刑法修正案（十一）新增罪名規(guī)定的溯及力等問題

張麗霞

（河北政法職業(yè)學(xué)院，河北 石家莊 050000）

一、最新修正案新增內(nèi)容

刑法修正案（十一）（以下簡稱：最新修正案）從2021年3月1日起施行，此次修正針對現(xiàn)行刑法，根據(jù)社會(huì)的發(fā)展需求，通過全國人大及其常設(shè)機(jī)構(gòu)予以增刪修補(bǔ)，使之更加完善。最新修正案繼刑法修正案（八）和刑法修正案（九）之后對我國刑法的再次修正，涉及刑法條文極其廣博，增加了諸多的新的內(nèi)容，涉及很多犯罪條款。隨著最新修正案正式生效，又迎來了一些新的問題。比如對新的規(guī)定是否能夠理解、最新修正案的內(nèi)容是否適用于社會(huì)等。根據(jù)全國檢察機(jī)關(guān)登記的數(shù)據(jù)，最新修正案新增的17 個(gè)犯罪中，258人被提起公訴，其中僅是高空拋物罪就有21 人，妨害安全駕駛罪30 人。目前社會(huì)上負(fù)債現(xiàn)象十分普遍，信用卡消費(fèi)現(xiàn)象數(shù)不勝數(shù)，網(wǎng)貸信用貸問題比比皆是，因此產(chǎn)生催收非法債務(wù)罪91 人。犯罪最多的是襲警罪，達(dá)101 人。最新修正案的設(shè)立，一些新增犯罪案件首例出現(xiàn)，對于發(fā)生在最新修正案生效之前未經(jīng)審判或判決未確定的相關(guān)行為新規(guī)定能否適用從舊兼從輕的溯及力原則？尤其是那些與原有犯罪存在一定程度競合關(guān)系的新增犯罪，新規(guī)定是否具有溯及力？這些問題，都急需解決。

二、最新修正案新增設(shè)的犯罪類型

最新修正案新增設(shè)17 個(gè)犯罪，可以分為三種類型：

（一）“升格式”

在刑法中，某項(xiàng)罪名已經(jīng)形成規(guī)定，在修正案中，對原有的法定刑進(jìn)行升格，然后增設(shè)為新罪，比如襲警罪的升格。

對法定刑的升格，出于多種原因，隨著社會(huì)對警察的襲擊事件不斷的增多，而警察的職責(zé)是保護(hù)公民的安全、維持社會(huì)的秩序，而襲擊警察顯然破壞了這種制度的維護(hù)，干擾了社會(huì)的安全，損害了社會(huì)的信任，對警察構(gòu)成了威脅，因此升格襲擊警察罪；在原來的刑法中，第277 條妨害公務(wù)罪第五款，有襲警罪，最新修正法的升格，將襲擊警察罪單獨(dú)列出并且加重刑罰，升格是對襲擊警察的不法之徒做出的積極響應(yīng)。

再比如組織參與國（境）外賭博罪，民以財(cái)為天，有些人辛辛苦苦積蓄了財(cái)富，卻由于參與賭博而家破人亡，賭博嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)治安，很多人因?yàn)橘€博無家可歸或走上絕路，更有甚者鋌而走險(xiǎn)，危害社會(huì)安全。因此在量刑中，組織他人赴境外賭博的行為被升格。

原本組織參與賭博罪規(guī)定在賭博罪中，最新修正案通過構(gòu)成要件的改變專設(shè)一款，在原有刑法中，有開設(shè)賭場罪，此次賭博罪升格，增設(shè)組織參與國（境）外賭博罪這一新罪名。

（二）“降格式”

某些罪名，考慮到量刑較重，雖然已經(jīng)被司法通過而且已經(jīng)執(zhí)行，在此次的最新修正案中降格，并增設(shè)了法定刑較輕的新罪名，比如催收非法債務(wù)罪、妨害安全駕駛罪、高空拋物罪。最新修正案生效之前，以暴力催收債務(wù)現(xiàn)象數(shù)見不鮮，這與軟暴力等非法催收的犯罪方式，在最新修正案生效之前，常被認(rèn)定為尋釁滋事罪，此次增設(shè)了法定刑較輕的新罪名，以使犯罪和所受到的處罰相當(dāng)。

（三）“入罪式”

“入罪式”，顧名思義，就是進(jìn)入犯罪條例之中，也就是某些的行為，按照原先刑法之規(guī)定，不屬于犯罪條款的范疇，而修正案將其入罪，最新修正案新增的犯罪規(guī)定中，以上所引“升格式”和“降格式”的規(guī)定外，都系“入罪式”。我們舉例，冒名頂替罪。在以前，有很多冒名頂替的事例，比如冒名頂替上大學(xué)，眾所周知的羅彩霞，王娜娜事件，相關(guān)人士雖然得到了應(yīng)有的處罰，但當(dāng)事人被頂替者傷害，難以平復(fù)，他們十年的寒窗，被一個(gè)冒名頂替毀滅，他們的人生從此被改寫，這無疑是悲劇，因?yàn)楸豁斕娴娜松匐y回歸。在最新修正案生效之前，這些冒名頂替別人上大學(xué)的行為，雖然千夫所指，為人不齒，但沒有構(gòu)成犯罪，最新修正案生效之后，將這些損害他人利益的行為破壞教育公平的犯罪，都將其入罪，從而維護(hù)社會(huì)教育的公平正義。

可以看出，最新修正案十七個(gè)犯罪規(guī)定中，“入罪式”“升格式”所有的規(guī)定，其所規(guī)制的行為假設(shè)于最新修正案生效前已然發(fā)生，并且尚未經(jīng)過最后的判決，依照舊法，或者判的較新法輕，或者根本構(gòu)不成犯罪，根據(jù)刑法溯及力“從舊兼從輕”的制度，應(yīng)當(dāng)“從舊”，適用舊法；至于最新修正案中新增的“降格式”規(guī)定，在此未審判前原有的犯罪，并不能說明只適于新罪，這些都要審慎地根據(jù)各罪的立法背景及犯罪目的具體深入分析。

三、高空拋物罪、妨害安全駕駛罪適用的爭議

最新修正案生效前的2019 年，最高人民法院曾經(jīng)對高空拋物罪做出規(guī)定，依據(jù)具體情況，有些高空拋物實(shí)際上只是一些缺乏道德的行為，不算危害公共安全罪，如果高空拋物危害人身安全，產(chǎn)生嚴(yán)重后果，則屬于危害公共安全罪，在性質(zhì)上與放火、爆炸罪等同，這些都嚴(yán)重危害公共安全，滋擾社會(huì)治安，給人民的生命和財(cái)產(chǎn)帶來損失（《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》），此時(shí)存在高空拋物罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪競合的可能。

在最新修正案生效之前，沒有審定的案件，那些高空拋物行為，是否適用于高空拋物罪？最新修正案生效首日之后，隨即就有法院對全國首例高空拋物案進(jìn)行審理和宣判，宣判結(jié)果妥當(dāng)與否，應(yīng)該認(rèn)真考慮。

根據(jù)當(dāng)時(shí)的報(bào)道，作為全國首例高空拋物案，被告人輕率無德高空拋物，在行為方面不妥，但是沒有對人身造成傷害，也沒有造成其他的重大財(cái)產(chǎn)方面的損失。

被告人高空拋物，是否犯罪？我們進(jìn)入深入的解析，被告人高空拋物行為，并沒有造成人身傷亡，也沒有危害到其他公共安全，沒有造成任何危險(xiǎn)，因此，對于這種不產(chǎn)生任何嚴(yán)重后果的行為，被告人并未構(gòu)成高空拋物罪，也沒有構(gòu)成其他犯罪。雖然本次修正案新設(shè)高空拋物罪，但是刑法中有一項(xiàng)規(guī)定，就是從舊兼從輕，根據(jù)這一原則，本案被告人適用舊法；因此，應(yīng)當(dāng)判決被告人并未犯罪。第二種情況，被告人的行為具有具體的危險(xiǎn)性，并且和爆炸、放火等危害公共安全的危害性不相上下，按照舊法成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

按照新法的規(guī)定，本案被告人一樣構(gòu)成高空拋物罪。有論者觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)對高空拋物判定一年有期徒刑，此項(xiàng)罪名和危害公共安全罪相比明顯較輕。也就是說，新法則處刑比舊法要輕，上述第二種情形應(yīng)當(dāng)使用新法，判被告人高空拋物罪。筆者對此持不同觀點(diǎn)，在高空拋物罪中已有明文規(guī)定：有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，新法生效之前的高空拋物行為若成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在新法生效之后理應(yīng)競合構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和高空拋物罪，也即此時(shí)行為人的行為仍應(yīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（從舊），而不能成立高空拋物罪。也就是說，最新修正案生效前，原有的未經(jīng)審判或判決未確定的高空拋物行為并不存在適用高空拋物罪的可能。

最新修正案增設(shè)妨害安全駕駛罪，對于此類行為做出了不同于“兩高一部”2019 年《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，主要是為了避免司法部門任意將該類行為拔高定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。當(dāng)然，實(shí)踐中同樣存在妨害安全駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪競合的可能。因此，對于發(fā)生在最新修正案生效之前未經(jīng)審判或判決未確定的妨害安全駕駛行為如何處理？結(jié)論同上述對高空拋物行為一樣，因?yàn)?，妨害安全駕駛罪同樣也存在第二款的規(guī)定。簡言之，在最新修正案生效之前未經(jīng)審判或判決未確定的妨害安全駕駛行為同樣不存在適用妨害安全駕駛罪的可能。

四、催收非法債務(wù)罪適用的爭議

最新修正案的設(shè)立，最主要的功能就是糾偏，因?yàn)樗痉ń忉尨嬖谝欢ǖ拿?。“軟暴力”催收，?019 年“兩高兩部”處理案件的意見中，被判以尋釁滋事罪；然而，在2013 年“兩高”《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定中，行為人因?yàn)閭鶆?wù)而催收并不系屬無理取鬧，是事出有因，所以不構(gòu)成尋釁滋事罪。還有，2000 年最高人民法院在《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，為了賭債或者高利貸而非法拘禁、扣押他人的危害性較大的行為，屬于非法拘禁罪，判三年以下有期徒刑；而危害較小的“軟暴力”索債，構(gòu)成尋釁滋事罪，判五年以下有期徒刑；二者相比，顯然違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

五、刑法修正、變更以及意義

刑法修正為了適合國情。比如寬嚴(yán)的轉(zhuǎn)變。這要涉及到寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策以及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對我國刑罰執(zhí)行的影響。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的“嚴(yán)”，是對從重情節(jié)罪犯的懲戒，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的“寬”以人道主義為基礎(chǔ)范圍，更多的是注重教育與改造，矯正其過失行為，引其步入正途。對罪犯的懲辦只是一種手段，真正的目的在于使罪犯改惡向善，使其回歸社會(huì)，成為一個(gè)對社會(huì)有價(jià)值的人，這是從廣義上來說；從狹義上講，罪犯雖行為不端，但罪行較輕，在行刑過程中，以教育為主，讓他感覺到政府的寬大，對其非監(jiān)禁處理，更是從情感上引導(dǎo)犯罪者改惡向善。雖然監(jiān)禁刑作為必須存在的重要刑種，我們要充分的發(fā)揮監(jiān)禁刑的作用，適度地使用，這樣能更好地促進(jìn)社會(huì)和諧，達(dá)到以仁治國的目的。在寬嚴(yán)相濟(jì)政策中有一套社區(qū)矯正方法，社區(qū)矯正取代了監(jiān)禁化，是輕型犯罪的刑罰處理，十分符合我國的國情，并且非常有助于構(gòu)建和諧社會(huì)。社區(qū)矯正制度，有非常之多的優(yōu)點(diǎn)，把我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策寬緩的一面體現(xiàn)無余；另一方面，社區(qū)矯正制度的建立，對我國行行資源構(gòu)成了節(jié)約，刑法機(jī)構(gòu)能夠集中更多的力量去治理和遏制重大的刑事犯罪。

修正更適合文明的發(fā)展。比如死刑改革問題。對于死刑問題，國內(nèi)有一致性的意見，就我國目前的國情來看，不適合廢除死刑。然而規(guī)定死刑的罪名又比比皆是，應(yīng)當(dāng)適度減少；這符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑法政策要求。關(guān)于廢除死刑的問題，學(xué)者們也進(jìn)行了深入探討，死刑廢除以后，用何種刑法來進(jìn)行替代？學(xué)者們建議有些罪犯不適合死刑，但是又屬于頗為嚴(yán)重的犯罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行絕對監(jiān)禁刑，比如有些官員身居高位手握重權(quán)，貪污腐敗，給國家經(jīng)濟(jì)造成了嚴(yán)重的損失，可以對其執(zhí)行絕對無期徒刑。也就是說，既不能假釋，也不可以減刑，這樣才能對貪污腐敗起到震懾作用。

刑法修正符合人道主義。比如對于超過70 歲的老年人，應(yīng)該在刑法上增加不適合死刑的規(guī)定，并且放寬其假釋條件；此外，對未成年者應(yīng)該尤為審慎，除了從寬處理之外，輕易不采用無期徒刑，盡量使用非監(jiān)禁刑等等。

綜上所述，我國每次刑法修正案的頒布都是刑法制度一次進(jìn)步，每次修正都根據(jù)社會(huì)需要“量體裁衣”，都會(huì)更加完善，所有的修正都為維護(hù)社會(huì)公共秩序和促進(jìn)中國特色社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供堅(jiān)實(shí)的法律后盾。