人工智能算法的可專利性問題研究

姚 葉

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073；2.馬克思普朗克創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)研究所，巴伐利亞州 慕尼黑 80539）

人工智能算法無(wú)縫滲透到人們的線上和線下生活中，悄悄地收集、分析、總結(jié)每個(gè)人現(xiàn)在所創(chuàng)造的大量數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)與算法的結(jié)合似乎能夠讓我們的生活更加方便，但是卻帶來(lái)了諸多問題，歧視、侵犯隱私和違反正當(dāng)程序案件頻頻發(fā)生。例如，舉報(bào)人克里斯托弗·懷利（Christopher Wylie）指控Facebook干預(yù)公民的政治選舉；量刑軟件COMPAS因?yàn)閷?duì)黑人群體的量刑有失公允而被質(zhì)疑。對(duì)人工智能算法的解釋與控制一時(shí)間成為討論的焦點(diǎn)。

人工智能算法能夠被授予專利權(quán)已經(jīng)具有法律規(guī)則的支撐與實(shí)踐基礎(chǔ)。在2019年新修訂的《專利審查指南》中，美國(guó)將“兩步測(cè)試法”的第一步驟進(jìn)行了更加詳細(xì)的劃分，以應(yīng)對(duì)方法發(fā)明在智能時(shí)代的沖擊。日本特許廳在2000年《專利審查基準(zhǔn)》中，對(duì)適用“工業(yè)性原則”做出新的解釋，凡使用軟件與硬件資源協(xié)調(diào)運(yùn)作以實(shí)現(xiàn)某一目的的算法運(yùn)行或信息處理，都被認(rèn)為是“利用自然規(guī)律的技術(shù)方案”[1]。我國(guó)也在《專利審查指南》中對(duì)“計(jì)算機(jī)程序本身”與“計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的發(fā)明”進(jìn)行區(qū)分，后者并不因與計(jì)算機(jī)程序有關(guān)而被禁止授予專利權(quán)。我國(guó)《專利申請(qǐng)指南》在2017年修改時(shí)將商業(yè)方法與計(jì)算機(jī)程序作為一種專利權(quán)客體，在2020年修改時(shí)將“算法”也納入可被授予專利權(quán)的客體。

各國(guó)企圖區(qū)分抽象思想與其應(yīng)用，構(gòu)建了抽象思想/具體應(yīng)用二分法的區(qū)分原則，為抽象思想的具體應(yīng)用而非抽象思想的可專利性進(jìn)行指引。算法是一種公共知識(shí)，人類社會(huì)的發(fā)展與創(chuàng)新均依賴算法的更迭與發(fā)展，如果賦予或變相賦予某一主體對(duì)于算法的壟斷權(quán)，將會(huì)遏制創(chuàng)新并侵害人類對(duì)于知識(shí)的獲得。要想在現(xiàn)有的專利制度之下實(shí)現(xiàn)利益的平衡，須從“專利客體的范圍”與“專利客體的審查標(biāo)準(zhǔn)”兩個(gè)方面入手，以下具而述之。

1 人工智能算法特性誘發(fā)的客體判斷問題與審查標(biāo)準(zhǔn)難題

1.1 規(guī)范分析：專利客體范圍重合

我國(guó)《專利審查指南》規(guī)定，包含技術(shù)特征的商業(yè)模式具有獲得專利權(quán)的可能。商業(yè)模式與商業(yè)方法在我國(guó)《專利法》和《專利審查指南》中并無(wú)具體的內(nèi)涵界定，凡是在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)使用的智力活動(dòng)方法均可以認(rèn)為是商業(yè)模式，一旦這種方法與具體的技術(shù)特征相結(jié)合，便能夠構(gòu)成專利。如果某些人工智能算法在發(fā)展中逐漸超出了法律或法規(guī)所描述的計(jì)算機(jī)程序的商業(yè)特征，則在其被應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域時(shí)，申請(qǐng)者可以選擇性地將其描述為一種商業(yè)模式專利。正如國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》第二部分第九章修改草案6.2（1）中的舉例“一種卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型的訓(xùn)練方法”，卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)算法本是人工智能算法的一種，如果它能夠成為一種解決問題的方法，則其可以被申請(qǐng)為一種商業(yè)模式專利。

事實(shí)上，通過(guò)擴(kuò)大解釋，人工智能算法雖然并沒有被明文納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，事實(shí)上卻已經(jīng)獲得了保護(hù)。雖然這種保護(hù)方法較為繁復(fù)，對(duì)企業(yè)的指導(dǎo)意義并不明顯，需要在撰寫權(quán)利要求書與說(shuō)明書時(shí)使用一定的技巧，避免被排除于可專利主題之外，但是現(xiàn)有的法律、法規(guī)不需要修改，節(jié)省了司法資源并保護(hù)了法律的確定性。這種操作的缺陷也比較明顯，例如，計(jì)算機(jī)程序與計(jì)算機(jī)軟件二分保護(hù)的現(xiàn)狀并未解決，商業(yè)模式與商業(yè)方法的概念也并未明確，《專利審查指南》對(duì)申請(qǐng)者的指引作用大大減弱。

2020年2月生效的《專利審查指南》企圖改變這種狀態(tài)，它承認(rèn)了“包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的技術(shù)方案”的專利客體地位?！秾＠麑彶橹改稀返拇舜涡薷牟⑽磳?duì)計(jì)算機(jī)程序、商業(yè)模式的審查規(guī)則進(jìn)行修改，僅僅增加了算法、商業(yè)方法兩種技術(shù)方案為專利客體。從表面上看，這順應(yīng)了區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展趨勢(shì)，明確了算法與商業(yè)方法的專利主體地位，但深思后卻覺不妥。首先，《專利審查指南》忽略了算法與計(jì)算機(jī)軟件的實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)，造成同一內(nèi)容多重客體保護(hù)的局面；其次，《專利審查指南》實(shí)質(zhì)上造成了商業(yè)模式與商業(yè)方法的重疊保護(hù)；最后，《專利審查指南》并未對(duì)算法與商業(yè)方法的概念進(jìn)行闡釋，僅僅規(guī)定了審查基準(zhǔn)，反而起到了模糊現(xiàn)有審查規(guī)則的反作用。

1.2 具體操作：人工智能算法審查標(biāo)準(zhǔn)的問題

在判斷某一客體的可專利性時(shí)，不可避免地要根據(jù)專利法中新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這一客體進(jìn)行審查。在算法專利已經(jīng)通過(guò)客體審查后，“專利三性”的判斷決定了它是否真正地成為一種可商業(yè)化的技術(shù)方案，進(jìn)而決定其是否可以獲得授權(quán)。

1.2.1 新穎性審查。我國(guó)《專利法》對(duì)發(fā)明的新穎性要求是該發(fā)明不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。大多數(shù)國(guó)家通過(guò)將技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比較而判斷，具體操作方法是相同領(lǐng)域的技術(shù)人員對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索比對(duì)，判斷二者的技術(shù)特征是否相同，并采用單獨(dú)對(duì)比規(guī)則。具體而言，通過(guò)拆分人工智能生成發(fā)明技術(shù)方案，與現(xiàn)有技術(shù)方案中的每一項(xiàng)權(quán)利要求進(jìn)行比較，如果所有權(quán)利要求里包含的所有技術(shù)特征，都已經(jīng)被包含在先前公開技術(shù)方案的內(nèi)容中，則該人工智能生成發(fā)明不具有新穎性。新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：“心理創(chuàng)造力”與“歷史創(chuàng)造力”[2]。“心理創(chuàng)造力”是指相對(duì)于個(gè)人思想或某項(xiàng)人工智能系統(tǒng)是新穎的；“歷史創(chuàng)造力”是指相對(duì)于整個(gè)歷史是新穎的，專利法上的新穎性標(biāo)準(zhǔn)主要指后者。換言之，即便某一技術(shù)方案對(duì)于某些人或者某些領(lǐng)域來(lái)說(shuō)是全新的，如果這一方案并未對(duì)歷史上的技術(shù)有任何的改進(jìn)，則這一技術(shù)仍然不具有新穎性?；凇坝?xùn)練數(shù)據(jù)+預(yù)測(cè)數(shù)據(jù)”模式的人工智能算法，通過(guò)對(duì)不同的數(shù)據(jù)進(jìn)行搜集、學(xué)習(xí)，最終生成涉及不同領(lǐng)域的智能發(fā)明。這為新穎性的判斷增加難度，甚至挑戰(zhàn)現(xiàn)有的新穎性審查方式。

其一，現(xiàn)有數(shù)據(jù)庫(kù)無(wú)法進(jìn)行全面對(duì)比。專利行政部門的現(xiàn)有技術(shù)檢索能力和資源都是有限的，因此，完全地對(duì)所有的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)進(jìn)行檢索比對(duì)是不可能的[3]。人工智能具有遠(yuǎn)超普通發(fā)明人的數(shù)據(jù)收集、整合及分析的能力，在對(duì)其生成的技術(shù)方案進(jìn)行可專利性判斷的過(guò)程中，可能使用自身的且并不公知的數(shù)據(jù)庫(kù)，這會(huì)加劇專利審查的難度，也就產(chǎn)生了現(xiàn)有技術(shù)檢索難以窮盡的局面，導(dǎo)致人工智能算法可專利性審查結(jié)果存在瑕疵。

其二，關(guān)鍵詞替換模式容易落入“現(xiàn)有技術(shù)”范圍。企業(yè)為了對(duì)自己的專利進(jìn)行防御，往往使用人工智能算法發(fā)明中的關(guān)鍵詞進(jìn)行重組，或?qū)で箨P(guān)鍵詞的反義詞等，借以在已授權(quán)專利的外圍形成一系列防御性專利。僅替換近義詞組等不太可能使改進(jìn)發(fā)明申請(qǐng)比基礎(chǔ)專利更具有新穎性，所以如果最終存在有限個(gè)數(shù)的、已經(jīng)確認(rèn)的或可預(yù)測(cè)的解決方案或成果時(shí)，技術(shù)人員將更傾向于已知方案，這加劇了人工智能算法發(fā)明新穎性認(rèn)定的難度。

1.2.2 創(chuàng)造性審查。我國(guó)《專利法》第二十二條第四款對(duì)創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)有明確的規(guī)定，其以現(xiàn)有技術(shù)為對(duì)比樣本，判斷該發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。美國(guó)法中規(guī)定審查員或法官應(yīng)當(dāng)界定發(fā)明所屬的“技術(shù)領(lǐng)域”，判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)水平以及其發(fā)明對(duì)該人是否顯而易見。美國(guó)最高法院在Graham V.Deere一案中對(duì)“非顯而易見性”中的要素制定了重要性排序。處于第一順序的是現(xiàn)有技術(shù)的范圍和內(nèi)容；處于第二順序的是現(xiàn)有技術(shù)和要求保護(hù)的發(fā)明之間的差異；處于第三順序的是相關(guān)技術(shù)中的普通技術(shù)水平；處于輔助地位的考慮因素有“商業(yè)成功、長(zhǎng)期感覺到但尚未解決的需求以及他人的失敗”“可能具有相關(guān)性”等。我國(guó)專利審查人員所采用的“創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)”具有三個(gè)步驟：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)、確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題以及判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見。人工智能算法的出現(xiàn)對(duì)上述衡量標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了不同程度的沖擊。

其一，人工智能算法所屬發(fā)明領(lǐng)域難以確定。人工智能的發(fā)展方向可能與專利的理念恰恰相反。目前人工智能往往專注于單一領(lǐng)域，例如，AlphaGo專注于圍棋競(jìng)賽領(lǐng)域；小冰專注于文字創(chuàng)作領(lǐng)域。而人工智能算法的理想發(fā)展形態(tài)卻是創(chuàng)造跨領(lǐng)域，是更契合人類思維的算法。目前，已經(jīng)有些算法可以做到簡(jiǎn)單的契合，深度學(xué)習(xí)算法可以在車聯(lián)網(wǎng)智能控制技術(shù)、語(yǔ)音識(shí)別、醫(yī)療等領(lǐng)域得到應(yīng)用[4-6]。例如，樸素貝葉斯算法可以預(yù)測(cè)糖尿病[7-8]。很多人工智能技術(shù)的核心發(fā)明點(diǎn)在于算法方面的創(chuàng)新，但是存在能夠適用于人工智能多個(gè)領(lǐng)域的算法并不能獲得專利授權(quán)的情況，這種情況使得開發(fā)有用算法的積極性受到抑制[9]。

其二，人工智能算法的“技術(shù)貢獻(xiàn)”程度難以確定。人工智能算法的卓越特征是運(yùn)算速度的快速提升，算法的申請(qǐng)主體極易使用技術(shù)特征模糊技術(shù)效果，掩蓋算法僅僅具有運(yùn)算速度提升的實(shí)質(zhì)性進(jìn)步。專利法的理念與目的在于促進(jìn)科技的創(chuàng)新并改善人類社會(huì)的生活條件。如何避免低價(jià)值、低效率的創(chuàng)新浪費(fèi)司法資源，就需要對(duì)“技術(shù)貢獻(xiàn)”程度進(jìn)行合理界定。

1.2.3 實(shí)用性審查。我國(guó)《專利審查指南》認(rèn)為實(shí)用性核心內(nèi)容有三點(diǎn)：一是技術(shù)方案具備“可再現(xiàn)性”，即產(chǎn)品專利能夠制造、方法專利能夠使用；二是技術(shù)方案能夠解決技術(shù)問題且符合自然規(guī)律；三是技術(shù)方案能夠產(chǎn)生積極效果。《專利審查指南》中列舉了幾個(gè)不具有實(shí)用性的例子：不具有可再現(xiàn)性、違背自然規(guī)律、利用獨(dú)一無(wú)二的自然條件的產(chǎn)品；人體或者動(dòng)物體的非治療目的的外科手術(shù)方法；測(cè)量人體或者動(dòng)物體在極限情況下的生理參數(shù)的方法。人工智能算法的發(fā)展卻對(duì)這些內(nèi)容產(chǎn)生一定程度的沖擊。

其一，人工智能算法的“可再現(xiàn)性”不明?！翱稍佻F(xiàn)性”要求技術(shù)領(lǐng)域的一般人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，不依賴任何隨機(jī)因素，能夠重復(fù)實(shí)施技術(shù)方案，并且實(shí)施結(jié)果相同。對(duì)于狹義的人工智能算法而言，即便算法是由人類參與設(shè)計(jì)，但是在其運(yùn)行的過(guò)程中很容易脫離“掌控”，成為一種“黑箱”。例如，美國(guó)紐約西奈山醫(yī)院（Mount Si?nai Hopital）通過(guò)Deep Patient項(xiàng)目對(duì)70萬(wàn)病人的數(shù)據(jù)進(jìn)行訓(xùn)練，結(jié)果顯示它在預(yù)測(cè)疾病方面表現(xiàn)十分優(yōu)異；精神內(nèi)科醫(yī)生向來(lái)很難預(yù)測(cè)精神分裂，但此智能系統(tǒng)在預(yù)測(cè)精神分裂癥等精神疾病方面的表現(xiàn)出乎意料，醫(yī)生對(duì)此也難以解釋[10]。無(wú)法了解來(lái)源與機(jī)理的人工智能算法在進(jìn)行“可再現(xiàn)性”檢測(cè)時(shí)往往趨于無(wú)力。

其二，人工智能算法的“技術(shù)特征”不明。人工智能在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)、音樂、藝術(shù)、心理學(xué)、語(yǔ)言學(xué)和文學(xué)在內(nèi)的文科領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用。歐洲專利局（EPO）的技術(shù)上訴委員會(huì)指出，“一項(xiàng)發(fā)明的技術(shù)性特征可能在很大程度上被隱藏在非技術(shù)背景下?！迸e個(gè)簡(jiǎn)單的例子，即便某一應(yīng)用于音樂領(lǐng)域的人工智能算法采用了“技術(shù)手段”，但是其發(fā)明的“本質(zhì)”與音樂這一不具有技術(shù)性的學(xué)科有著不可分割的聯(lián)系，專利的權(quán)利要求書中也會(huì)充斥著對(duì)于音樂要素的描述。這就容易使審查官或法官對(duì)于技術(shù)性的判斷產(chǎn)生疑惑，進(jìn)而否認(rèn)該技術(shù)方案的專利性。

其三，人工智能算法的“技術(shù)效果”不明。人工智能算法具有“雙面性”，既可以為社會(huì)帶來(lái)積極的效果和巨大的經(jīng)濟(jì)利益，又可以使社會(huì)陷入道德及倫理風(fēng)險(xiǎn)之中。狹義的人工智能算法即深度學(xué)習(xí)算法、加強(qiáng)學(xué)習(xí)算法等最為重要的特點(diǎn)便是“不可知性”，而這種不可知性可能構(gòu)成潛在風(fēng)險(xiǎn)。以COMPAS為例，Loomis在獲得量刑后起訴法院因使用COMPAS軟件而違反了刑事訴訟中的正當(dāng)程序原則，即他并未獲得個(gè)別化量刑和基于準(zhǔn)確信息量刑的權(quán)利，同時(shí)他認(rèn)為法院將他的性別作為量刑因素。盡管最高法院駁回了Loo?mis的上訴，但是由于COMPAS算法的提供者Northpointe以商業(yè)秘密為由拒絕提供量刑的依據(jù)，人們開始擔(dān)憂算法的“不可知性”對(duì)人類的危害。因此，對(duì)于狹義的人工智能算法而言，它具有廣義上的“實(shí)用性”，卻因?yàn)榭赡墚a(chǎn)生一定的“非積極效果”而被認(rèn)定為不具有“實(shí)用性”。

2 疏解：人工智能算法專利的客體確定規(guī)則與可專利性判斷標(biāo)準(zhǔn)

2.1 修正《專利審查指南》之表達(dá)

我國(guó)《專利審查指南》雖然在2020年對(duì)專利客體的范圍進(jìn)行了修正，但未能起到正向作用，反而會(huì)使現(xiàn)有專利客體的范圍更加模糊。誠(chéng)然，《專利審查指南》法律位階較低，約束力不強(qiáng)，但是基于我國(guó)傳統(tǒng)，其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為指導(dǎo)專利申請(qǐng)的重要“寶典”。筆者建議，法規(guī)制定部門應(yīng)該綜合考慮算法、計(jì)算機(jī)程序、商業(yè)模式和商業(yè)方法均為含有“抽象思想”的專利客體的內(nèi)在聯(lián)系，保留算法與商業(yè)方法的專利客體地位，并對(duì)二者的概念進(jìn)行明確。需要說(shuō)明的是，這并非是排除計(jì)算機(jī)程序和商業(yè)模式的專利客體地位，二者可被算法與商業(yè)方法所包含，無(wú)須作為單獨(dú)的客體。

2.2 人工智能算法專利授權(quán)范圍

2.2.1 正向界定：技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)特征、技術(shù)高度。首先，單純的人工智能算法本身并不構(gòu)成可專利客體。如果某一方案的權(quán)利要求所保護(hù)的方案記載的數(shù)學(xué)算法在執(zhí)行過(guò)程中表示的是數(shù)值的計(jì)算過(guò)程，提供的改變也只是數(shù)值型結(jié)果，則這種方案僅僅是一種方法，屬于《專利法》第25條所規(guī)定的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。以“一種基于特征選擇和決策樹的網(wǎng)絡(luò)異常分類規(guī)則提取方法”（申請(qǐng)?zhí)枮?01510916818.2）為例，此發(fā)明是一種基于混合人工智能的網(wǎng)絡(luò)異常檢測(cè)方法，其利用遺傳算法進(jìn)行特征發(fā)現(xiàn)，利用決策樹算法進(jìn)行決策，與單一的檢測(cè)方法相比，提高了網(wǎng)絡(luò)異常檢測(cè)的準(zhǔn)確性。這一方案在專利審查時(shí)并未獲得授權(quán)，理由在于其僅僅是一種普通的提高網(wǎng)絡(luò)異常檢測(cè)準(zhǔn)確性的方法，并未解決某一領(lǐng)域的具體問題。

其次，應(yīng)用于“技術(shù)領(lǐng)域”解決“技術(shù)問題”的算法可成為一種專利客體。以“一種基于深度學(xué)習(xí)的人臉關(guān)鍵點(diǎn)對(duì)齊算法”（申請(qǐng)?zhí)?01511028892.7）為例，此發(fā)明提供了一種基于深度學(xué)習(xí)的人臉關(guān)鍵點(diǎn)對(duì)齊算法，算法能夠在人臉識(shí)別領(lǐng)域提高準(zhǔn)確度并且提高效率，已經(jīng)具有了一定的技術(shù)特征。在一種基于貝葉斯網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)認(rèn)知自適應(yīng)算法中，貝葉斯網(wǎng)絡(luò)是一種數(shù)學(xué)模型，權(quán)利要求中的手段均是數(shù)學(xué)算法的推演，解決的也是數(shù)學(xué)問題。在其權(quán)利要求書中并未記載該方法應(yīng)用于認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)的具體步驟或流程，故而貝葉斯網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)屬于一種數(shù)學(xué)方法。權(quán)利要求的主題名稱、權(quán)利要求所限定的全部?jī)?nèi)容均需要體現(xiàn)出算法的具體處理過(guò)程如何與技術(shù)領(lǐng)域相關(guān)聯(lián)，并且確定算法所解決的技術(shù)問題與產(chǎn)生的技術(shù)效果。

最后，“有益的技術(shù)效果”具有一定高度。當(dāng)人工智能僅僅使通用計(jì)算機(jī)執(zhí)行“思維步驟”時(shí)，法庭拒絕此方案的專利資格。聯(lián)邦巡回法庭的裁決表明，具體改進(jìn)傳統(tǒng)技術(shù)的人工智能發(fā)明是符合專利資格的。然而，歐洲專利局（EPO）的技術(shù)上訴委員會(huì)拒絕遵循這種簡(jiǎn)單的“貢獻(xiàn)”方法，而通過(guò)在專利資格審查中有效地添加新穎性和創(chuàng)造性評(píng)估來(lái)提高“技術(shù)效果”的門檻。這一門檻不僅可以預(yù)防專利濫訴的現(xiàn)象，也能盡早駁回不符合資格的技術(shù)方案，提高行政效率。

可見，人工智能算法相較于計(jì)算機(jī)程序算法已經(jīng)能在本質(zhì)上構(gòu)成解決具體問題的技術(shù)方案，兼具技術(shù)方案和思維規(guī)則的二重屬性[11]。人工智能算法雖然在當(dāng)代具有改變?nèi)祟惿畹木薮笞饔?，卻仍然達(dá)不到顛覆算法“思維規(guī)則為主，技術(shù)特征為輔”的屬性，而其成為專利法的客體已經(jīng)沒有任何問題。對(duì)于人工智能算法的專利權(quán)問題，如果其通過(guò)了審查部門的“專利三性”審查，則可以獲得專利權(quán)。

2.2.2 反向排除：人工智能算法專利排除領(lǐng)域?！芭懦I(lǐng)域”可做廣義解釋與狹義解釋。前者指“不視為專利客體”與“不授予專利權(quán)”的客體，后者僅僅指因?yàn)椤皩＠詫彶椤迸c“公共政策”要素之考慮而被排除于專利客體的技術(shù)方案，此處僅指后者。《專利法》對(duì)專利客體排除違背公序良俗、利用遺傳資源且依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造。專利法以對(duì)發(fā)明人的激勵(lì)為手段，促進(jìn)社會(huì)創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但并非所有對(duì)人類有益的事物均可以被授予專利權(quán)。人工智能算法在與具體特征相結(jié)合時(shí)，其使用領(lǐng)域十分寬泛，我們應(yīng)該在維護(hù)人工智能技術(shù)發(fā)展的同時(shí)，恪守專利法底線，警惕以人工智能為外觀的任何非法的技術(shù)方案不正當(dāng)獲得專利權(quán)。

首先，有悖公共秩序、倫理道德的人工智能算法發(fā)明不應(yīng)當(dāng)獲得專利權(quán)。人工智能算法發(fā)明在實(shí)施過(guò)程中可能帶來(lái)倫理挑戰(zhàn)[12]。一方面，人工智能系統(tǒng)由人類創(chuàng)造，人類的偏見和主觀判斷反映在算法中就會(huì)對(duì)人格尊嚴(yán)具有侵犯性。人工智能算法的自動(dòng)決策若內(nèi)含“歧視”則會(huì)導(dǎo)致算法的不平等性，進(jìn)而侵犯人的法律主體地位[13]；另一方面，人工智能算法在搜集個(gè)人隱私信息并加以分析、利用方面的行為對(duì)個(gè)人隱私權(quán)構(gòu)成強(qiáng)大的威脅[14]。其次，惡意制造并用于傷害人類健康的人工智能算法不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。某些工具之生產(chǎn)目的是對(duì)某些人的身體帶來(lái)負(fù)面效果，一旦失去控制，被用作武器的人工智能算法往往會(huì)對(duì)人類生命健康造成直接的威脅。再次，破壞社會(huì)道德規(guī)范、危害公權(quán)力影響力的人工智能算法不得被授予專利權(quán)。例如，“警察POLICE”、警燈屬于警察專用標(biāo)志，代表了公安部門具有的公權(quán)力，如果允許其他任何個(gè)人或組織使用，必將影響社會(huì)正常秩序，妨礙公共利益。最后，人工智能算法在醫(yī)療領(lǐng)域的應(yīng)用值得重點(diǎn)關(guān)注。我國(guó)《專利審查指南》明確規(guī)定，疾病的診斷和治療方法不可以被授予專利。人工智能算法作為一種基礎(chǔ)層的技術(shù)，在商業(yè)化使用中，往往被運(yùn)用于不同的場(chǎng)景，如醫(yī)療、交通、教育、金融、生活、零售、安防、園區(qū)、環(huán)保、政務(wù)等10個(gè)細(xì)分領(lǐng)域。在醫(yī)療場(chǎng)景中，人工智能算法通過(guò)對(duì)病人健康數(shù)據(jù)的積累，對(duì)診斷數(shù)據(jù)的了解，能夠輔助醫(yī)生在最短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行決策，甚至能夠獨(dú)立生成醫(yī)療方案并實(shí)施，這與以往以醫(yī)生為主導(dǎo)開處方不同。人工智能算法在診斷與治療中的廣泛應(yīng)用能夠增加方法的重復(fù)利用性，原因在于即便不同人的身體具有不同的特征且需要不同的治療方法，但是對(duì)于算法而言，這些往往只是輸入不同的數(shù)據(jù)，如何挑選數(shù)據(jù)、判斷數(shù)據(jù)完全根據(jù)算法內(nèi)部設(shè)置好的優(yōu)先級(jí)決定。這種判斷方法完全具有重復(fù)性。除此之外，如果將疾病的治療和診斷方法完全由機(jī)器決定，則會(huì)造成算法“黑箱”，威脅人的生命權(quán)。更為突出的是，賦予這種算法及其搭載的技術(shù)特征以專利仍然會(huì)限制醫(yī)生在診斷時(shí)對(duì)于方法的選擇。

專利法是技術(shù)之法、創(chuàng)新之法，是界定公共領(lǐng)域與私有權(quán)利的“界碑”，也是維護(hù)公共秩序的責(zé)任之法。法律往往具有滯后性，人工智能技術(shù)的創(chuàng)新走在前頭，專利法的制度變革應(yīng)當(dāng)緊隨其后。專利制度之變革不僅需要制度供給，更需要實(shí)踐參與。換言之，《專利法》與《專利審查指南》的協(xié)同配合才是制度變革之良法。我們應(yīng)當(dāng)秉持開放的法價(jià)值觀，擴(kuò)大專利客體范圍，調(diào)試“專利三性”的尺度，也應(yīng)當(dāng)秉持安全發(fā)展、人文創(chuàng)新的思維，嚴(yán)格限制專利法的排除客體范圍。

2.3 人工智能算法專利的審查規(guī)則

專利客體審查是對(duì)技術(shù)方案的形式審查，“專利三性”審查是對(duì)技術(shù)方案的實(shí)質(zhì)審查。換言之，人工智能算法技術(shù)方案若想獲得專利授權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)具有專利性的客體，然后是一種可被授予專利權(quán)的技術(shù)方案。如前所言，“專利三性”是指新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性。人工智能算法與之前的專利申請(qǐng)具有很多差別，這些差別甚至對(duì)專利審查部門一直堅(jiān)持的審查標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了強(qiáng)大的沖擊。專利審查部門對(duì)這些區(qū)別視而不見不僅會(huì)造成資源的浪費(fèi)，也會(huì)降低開發(fā)人員的積極性，甚至阻礙智能經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，掣肘人類社會(huì)的進(jìn)步。

2.3.1 新穎性審查。新穎性審查與創(chuàng)造性審查具有關(guān)聯(lián)性，后者常常以前者為基礎(chǔ)。新穎性審查要求所申請(qǐng)的技術(shù)方案不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向?qū)＠痔岢鲞^(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后（含申請(qǐng)日）公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。對(duì)于新穎性的審查以對(duì)比文件為基準(zhǔn)，采取單獨(dú)對(duì)比的原則。針對(duì)現(xiàn)行的新穎性標(biāo)準(zhǔn)在人工智能發(fā)明專利性判斷中的不適性，專利法應(yīng)當(dāng)合理調(diào)整新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第一，對(duì)人工智能算法進(jìn)行審查的專利行政部門對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的檢索不應(yīng)拘泥于申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知曉的某一特定技術(shù)領(lǐng)域，而應(yīng)對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行縮小解釋，排除僅靠詞語(yǔ)替換而生成的海量技術(shù)方案等。美國(guó)的一個(gè)網(wǎng)站“ALL Prior Art”收集專利文獻(xiàn)，通過(guò)智能算法進(jìn)行整合，自動(dòng)生成潛在技術(shù)專利的權(quán)利要求書和說(shuō)明書，并將其發(fā)布在網(wǎng)站上，對(duì)已獲得專利權(quán)的專利進(jìn)行防御保護(hù)。盡管這其中的很多技術(shù)方案并不具有技術(shù)性和操作性，實(shí)際上卻極大地?cái)U(kuò)大了現(xiàn)有技術(shù)范圍，縮小了新技術(shù)方案的生成空間。人工智能算法專利與其他專利均能夠通過(guò)對(duì)公開文獻(xiàn)的替換等形成新的技術(shù)方案，在審查時(shí)對(duì)“防御專利”的信息進(jìn)行排除，有利于保留合理的“公共領(lǐng)域”，促進(jìn)人工智能算法的發(fā)展。

第二，除涉及商業(yè)秘密之外，應(yīng)要求人工智能算法的專利申請(qǐng)人在專利申請(qǐng)材料中完全披露與人工智能生成發(fā)明有關(guān)的所有數(shù)據(jù)文獻(xiàn)。專利審查部門現(xiàn)有技術(shù)檢索數(shù)據(jù)庫(kù)與人工智能的數(shù)據(jù)庫(kù)之間的差距有逐漸擴(kuò)大的趨勢(shì)，比對(duì)的不完全性會(huì)造成專利法的不確定性。《美國(guó)專利法》第112條規(guī)定，要求申請(qǐng)者在公開披露的文件中公開技術(shù)方案的獲得方式。在Case A.B.Dick Co.v.Barnett案中，上訴法院聲明應(yīng)根據(jù)有關(guān)技術(shù)的難度或新穎性以及該技術(shù)的發(fā)展來(lái)判斷披露的充分性，并根據(jù)應(yīng)用該技術(shù)所必須具備的技能的種類和程度以及所涉的特定發(fā)明來(lái)判斷是否能被授權(quán)。人工智能算法的形成過(guò)程是數(shù)據(jù)訓(xùn)練的過(guò)程，數(shù)據(jù)集的輸入決定了算法的輸出。因此，要求申請(qǐng)人披露算法所使用的數(shù)據(jù)集就是在要求其披露技術(shù)方案的形成過(guò)程，具有一定的合理性。除此之外，申請(qǐng)人對(duì)于算法使用的數(shù)據(jù)集的披露也會(huì)提高審查效率，避免勞動(dòng)力的無(wú)意義消耗。人工智能算法運(yùn)行通常依賴大量的數(shù)據(jù)，所生成的技術(shù)方案也呈現(xiàn)爆炸式。這不僅增加了審查人員的負(fù)擔(dān)，而且導(dǎo)致審查人員囿于數(shù)據(jù)庫(kù)的不對(duì)等而做出錯(cuò)判的決定。

2.3.2 創(chuàng)造性審查。創(chuàng)造性被認(rèn)為是“可專利性的最終條件”，也被稱為“專利制度的守夜人”。我國(guó)專利審查人員所采用的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)具有三個(gè)步驟：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)、確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題以及判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見。與“普通技術(shù)人員”的擬制、“相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域”及“一般技術(shù)水平”三個(gè)要素的確定關(guān)系密切。我國(guó)《專利審查指南》規(guī)定，“普通技術(shù)人員”指一種擬制的“人”，他雖然不具有創(chuàng)造能力，但是知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的“一般技術(shù)知識(shí)”以及所屬領(lǐng)域的“現(xiàn)有技術(shù)”，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力?！耙话慵夹g(shù)水平”這一要素以前兩個(gè)要素的確定為前提和基礎(chǔ)，是實(shí)踐操作問題而非理論問題，故而不在此處討論。

首先，技術(shù)領(lǐng)域的劃分需要謹(jǐn)慎。人工智能與人腦越相似，與技術(shù)發(fā)展的理念就越接近。事實(shí)上，人的大腦是一個(gè)有效的學(xué)習(xí)機(jī)制，并不囿于一個(gè)知識(shí)領(lǐng)域。而人工智能的理想目標(biāo)便是脫離固定領(lǐng)域的掣肘，變成具有普遍應(yīng)用性、跨技術(shù)領(lǐng)域的智能。面對(duì)這樣的發(fā)展趨勢(shì)，判斷人工智能算法是否具有獨(dú)創(chuàng)性，不應(yīng)被束縛在單一技術(shù)領(lǐng)域，而是要結(jié)合申請(qǐng)文件中所涉及的所有領(lǐng)域。

其次，“普通技術(shù)人員”所掌握的技術(shù)應(yīng)該與“現(xiàn)有技術(shù)”的發(fā)展同步。美國(guó)最高法院就明確指出，在對(duì)顯而易見性進(jìn)行考察和評(píng)估時(shí)，應(yīng)考慮到最新技術(shù)。以人工智能最廣泛的應(yīng)用領(lǐng)域遺傳編程算法為例，人工智能實(shí)質(zhì)性參與算法的創(chuàng)新后，“普通技術(shù)人員”的技術(shù)水平是動(dòng)態(tài)變化的[15]。我國(guó)《專利審查指南》并未要求申請(qǐng)人說(shuō)明完成發(fā)明創(chuàng)造的方式，而是既可通過(guò)參考特定領(lǐng)域的“一般發(fā)明實(shí)踐”確定人工智能的使用程度，也可通過(guò)“行業(yè)趨勢(shì)”確定本領(lǐng)域人工智能技術(shù)的使用水平[16]。

最后，“普通技術(shù)人員”這一擬制的“人”的設(shè)定殊為重要，原因在于人工智能算法搭配強(qiáng)大的算力呈現(xiàn)出優(yōu)秀的數(shù)據(jù)庫(kù)檢索和整合能力，在現(xiàn)有的技術(shù)審查標(biāo)準(zhǔn)下和數(shù)據(jù)庫(kù)中，極其容易被認(rèn)為具有“創(chuàng)造性”?！捌胀夹g(shù)人員”是一個(gè)擬制的“人”或是一個(gè)“概念”或“標(biāo)準(zhǔn)”，由誰(shuí)擬制？根據(jù)什么擬制？在不同的技術(shù)背景下應(yīng)該具有不同的表現(xiàn)方式。在前人工智能時(shí)代，專利申請(qǐng)往往以人為主導(dǎo)，人類發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)的空白并對(duì)它進(jìn)行填補(bǔ)而形成發(fā)明。這一進(jìn)程往往耗時(shí)較長(zhǎng)，也更具有偶然性。但是在人工智能時(shí)代，人工智能算法依賴數(shù)據(jù)庫(kù)的廣度與更新時(shí)間進(jìn)行發(fā)明，所做的發(fā)明也往往具有范圍廣、更新快的特點(diǎn)，使用原有的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)必定不適應(yīng)現(xiàn)在的創(chuàng)新環(huán)境。在Environmental Designs，Ltd.v.Union Oil Co一案中，法院提出確定“普通技術(shù)人員”標(biāo)準(zhǔn)需要考量的幾個(gè)因素：發(fā)明人的教育水平；本領(lǐng)域遇到的問題類型；現(xiàn)有技術(shù)解決這些問題的方法；創(chuàng)新的速度；技術(shù)的成熟度以及該領(lǐng)域積極工作者的教育水平。并非所有因素都必然存在于每個(gè)案例中，在一個(gè)特定的案例中，一個(gè)或多個(gè)因素可能占主導(dǎo)地位。盡管美國(guó)法中并不因發(fā)明的方式而判斷發(fā)明的可專利性，換言之，無(wú)論是天才的“靈光乍現(xiàn)”還是技術(shù)人員的“長(zhǎng)期努力”而獲得的技術(shù)方案都應(yīng)該被授予專利權(quán)，但是對(duì)于人工智能算法，這一問題則需要加入政策方面的考量。由人工智能偶然生成的技術(shù)方案并不被很多法院接受，盡管顯而易見性的評(píng)估基于客觀因素十分重要，但這并不是一項(xiàng)“鐵律”，發(fā)明人的受教育程度也十分重要?；诖耍袑W(xué)者提出應(yīng)當(dāng)提高“普通技術(shù)人員”的標(biāo)準(zhǔn)，以反映現(xiàn)實(shí)條件中的“一般技術(shù)水平”[17]。亦有學(xué)者提出“普通技術(shù)人員”應(yīng)被所屬技術(shù)領(lǐng)域的“人工智能”所代替[18]。Abbott認(rèn)為，本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)該是人工智能使用者與人工智能，或僅僅是人工智能[19]。這些觀點(diǎn)并不違背我國(guó)的法律、法規(guī)或規(guī)范性文件，為我國(guó)《專利審查指南》的修改提供了方向。

2.3.3 實(shí)用性審查。專利的實(shí)用性是指專利在產(chǎn)業(yè)中被制造或使用的可能性。滿足實(shí)用性要求的技術(shù)方案不能違背自然規(guī)律并且應(yīng)當(dāng)具有再現(xiàn)性，也應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生預(yù)期的積極效果。人工智能算法雖有“智”性，卻也常常產(chǎn)生意料之外的負(fù)面技術(shù)效果。全盤拒絕與全盤接受并非是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步之良法，實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)恰好是一個(gè)有效的過(guò)濾機(jī)制。

其一，嚴(yán)格審查實(shí)用性要件之實(shí)施效果。人工智能生成發(fā)明是否對(duì)人類社會(huì)帶來(lái)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，還是能夠帶來(lái)積極的技術(shù)效果和經(jīng)濟(jì)效益，關(guān)鍵在于專利實(shí)用性要件的審查。專利實(shí)用性審查是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的事前監(jiān)督機(jī)制[20]。專利實(shí)用性之積極實(shí)施效果不僅要求生成發(fā)明可以創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益，更重要的是要求生成發(fā)明的實(shí)施有利于社會(huì)可持續(xù)發(fā)展和人類生活，不會(huì)導(dǎo)致負(fù)面的社會(huì)效果。故而，審查機(jī)構(gòu)需要通過(guò)實(shí)用性要件中的“技術(shù)方案對(duì)社會(huì)產(chǎn)生積極效果”這一要求來(lái)審查，進(jìn)一步排除不道德、違反倫理及危害社會(huì)公共利益的人工智能算法及發(fā)明獲得專利權(quán)。

其二，將“人類介入”因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。積極實(shí)施效果的判斷往往具有抽象性和模糊性，缺乏人類參與的算法最終會(huì)脫離人類的操控。對(duì)此，有學(xué)者提出將人類參與作為衡量積極實(shí)施效果的標(biāo)準(zhǔn)之一，即要求在人工智能生成發(fā)明中有人類的參與[21]。人類的參與可以做到事前監(jiān)督、及時(shí)中止、及時(shí)審查等，在人工智能算法的整個(gè)運(yùn)行中顯示全過(guò)程、全方位的“可操控性”?？梢哉f(shuō)，人類的介入這一監(jiān)管方式，可以確保人工智能做出積極的、有益的價(jià)值判斷。

3 結(jié)語(yǔ)

人工智能算法已經(jīng)獲得專利審查部門的認(rèn)可而成為一種專利客體，它的審查標(biāo)準(zhǔn)與范圍劃定關(guān)系到對(duì)創(chuàng)新的激勵(lì)與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國(guó)《專利審查指南》的條文過(guò)于粗糙，難以對(duì)專利的審查起到實(shí)質(zhì)性的指引作用。我國(guó)應(yīng)當(dāng)明確劃分人工智能算法與商業(yè)方法等可能產(chǎn)生混淆的專利客體，正向界定人工智能算法發(fā)明的范圍，反向排除有悖公共秩序和倫理道德的人工智能算法發(fā)明、惡意制造并用于傷害人類健康的人工智能算法發(fā)明、破壞社會(huì)道德規(guī)范和危害公權(quán)力影響力的人工智能算法發(fā)明，并排除作為醫(yī)療方法的人工智能算法發(fā)明獲得專利權(quán)的可能性。同時(shí)，對(duì)“專利三性”的具體評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化：首先，對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行縮小解釋，排除僅靠詞語(yǔ)替換而生成的海量技術(shù)方案等；其次，對(duì)技術(shù)領(lǐng)域的劃分應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，“普通技術(shù)人員”所掌握的技術(shù)應(yīng)該與現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展同步；最后，嚴(yán)格審查實(shí)用性要件之實(shí)施效果，將“人類介入”因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。