反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中“有一定影響”相關(guān)問題研究

王嘉成

（沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110034）

一、“有一定影響”的基本概述

（一）“有一定影響”的含義

首先，“一定影響”的文義解釋顯然與“知名商品”不同，尋求一個(gè)其他的與“知名”類似的詞語而回避相應(yīng)的榮譽(yù)表示，并非難事。其次，從司法趨勢(shì)來看，加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度乃大勢(shì)所趨，而采用“一定影響”代替“知名商品”，降低違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)正是這一趨勢(shì)的直接體現(xiàn)。因此，新法的修改，應(yīng)當(dāng)是降低了違法的門檻，更有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條屬于《商標(biāo)法》的補(bǔ)充性立法，其立足點(diǎn)在于反假冒、制止混淆行為。因此，在理解和判斷《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的“有一定影響”時(shí)，需要結(jié)合《商標(biāo)法》的立法體系進(jìn)行考量。從對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)知名度或者影響力程度的要求來講，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的條件應(yīng)當(dāng)是這種商業(yè)標(biāo)識(shí)具有極高的影響、已經(jīng)能夠達(dá)到為相關(guān)公眾所熟知的程度。［1］

如今學(xué)理界對(duì)“有一定影響”的地位問題與在知名度上的要求產(chǎn)生很大分歧，這與《商標(biāo)法》中關(guān)于“有一定影響”的表述是否可做相似解釋，即在司法實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)被普遍接受，就是在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的。

（二）“有一定影響”的界定

1.“有一定影響”的下限界定

在對(duì)“有一定影響”進(jìn)行解釋時(shí)，采用體系解釋是必然的，結(jié)合《商標(biāo)法》第三十二條、第五十九條第三款規(guī)定的“有一定影響”，會(huì)出現(xiàn)兩種理解，那就是“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”和“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，共同點(diǎn)是商業(yè)標(biāo)識(shí)持有人不能直接禁止他人作相同近似使用。根據(jù)前文所述，一般證明有一定持續(xù)使用的數(shù)量或時(shí)間等，就可認(rèn)定為有一定影響，故我們不難看出《商標(biāo)法》關(guān)于“有一定影響”的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)是很低的。本人認(rèn)為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的規(guī)定可與其作相同解釋，應(yīng)把“有一定影響”的范圍與程度深化理解，即限度應(yīng)低于“知名”，使其更好地保護(hù)商業(yè)標(biāo)識(shí)。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條保護(hù)的是除注冊(cè)商標(biāo)以外的其他商業(yè)標(biāo)識(shí)，這就決定了“有一定很影響”的最低限度就是識(shí)別功能。為了能夠識(shí)別不同的商品生產(chǎn)商和經(jīng)銷商，不管作為消費(fèi)者還是權(quán)利人，應(yīng)該能通過商業(yè)標(biāo)識(shí)了解商品的出處。簡(jiǎn)而言之，“有一定影響”要求商業(yè)標(biāo)識(shí)具備識(shí)別功能。也就是說，商業(yè)標(biāo)識(shí)要想產(chǎn)生法律保護(hù)的權(quán)益的前提是應(yīng)當(dāng)具備識(shí)別功能。而有些學(xué)者僅僅將其理解成對(duì)“知名程度”的要求，不要求具備識(shí)別功能，那其他符合該條件的非商業(yè)標(biāo)識(shí)就也應(yīng)該被納入《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)，而這明顯是不可取也不現(xiàn)實(shí)的。

2.“有一定影響”的上限界定

依據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定，馳名注冊(cè)商標(biāo)除享有與普通注冊(cè)商標(biāo)相同的保護(hù)外，他人不得在不相同或不相類似的商品或服務(wù)上使用馳名注冊(cè)商標(biāo)，即特殊的保護(hù)。顯然，馳名注冊(cè)商標(biāo)能夠享有這種保護(hù)，是因?yàn)槠渚邆淞烁咧冗@一特征?？擅糠N法律規(guī)定都有其對(duì)應(yīng)的法律關(guān)系與保護(hù)對(duì)象，一些人想要在更廣的商品類別上獲得保護(hù)，就需要使其標(biāo)識(shí)具備更高的知名度，這又是何其的困難。從實(shí)際出發(fā)，倘若跨越這條底線，未免顯得太過理想。

《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定的馳名商標(biāo)，持有人在其相關(guān)馳名范圍內(nèi)可直接禁止與他人作相同近似使用。而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條是直接禁止對(duì)他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)作足以引人誤以為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆性使用。由此可知，對(duì)“有一定影響”的上限理解會(huì)盡可能接近“馳名”的“為相關(guān)公眾所熟知”的程度。簡(jiǎn)言之，對(duì)于知名度低于“馳名”的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)力度顯然不能高于馳名商標(biāo)。［2］《商標(biāo)法》已然將“有一定影響”的限定為低于“馳名”。同時(shí)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條對(duì)“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)范圍也不應(yīng)該超過未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，因?yàn)椤渡虡?biāo)法》目前也未出現(xiàn)對(duì)超越“馳名”的知名度的定義與認(rèn)定。

二、“有一定影響”的認(rèn)定規(guī)則

（一）顯著性要素

這里以商品裝潢舉例，受司法保護(hù)的商品裝潢首先需要具有顯著性，換言之即具有可以幫助消費(fèi)者區(qū)分商品或服務(wù)來源的可識(shí)別性。顯著性又分為兩種：首先是內(nèi)在的顯著性，即國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局《理解與適用》一書中所指出的“非通用的、與眾不同的獨(dú)特創(chuàng)意或設(shè)計(jì)”，具備內(nèi)在顯著性的商品裝潢無需具備一定知名度；而另一種為雖然創(chuàng)意或設(shè)計(jì)并不獨(dú)特，但是通過長(zhǎng)期使用而獲得第二含義的顯著性，此種具備第二含義的顯著性則需要具備一定知名度，但是并不再要求證明商品裝潢具有獨(dú)特的創(chuàng)意或設(shè)計(jì)。以飲料常見的紅罐包裝裝潢為例，紅罐設(shè)計(jì)被可口可樂等許多飲料廠商采用，該設(shè)計(jì)本身其實(shí)并不具有獨(dú)特性，但是如果特定廠商可以證明，該紅罐設(shè)計(jì)雖然普通，但通過廠商長(zhǎng)期使用和宣傳已被公眾知曉該商品包裝裝潢指向特定商品服務(wù)來源，則可以受到保護(hù)。

（二）知名程度要素

對(duì)于不具有內(nèi)在顯著性的商品裝潢，需要證明該商品裝潢具有一定市場(chǎng)知名度，已通過長(zhǎng)期使用和宣傳獲得第二含義。［3］對(duì)于具有內(nèi)在顯著性的商品裝潢，并非不需要提供任何知名度的證據(jù)。根據(jù)國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督總局《理解與適用》的意見，權(quán)利人需要證明該商品裝潢的知名度和影響力可以到侵權(quán)人，侵權(quán)人明知或應(yīng)知該商品裝潢已事先存在，關(guān)于證明知名程度的方法在前述基本含義中也有提及。

（三）美譽(yù)度要素

“有一定影響”的商品裝潢所具有的知名度和影響力，還應(yīng)當(dāng)是健康、正面的知名度和影響力，也即美譽(yù)度，而不能是通過惡俗炒作獲得的負(fù)面、或者不健康的知名度。在另一個(gè)實(shí)務(wù)案件中，原告盡管未取得“叫了個(gè)雞”商標(biāo)注冊(cè)，但仍在其經(jīng)營(yíng)的餐飲經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的裝潢、店招、包裝袋上使用包含“叫了個(gè)雞”文字及圖案。原告在發(fā)現(xiàn)被告在相同類別餐飲服務(wù)中使用類似的裝潢后，請(qǐng)求法院依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)其商品裝潢。但最后法院未支持原告請(qǐng)求，指出“易產(chǎn)生不良社會(huì)影響的商品或服務(wù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)存在法律瑕疵而不具有合法性，不受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)”。

（四）非功能性要素

最高人民法院發(fā)布的司法解釋中規(guī)定，也有不得被認(rèn)定為知名商品特有的情形，即僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而產(chǎn)生的以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀。盡管該條款主要適用于商品形狀，而且是對(duì)“知名特”標(biāo)準(zhǔn)適用的解釋，但在認(rèn)定“有一定影響”的商品裝潢時(shí)，該條款仍有參考價(jià)值。如果商品裝潢設(shè)計(jì)主要是為了實(shí)現(xiàn)特定的技術(shù)效果、或者是為了實(shí)現(xiàn)特定的視覺效果或美學(xué)功能，也不應(yīng)受其保護(hù)。

三、結(jié)語

本文主要通過對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條“有一定影響”在理論界與實(shí)務(wù)界中如何理解與準(zhǔn)確適用問題進(jìn)行了探討。在基本含義上，首先“有一定影響”的下限標(biāo)準(zhǔn)是商業(yè)標(biāo)識(shí)經(jīng)使用且具備識(shí)別功能即可；其次，上限是在知名度上應(yīng)低于“馳名”。對(duì)于“有一定影響”的認(rèn)定規(guī)則，本文通過與“知名商品特有”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，并結(jié)合了一些實(shí)務(wù)中的典型案例來判斷，更加明確其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。