踐。例如，北京、深圳已經(jīng)成立了生前預(yù)囑推廣協(xié)會，上述協(xié)會對生前預(yù)囑的基本原則進(jìn)行了明確規(guī)定，委托人可以在具備意思能力時預(yù)先設(shè)定：將來由于重大疾病或意外等因素導(dǎo)致昏迷或死亡發(fā)生，在當(dāng)時醫(yī)療條件下無法獲得超過6 個月的維生時間，且維生技術(shù)無法帶來生存質(zhì)量提升，可以終止救治。上述基本原則體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人醫(yī)療自主決定權(quán)的理念。③意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中明確預(yù)先醫(yī)療決定的條款，能夠較好維護(hù)委托人喪失行動能力與意思能力時的生命尊嚴(yán)。

關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議主體的權(quán)利義務(wù)分配，筆者建議進(jìn)行如下規(guī)定。第一，從委托人角度看，在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效前，委托人可以單方要求撤銷協(xié)議或與受托人達(dá)成一致后變更協(xié)議條款；在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效后，在委托人具備部分意思能力的前提下，其可以單方要求撤銷協(xié)議。第二，從受托人的權(quán)利角度看，應(yīng)當(dāng)明確賦予受托人辭任權(quán)與報酬請求權(quán)。關(guān)于辭任權(quán)，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效后，受托人可以在出現(xiàn)協(xié)議約定辭任條件時辭任監(jiān)護(hù)人。雖然協(xié)議生效后，委托人通常處于弱勢地位，但這也不是忽視受托人合法權(quán)益的理由。當(dāng)意定監(jiān)護(hù)過程中出現(xiàn)協(xié)議約定辭任情況，例如受托人突患疾病或由于經(jīng)營不善出現(xiàn)破產(chǎn)情況時，受托人可以申請辭任監(jiān)護(hù)人。關(guān)于報酬請求權(quán)，隨著監(jiān)護(hù)理念的革新，有償意定監(jiān)護(hù)已經(jīng)越來越受到社會公眾認(rèn)可。受托人的報酬請求權(quán)，即受托人有權(quán)領(lǐng)取適當(dāng)報酬以及報銷由于意定監(jiān)護(hù)產(chǎn)生的合理支出。如果意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中并未明確規(guī)定報酬條款，則該報酬標(biāo)準(zhǔn)可以由法院根據(jù)實際監(jiān)護(hù)情況確定。另外，即使意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是近親屬之間達(dá)成，這也不影響受托人的報酬請求權(quán)，有償監(jiān)護(hù)對于提升受托人的監(jiān)護(hù)質(zhì)量具有積極意義。從受托人的義務(wù)角度看，經(jīng)過公證的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，在委托人喪失行動能力或意思能力后，受托人應(yīng)提交委托人身體狀況證明材料，在協(xié)議生效之后，受托人應(yīng)嚴(yán)格依照協(xié)議內(nèi)容履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)，并定期向公證機關(guān)出示委托人的健康、醫(yī)療、財產(chǎn)處理情況；在意定監(jiān)護(hù)結(jié)束后，受托人應(yīng)向公證機關(guān)出示委托人的財產(chǎn)清冊與轉(zhuǎn)移事項等。

三、明確協(xié)議設(shè)立與生效條件

《民法典》只對意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的書面形式進(jìn)行了要求，對于協(xié)議設(shè)立是否需要第三方公證等并未作出規(guī)定。在協(xié)議生效方面，《民法典》的規(guī)定也相對簡單，對意定監(jiān)護(hù)協(xié)議較長時間的動態(tài)生效過程缺乏明確規(guī)定，亟待細(xì)化。

關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的設(shè)立條件，目前法律已經(jīng)明確書面形式為意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效的條件。意定監(jiān)護(hù)事關(guān)當(dāng)事人的核心利益，其生效周期很長，如果認(rèn)可口頭形式訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，則過于寬松，一旦出現(xiàn)爭議，口頭協(xié)議的舉證也非常困難，即使有第三方見證人在場，也很難核實簽訂協(xié)議是否是當(dāng)事人的真實意愿。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的設(shè)立如果經(jīng)過公證與登記程序，更能保障協(xié)議雙方的權(quán)益。公證過程便于了解協(xié)議主體的真實意愿，同時能夠?qū)彶閰f(xié)議內(nèi)容的合理性與合法性，較好避免后期出現(xiàn)的協(xié)議糾紛。日本意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的設(shè)立就必須符合以上兩個條件。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議涉及協(xié)議主體的人身、財產(chǎn)權(quán)益等事項，必須進(jìn)行相應(yīng)程序保障。在北京，越來越多的委托人通過公證形式設(shè)立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，公證機構(gòu)也因此積累了一定實踐經(jīng)驗。在公證之前，公證員會反復(fù)與協(xié)議雙方溝通，了解協(xié)議雙方的真實意愿，同時走訪雙方的社區(qū)、單位，對雙方的信任關(guān)系進(jìn)行深入了解。關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的生效條件，可以從以下方面加以完善。第一，綜合考慮委托人的行為能力與真實意愿。目前，《民法典》中委托人行為能力欠缺或喪失是意定監(jiān)護(hù)生效的條件，但是，僅憑行為能力作出認(rèn)定則可能出現(xiàn)忽略委托人剩余意思能力的情況，如果委托人在行為能力欠缺或喪失后，仍然存在部分意思能力，基于尊重當(dāng)事人意思自治原則，意定監(jiān)護(hù)不應(yīng)直接啟動。例如，抑郁癥患者在具備意思能力的情況下與法定監(jiān)護(hù)人以外的主體簽訂了人身照料的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，當(dāng)其由于病情導(dǎo)致部分行為能力缺失時，如果委托人基于法定監(jiān)護(hù)人照料等因素而不想啟動意定監(jiān)護(hù)，則應(yīng)尊重其決定，這也與訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的宗旨相符。第二，在生效程序方面，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議應(yīng)提供委托人的身體狀況、財產(chǎn)情況等證明材料，再由公證員進(jìn)行走訪、核實等程序后作出公證。第三，公證機構(gòu)出具的證明應(yīng)上傳至統(tǒng)一系統(tǒng)進(jìn)行備案登記。

結(jié)語

意定監(jiān)護(hù)制度是我國成年監(jiān)護(hù)的重要發(fā)展，符合當(dāng)前的多元化監(jiān)護(hù)需求。與法定監(jiān)護(hù)比較而言，意定監(jiān)護(hù)體現(xiàn)出對當(dāng)事人意思自治的高度尊重。成年人在具備意思表示能力時，可以事先簽訂協(xié)議約定監(jiān)護(hù)事項，在將來行為能力或意思能力欠缺時仍然可以依照其意愿生活。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是意定監(jiān)護(hù)的依據(jù)，是達(dá)成監(jiān)護(hù)關(guān)系的重要途徑，而明確的可操作性法律規(guī)定則是意定監(jiān)護(hù)協(xié)議內(nèi)容有效落實的基礎(chǔ)。我國意定監(jiān)護(hù)制度發(fā)展較晚，相關(guān)立法較為粗疏，文章基于當(dāng)前立法情況，提出了意定監(jiān)護(hù)協(xié)議立法的完善建議，希望可以為相關(guān)法律的細(xì)化和完善帶來啟示。

注釋：

①參見《我國有1000 多萬阿爾茨海默病患者 是患者數(shù)量最多的國家》，搜狐網(wǎng)https://www.sohu.com/a/421226571_162758，訪問日期2021 年4 月23 日。

②參見馬世民：《精神病人行為能力評定相關(guān)問題的探討》，載《中國司法鑒定》2003 年第2 期。

③睢素利：《從倫理和法律視角探討患者自主權(quán)在預(yù)先醫(yī)療決定中的實現(xiàn)》，載《中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)》2017 年第10 期。