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    如何有效銜接外匯領(lǐng)域行政處罰與刑罰

    2017-12-09 12:39:18于明娟編輯任風(fēng)遠(yuǎn)
    中國(guó)外匯 2017年19期
    關(guān)鍵詞:司法機(jī)關(guān)立案行政處罰

    文/于明娟 編輯/任風(fēng)遠(yuǎn)

    如何有效銜接外匯領(lǐng)域行政處罰與刑罰

    文/于明娟 編輯/任風(fēng)遠(yuǎn)

    行政處罰與刑罰雖然有所區(qū)別,但從本質(zhì)上講都是運(yùn)用國(guó)家公權(quán)力進(jìn)行社會(huì)治理的手段。從理論上看,二者之間應(yīng)該形成一個(gè)協(xié)調(diào)的體系;但在外匯管理實(shí)踐中,二者之間還存在一些不協(xié)調(diào)的情況,宜從總體上進(jìn)行改善,建立二者之間的有效銜接,從而實(shí)現(xiàn)對(duì)外匯領(lǐng)域違法行為的有效打擊。

    外匯領(lǐng)域行政處罰與刑罰的銜接

    立法方式。對(duì)于行政違法行為構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情況,我國(guó)現(xiàn)行行政立法規(guī)定的刑事罰則主要依附于刑法典,即通過(guò)附屬刑法解決行政違法構(gòu)成犯罪時(shí)追究刑事責(zé)任的問(wèn)題。其具體有三種表現(xiàn)形式:一是規(guī)定原則性刑事罰則,如“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”;二是規(guī)定比照性刑事罰則,如“違反本法規(guī)定,造成嚴(yán)重后果的,比照刑法第XX條的規(guī)定,追究刑事責(zé)任”;三是規(guī)定援引性刑事罰則,即直接援引刑法中的具體條款,如“違反本法規(guī)定,引起嚴(yán)重危險(xiǎn)的,依照刑法第XX條的規(guī)定,追究刑事責(zé)任”。目前,外匯領(lǐng)域采用的是第一種方式。

    銜接規(guī)定?!锻鈪R管理?xiàng)l例》第七章法律責(zé)任部分共計(jì)11條,規(guī)定了違反外匯管理行為可能構(gòu)成犯罪的三種主要情況:一是逃匯行為構(gòu)成逃匯罪,二是套匯行為構(gòu)成騙購(gòu)?fù)鈪R罪,三是非法買賣外匯行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。對(duì)于行政違法行為如何認(rèn)定“構(gòu)成犯罪”,則主要依據(jù)刑法的規(guī)定。目前,刑法對(duì)上述幾種違反外匯管理行為以“數(shù)額較大”或“情節(jié)嚴(yán)重”為確定標(biāo)準(zhǔn)。

    為進(jìn)一步做好行政處罰與刑罰之間的銜接,2010年5月7日,最高人民檢察院和公安部出臺(tái)了《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》,主要是以金額來(lái)規(guī)范對(duì)行政違法行為進(jìn)行立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)。如,逃匯金額單筆在二百萬(wàn)美元以上或者累計(jì)數(shù)額在五百萬(wàn)美元以上的,騙購(gòu)?fù)鈪R數(shù)額在五百萬(wàn)美元以上或者違法所得數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的,居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R數(shù)額在一百萬(wàn)美元以上或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的,非法買賣外匯金額在二十萬(wàn)美元以上或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的,均應(yīng)進(jìn)行立案追訴。

    銜接中存在的問(wèn)題

    一是行政處罰與刑罰針對(duì)的主體不一致,導(dǎo)致個(gè)人逃匯案件很難被移送立案。在行政處罰中,個(gè)人可以單獨(dú)構(gòu)成逃匯行為的當(dāng)事人并對(duì)其進(jìn)行處罰。在刑罰中,對(duì)個(gè)人單獨(dú)定罪則須滿足兩個(gè)條件:一是公司、企業(yè)或者其他單位逃匯罪名成立,二是個(gè)人是公司、企業(yè)或者其他單位的逃匯罪行直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員。這就導(dǎo)致在實(shí)踐操作中,外匯局發(fā)現(xiàn)的個(gè)人涉嫌逃匯行為案件向公安機(jī)關(guān)移送相對(duì)困難。即使金額達(dá)到了立案的標(biāo)準(zhǔn),但如果是個(gè)人案件,公安機(jī)關(guān)很難立案追訴。

    二是對(duì)移送案件標(biāo)準(zhǔn)把握不一,導(dǎo)致行政違法行為被立案追訴的效果不佳。從行政機(jī)關(guān)的角度看,外匯局是在確定逃匯、騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買賣外匯行為已經(jīng)成立的基礎(chǔ)上,根據(jù)違法行為的金額判定是否將案件移送公安機(jī)關(guān),如果金額達(dá)到了刑事案件立案的追訴標(biāo)準(zhǔn)則移交。從司法機(jī)關(guān)的角度看,除金額外,更加需要考慮的是外匯違法行為是否構(gòu)成犯罪,即對(duì)外匯局移送的相關(guān)案件按照司法專業(yè)的角度,從行為的主體、客體和主觀、客觀等方面進(jìn)行一一判斷。基于行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的差異,可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)外匯局移送的案件,司法機(jī)關(guān)認(rèn)為外匯違法事實(shí)不構(gòu)成犯罪從而不予立案追訴的情況。

    三是缺乏移送的程序規(guī)定。目前,外匯領(lǐng)域?qū)σ扑凸ぷ髦挥性瓌t性規(guī)定,缺乏具體的可操作流程,如移送的時(shí)間、移送的材料、移送后司法機(jī)關(guān)的審查以及反饋情況等。

    做好銜接之策

    一是重構(gòu)立法模式。對(duì)于行政違法行為構(gòu)成犯罪的情況,建議采用“獨(dú)立散在型”的立法方式,即在行政法中設(shè)置具有獨(dú)立罪名和法定刑的刑法規(guī)范。這樣做可以彌補(bǔ)刑法滯后性的不足,適應(yīng)新型的違法犯罪形勢(shì),并能保持與刑法的一致性,解決目前外匯領(lǐng)域因行政處罰與刑罰規(guī)定的主體不一致、對(duì)移送案件標(biāo)準(zhǔn)不一而導(dǎo)致的移送案件無(wú)法立案等方面的問(wèn)題;同時(shí),可以在總體上協(xié)調(diào)行政處罰與刑罰,建立起二者之間的有效銜接,從而實(shí)現(xiàn)嚴(yán)厲打擊外匯領(lǐng)域違法行為的目的。目前,在我國(guó)采用“獨(dú)立散在型”立法方式具備一定的可行性。首先,行政處罰和刑罰都是針對(duì)不法行為的,二者的法律責(zé)任基礎(chǔ)相同,均具有預(yù)防違法犯罪的教育功能與懲戒作用,從而為“獨(dú)立散在型”立法方式的建立提供了基本的適用前提。其次,“獨(dú)立散在型”立法方式是各國(guó)普遍采用的一種刑事立法方式,是長(zhǎng)期以來(lái)國(guó)外行之有效的立法經(jīng)驗(yàn)。再次,在我國(guó),“獨(dú)立散在型”立法方式也有先例可循。如我國(guó)1957年頒布的《國(guó)境衛(wèi)生檢疫條例》第7條就明確規(guī)定,“如果因違反本條例和本條例實(shí)施規(guī)則而因其檢疫傳染病或者因其檢疫傳染病傳播的危險(xiǎn),人民法院可以根據(jù)輕重依法判處2年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處1000元以上5000元以下罰金”。

    二是規(guī)范程序。為了使外匯領(lǐng)域行政處罰與刑罰銜接暢通,需要將移送程序法定化、統(tǒng)一化,包括案件移送的范圍、移送程序、移送時(shí)間、移送和接受的部門(mén)、移送后司法機(jī)關(guān)的審查以及反饋情況。對(duì)于行政機(jī)關(guān)不能確定是否應(yīng)當(dāng)移送的違法案件,司法機(jī)關(guān)可以提前介入,共同討論。在移送后證據(jù)的轉(zhuǎn)換方面可以依據(jù)證據(jù)的種類,采用不同的轉(zhuǎn)換方法:對(duì)于書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料,經(jīng)司法機(jī)關(guān)核實(shí)后可直接作為刑事證據(jù);對(duì)于在行政執(zhí)法過(guò)程中制作的證人證言、當(dāng)事人陳述等言辭證據(jù),一般要經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)重新提?。ㄈ粲鲈C人、陳述人死亡等不可抗力情況,能夠與司法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)相互印證的也可以作為刑事證據(jù));對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)筆錄、勘驗(yàn)筆錄以及鑒定意見(jiàn)等證據(jù),如果是依據(jù)法定程序收集的,可以經(jīng)司法機(jī)關(guān)審查后當(dāng)作刑事證據(jù)。

    三是完善相關(guān)的銜接保障制度。完善聯(lián)席會(huì)議制度,建立信息共享制度,實(shí)現(xiàn)信息公開(kāi)透明;建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的信息交流平臺(tái),實(shí)現(xiàn)信息資源共享,推動(dòng)銜接工作的信息化和科學(xué)化。

    作者單位:外匯局山東省分局

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